Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1728 /09.11.2021 година, град Бургас
Административен съд - Бургас,
на двадесет и първи октомври две хиляди двадесет и първа година, в открито
заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
ЧЛЕНОВЕ: Веселин Енчев
Димитър Гальов
секретар К. Л.
прокурор Андрей Червеняков
разгледа докладваното от съдия Енчев КНАХ дело № 1992/2021 година
Производството по чл. 63 ал. 1
от ЗАНН във връзка с глава дванадесета от АПК.
Образувано
е по жалба от процесуален представител на професор д-р М.М. с ЕГН ********** ***
срещу решение № 250/22.06.2021 година по н.а.х.д. № 1689/2021 година по описа
на Районен съд – Бургас, с което е потвърдено наказателно постановление (НП) №
11-01-471/2020/04.02.2021 година на директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция (АДФИ).
С НП на професор М. в качеството
ѝ на ректор на университет „Проф. д-р Асен Златаров“ - Бургас, за
нарушение на чл. 17 ал. 1 във връзка с чл. 20 ал. 3 т. 2 и чл. 3 ал. 1 т. 2 от
Закона за обществените поръчки, и на основание чл. 256 ал. 2 от ЗОП, е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 529,81 лева.
В
жалбата се оспорва решението на РС. Твърди се, че част от мотивите в решението
са напълно неотносими към казуса. Заявява се, че съдът не е обсъдил съществени
процесуални нарушения, допуснати в производството по установяване на
нарушението и издаване на НП – противоречие между правната квалификация на
нарушението и приложената санкционна норма, както и противоречие в самите
мотиви на НП (едновременни твърдения за неприлагане на предвидения в закона ред
и за прилагане на по – облекчен от предвидения в закона ред) – довели до
засягане правото на защита на жалбоподателя да узнае в какво точно се изразява
вмененото му противоправно поведение и коя правна норма е нарушил. Поддържа се,
че съдът не е отчел още едно съществено процесуално нарушение при издаването на
НП – това, че в мотивната част на постановлението проф. М. е описана като
ректор на висшето учебно заведение, а в диспозитивната част на НП е наказана
като физическо лице, без да се конкретизира качеството ѝ на представляващ
публичноправна организация. Изтъква се, че РС неоснователно не е приел, че са
налице предпоставките за приложение на чл. 28 от ЗАНН, а НП е издадено, без да
се изследва наличието или липсата на тези обстоятелства.
Иска се
отмяна на решението и отмяна на НП.
Ответникът,
чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба.
Прокурорът
пледира неоснователност на жалбата.
Касационната
жалба е процесуално допустима. Подадена е в срока по чл.211 от АПК, от надлежна
страна – санкционирания субект.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
С НП проф.
М. е наказана за това, че при извършена проверка през 2020 година в университет
„Проф. д-р Асен Златаров“ - Бургас е констатирано, че през 2018 година от
университета са извършени разходи в размер на 52 981,20 лева с ДДС въз основа
на договор № 423/05.07.2018 година (на стойност 17 606,40 лева с ДДС за
доставка на 2 вани и 1 щерга – мебели за аутопсия) и договор № 424/05.07.2018
година (на стойност 35 374,80 лева с ДДС за доставка на 3 корита и 11
дисекционни маси – мебели за аутопсия), сключени с „Мидия пласт“ ООД при режим
на директно възлагане. С извършеното плащане по издадените фактури за мебелите
за аутопсия университетът е надхвърлил допустимия за директно възлагане праг от
30 000 лева, без ДДС. Наказващият орган е приел, че ректорът на университета не
е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка -
събиране на оферти с обява или покана до определени лица при условията на глава
двадесет и шеста от ЗОП, въпреки че са били налице всички законови основания за
това, а вместо това е процедирал по по-облекчен от предвидения в закона ред.
С
обжалваното решение РС е потвърдил НП. Съдът е
приел, че при съставянето на АУАН и издаването на НП не са допуснати съществени
процесуални нарушения, поради което те са породили целените с тях правни
последици. Приел е, че жалбоподателят е представлявал университета
(публичноправна организация) през периода 2018 година, поради което е субект на
административнонаказателната отговорност. Констатирал е, че нарушението е
извършено чрез непровеждане на изискващата се по закон процедура за възлагане
на обществена поръчка, при наличие на основанията, предвидени в закона. Изложил
е доводи за неприложимостта на чл. 28 от ЗАНН в конкретния случай. Решението е правилно.
При
постановяването му РС е изследвал съществените
обстоятелства по установяването на административното нарушение и налагането на
административното наказание. В хода на съдебното следствие са събрани писмени и
гласни доказателства, които съдът е разгледал и обсъдил. В съответствие с
изискванията на чл. 84 от ЗАНН във връзка с чл. 14 от НПК, РС е постановил
своето решение по вътрешно убеждение, формирано от непосредствения му контакт с
разпитания свидетел Мутафчиева, представените писмени доказателства, степента
на обществената опасност на нарушението, както и тежестта на наложеното
административно наказание.
Съгласно
чл. 20 ал 3 т. 2 от ЗОП, възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране
на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки
имат прогнозна стойност при доставки и услуги, с изключение на услугите по
приложение № 2 – от 30 000 лева до 70 000 лева.
В
конкретния случай доставката е била извършена чрез пряко договаряне с
доставчика, въпреки, че прогнозната стойност на мебелите за аутопсия е в
обхвата на чл. 20 ал 3 т. 2 от ЗОП.
Първото
възражение на касатора – за наличието на неотносими мотиви в съдебния акт е
основателно. Част от мотивите в решението (едно изречение на ред 5 – 6 отдолу –
нагоре на стр. 3 от съдебния акт) са неотносими към казуса, защото предмет на
доставката за университета не е извършването на „електрически услуги“ с
периодичен характер, а доставка на мебели за аутопсия. Това нарушение (смесването
на мотиви от различни съдебни актове), обаче, не е съществено, защото има
инцидентен характер и не се отнася до съществото на фактическите доводи на съда
относно законосъобразността на НП. В останала си част (общо пет страници)
решението обсъжда именно процесния случай като са изложени последователни и
вътрешно непротиворечиви аргументи защо се приема, че извършването на
нарушението е доказано. Затова настоящият съдебен състав приема, че установеното
нарушение не е засегнало правото на защита на жалбоподателя и той е бил в
състояние да разбере извършването на кое нарушение е разгледано в мотивите на
съда.
Не е
налице и неотчетено от РС противоречие в правната квалификация на нарушението и
приложената санкционна норма. Установеното нарушение е квалифицирано като
нарушение на чл. 20 ал 3 т. 2 от ЗОП. За това нарушение е наложена санкция по
чл. 256 ал. 2 от ЗАНН във връзка с чл. 3 ал. 2 от ЗАНН (лист 6 от н.а.х.д. №
1689/2021 година).
Съгласно
чл. 3 ал. 2 от ЗАНН, ако до влизане в сила на наказателното постановление
последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е
по-благоприятна за нарушителя.
Нормата
на чл. 256 ал. 2 от ЗОП предвижда, че възложител, който възложи обществена
поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за
извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен
праг по чл. 20, ал. 3, без да приложи предвидения в закона ред за възлагане на
обществената поръчка съобразно стойността на поръчката при наличие на основания
за това, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – от извършения разход или
от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 10 000 лв.
Касаторът
твърди, че нарушението, описано в НП, би следвало да се санкционира по нормата
на чл. 256 ал.1 от ЗОП в редакцията си към 2018 година, в която е прието, че е
извършено нарушението.
Текстът
на чл. 256 ал. 1 от ЗОП (в редакцията си към 2018 година) гласи, че възложител,
който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно
нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1 на
сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но
във всички случаи не повече от 10 000 лв.
Сравнението
между двете цитирани норми показва, че в размера на предвидената санкция няма
разлика. Разлика има в признаците на състава на нарушението от обективна
страна, той като в нормата на чл. 256 ал. 1 от ЗОП липсва детайлизацията на
отделните елементи от фактическия състав на деянието по чл. 256 ал. 2 от ЗОП и
тя (нормата на чл. 256 ал. 1 от ЗОП) е приложима по отношение на по – широк
кръг от лица в по – голям брой случаи. Достатъчно е извършителят – възложител
да възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона, съобразно
нейната стойност, за да бъде ангажирана административнонаказателната му
отговорност. За разлика от чл. 256 ал. 1 от ЗОП (в редакцията към 2018 година),
разпоредбата на чл. 256 ал. 2 от ЗОП предвижда не само няколко конкретни
хипотези на изпълнителното деяние, но и изисква настъпването на определен
резултат - достигане или надвишаване на минималния стойностен праг по чл. 20,
ал. 3 от ЗОП, за да се ангажира отговорността на извършителя.
Предвид
извършения анализ на приложимото право и съпоставката му с фактите, установени
при извършването на проверката на висшето учебно заведение, настоящият
касационен състав приема, че правната квалификация, дадена от наказващия орган,
е точна и текстът на чл. 256 ал. 2 от ЗОП в по – пълна степен съответства на
признаците на деянието, описано в НП.
Не е
налице и неотчетено от РС, твърдяно от касатора, съществено процесуално
нарушение при издаването на НП – това, че в мотивната част на постановлението
проф. М. е описана като ректор на висшето учебно заведение, а в диспозитивната
част на НП е наказана като физическо лице, без да се конкретизира качеството
ѝ на представляващ публичноправна организация. От фактите в
обстоятелствената част на НП се установява, че проф. М. е извършила нарушението
именно в качеството си на възложител и ректор на университет „Проф. д-р Асен
Златаров“ – Бургас, доколкото сключените от нея договори за доставка имат за
получател университета, който ръководи и представлява като ректор. Санкционната
норма на чл. 256 ал. 2 от ЗОП предвижда, при установяването на признаците на
фактическия състав на нарушението, налагането на административно наказание
„глоба“ на „възложител“, а от фактите в НП се установява, че професор М. е
действала точно в такива качество. Текстът на НП следва да се разглежда в
цялост и непосочването (изрично) в диспозитива на ректорското качество на
наказаното лице, не съставлява нарушение, засягащо правото му на защита.
РС
основателно е приел, че не са налице предпоставките за приложение на чл. 28 от ЗАНН. Макар и лаконични – в тази си част, мотивите на съда се споделят напълно
от настоящия касационен състав.
Не са налице предпоставките за
приложение на чл. 28 от ЗАНН, както заявява касатора, защото случаят не е
„маловажен“. В нормата на чл. 28 от ЗАНН е предвидено, че за маловажни случаи на административни
нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди
нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му
бъде наложено административно наказание. Съгласно тълкувателно решение №
1/12.12.2007 година на ОСНК на ВКС, преценката на административния орган за
маловажност на случая е по законосъобразност и тя подлежи на съдебен контрол.
Когато съдът констатира, че предпоставките на чл.28 ЗАНН са налице, но
наказващият орган не го е приложил, той следва да отмени наказателното
постановление поради издаването му в противоречие със закона.
За да се прецени дали един случай е „маловажен“, по
силата на препращащата разпоредба на чл. 11 ЗАНН следва да се приложи
разпоредбата на чл. 9 ал. 2 НК, съгласно която не е престъпно деянието, което макар формално и да
осъществява признаците на предвидено в закона престъпление, поради своята
малозначителност не е общественоопасно или неговата обществена опасност е явно
незначителна.
Извършеното нарушение е свързано с обществените
отношения, които са предмет на стриктна императивна правна уредба от ЗОП. Целта
на тези норми е да осигурят непрекъснат и ефективен контрол върху дейността на
публичноправните субекти, опериращи с обществен финансов ресурс, за да не бъде
допускано неправомерно харчене на бюджетни средства.
В конкретния случай, по време на проверката на
университета е установено, че ректорът не е изпълнил императивни законови
предписания, а за извършването на такова нарушение е предвидена значителна
имуществена санкция, т.е. законодателят е преценил, че обществената опасност на
нарушение, като процесното, е много сериозна.
Извършеното деяние не разкрива признаците на „малозначителност“, защото
по нищо не се отличава от типичното нарушение от същия вид, поради което и не
са налице основания за отмяна на НП поради неприложение на нормата на чл. 28 от ЗАНН от наказващия орган, както правилно е приел и РС.
Решението
следва да се остави в сила.
Затова,
на основание чл. 63 ал. 1 от ЗАНН и чл. 221 ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 250/22.06.2021 година по
н.а.х.д. № 1689/2021 година по описа на Районен съд – Бургас.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: