Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 27.07.2020 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на двадесет и девети юни, през две хиляди и
двадесета година, в състав:
Съдия: ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа
докладваното от съдия АГУШ административно
дело № 237 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе
предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба
от Община Бяла срещу Решение № РД-02-14-279/31.03.2020 г. на директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към МРРБ (Министерство
на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО (националният
орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020. С решението на
община Бяла е определена финансова корекция в общ размер на 5% или 3 409,78
лева от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (68 195,55 лева с ДДС) по договор № Д-49/05.02.2019
г., сключен между Община Бяла и „Битмап“ ЕООД на
стойност 69 588 лева с ДДС.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в противоречие с
материалноправните норми и несъответствие с целта на закона. В жалбата се
посочва по същество, че не е налице нарушение на чл. 70 от ЗОП при утвърждаване
на Методиката за оценка в процесната обществена поръчка като изводите на НО в
обратната посока са неправилни. Излагат се подробни и мотивирани доводи в
подкрепа на изявеното становище за липсата на описаните в решението за наложена
финансова корекция нарушения.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски съгласно представен списък.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез процесуалния си представител ст.
юрисконсулт Любен Любенов, в представен по делото писмен отговор, счита жалбата
за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност
на административния акт. С отделна молба е заявена и претенция за присъждане на
разноски, включващи заплатени суми за превод на документи и юрисконсултско възнаграждение.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от
обжалването.
От фактическа страна, въз основа на събраните доказателства, съдът приема
за безспорно установено по делото следното:
Община Бяла е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с №
РД-02-29-376 от 12.10.2018 г. (л. 77 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне
от НО на община Бяла на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение,
озаглавено „Improve
nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with
TEN-T infrastructure“. Общият размер на бюджета по проекта е 7 974 947,04 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е
размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора
Община Бяла е 2 741 207,48 евро, от които 2 330 026,35 евро
от ЕФРР, 356 329,57 евро – национално финансиране и 54 851,56 евро –
собствен принос.
Въз основа на
този договор, община Бяла е стартирала процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез събиране на оферти с обява на основание чл. 20, ал. 3 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е „Избор на изпълнител за
извършване на услуга – „blackspot“-картиране на улици в
гр. Бяла и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана
информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект “B
– TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better
connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран чрез
програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ и национално съфинансиране“.
На 10.12.2018 г. в Регистъра на обществените поръчки била публикувана обява за обществена
поръчка с цитирания предмет.
За участие в
процедурата била подадена само една оферта, която е оценена и класирана и Община
Бяла е сключила договор № Д-49/05.02.2019
г., със страни община Бяла в качеството на възложител и „Битмап“ ЕООД – изпълнител, с предмет „Избор
на изпълнител за извършване на услуга – „blackspot“-картиране на улици в гр. Бяла и разработване на модул/апликация,
представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на
улиците, по проект
“B – TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ и национално съфинансиране“.
Била извършена
проверка от външен експерт, за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на
поръчката и сключване на договора между община Бяла и „Битмап“
ЕООД. В изготвено уведомление за съмнение за нередност/измама изх. № Н217-ПНК/12.09.2019
г., респ. вх. № 99-00-3-197/16.09.2019 г. (л. 43-58 от адм. преписка) са
отразени констатациите на проверяващия, според който в случая е налице незаконосъобразна
методика за оценка на офертите, както и липса на обосновка за неразделяне на предмета
на поръчката на обособени позиции. От фактическа страна е посочено, че утвърждавайки
методиката за оценка на офертите възложителят е определил оценяването да се
извърши по критерий „оптимално съотношение качество – цена“ по чл. 70, ал. 2,
т. 3 от ЗОП като е предвиден Технически показател „Организация на персонала“ с относителна
тежест на показателя 60 % и финансов показател „Предлагана цена“ с
относителната тежест 40%.
Скалата за
оценка по техническия показател включва оценки от 20 т., 50 т., 70 т. и 100 т.,
като 20 т. се дават на участник предложил оферта покриваща минималните
изисквания на възложителя, а по-високия брой точки се дават на оферти, в които
е предложено изпълнението на надграждащи
обстоятелства, съответно едно, две или три на брой, определени от възложителя.
Проверяващият е приел, че формулировките, използвани при дефиниране на
техническия критерий съдържан общи и субективни понятия, които възложителят не
е дефинирал конкретно, а освен това начинът на оценяване е обвързан само с броя
на предложените надграждащи обстоятелства, но не и с
тяхната същност, обхват или качество. По този начин чрез утвърдената методика
не била осигурена съпоставимост на офертите, заложени необективни и неясни
изисквания към участниците, което би могло да окаже разубеждаващ ефект върху
потенциалните кандидати.
При проверката
на обществената поръчка било установено, че същата не е разделена на обособени
позиции като в документацията възложителят не е посочил основните причини за
липса на разделяне на предмета на поръчката, каквото е изискването на чл. 46,
ал. 1 от ЗОП.
В сигнала за
нередност до ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, експертът сочи, че според него са налице нарушения на чл. 70, ал. 7
и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, които представляват нередност,
имаща финансов ефект съответно по т. 9.2 и по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост по-долу наричана само Наредба за посочване на нередности).
Оформеният от
експерта сигнал за нередност бил предоставен на Община Бяла, която подала
възражение изх. № 04-00-176/20.09.2019 г. (вх. № на МРРБ 99-00-3-197(1)/24.09.2019
г.) – л. 37-42 от адм.преписка, с което оспорва констатациите на експерта като
излага подробни доводи в подкрепа на виждането си, че не е била налице неяснота
в Методиката по коментирания от експерта показател, както и че липсва законово задължение
за възложителя да мотивира неразделяне на предмета на поръчката на обособени
позиции в случаите на възлагане на поръчка чрез събиране на оферти с обява.
Независимо от
възражението, до кмета на общината било отправено писмо (л. 24-36 от преписката),
изх. № 99-00-3-197(2)/26.02.2020 г., с което общината била уведомена, че е
налице сигнала за нередност, ведно с намерение на НО да наложи финансова
корекция. В писмото нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т.
3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изл. ІІ от ППЗОП било
квалифицирано като нередност, но по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към Наредбата
за посочване на
нередности като била посочена и следващата се за тази нередност финансова корекция
съобразно същото приложение, а по отношение на соченото в сигнала нарушение на
чл. 46, ал. 1 от ЗОП националният орган приел възражението на общината за
основателно и счел, че не е налице нередност. На 10.03.2020 г., общината е
отправила възражение, с което идентично на писмото от 20.09.2019 г. отново
възразява срещу констатациите на експерта, излагайки доводи в идентичен смисъл.
С Постановление на МС №
35 от 4.03. 2020 г. било
прието изменение на Наредбата за посочване на нередности
(ДВ,
бр. 19 от 2020 г.), касаещо видовете нарушения, съставляващи нередности и
съответстващите им финансови корекции. Съгласно § 8 от ПР на това постановление започнатите до влизането в сила на това
постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки
по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на
изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на
Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител
от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия
механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов
механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна
сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и
доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и
68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на
корекцията.
Приемайки
възраженията на Община Бяла за неоснователни, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение
№ РД-02-14-279/31.03.2020 г. Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя
чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 2
от преписката). Жалбата срещу решението е изпратена до МРРБ чрез лицензиран
пощенски оператор (от документа на л. 16 от преписката не може да се установи
датата на изпращане) и е входирана в деловодството на
ответника с вх. № 99-00-3-197(6)/14.04.2020 г.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима като подадена от лице – адресат на административен акт,
за който изрично е предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол, и в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, дори и без прилагане на спирането на сроковете
по силата на Закона за
мерките и действията по време на
извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание
от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците, преди изменението му от 09.04.2020 г.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“. Това е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран
Меморандума за за изпълнение
– договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България",
подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в
сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т.
2.3. от Меморандума, б. „А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1. „Всяка страна членка
носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международният договор и националното право, Националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а
по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да
се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България“,
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието
финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл.
70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Бяла е била
уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала
за нередност, с определяне на финансова корекция на общината.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка
основателността на регистрирания при НО сигнал. В случая решението е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – един месец от получаване възражението (т.е.
от 11.03.2020 г.).
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично
чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или
би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от
ЕСИФ“. В конкретния случай не е спорно, че Община Бяла е
възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва
при определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на
обществени поръчки, към който препраща цитираната разпоредба.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
„икономически оператор ― всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Бяла участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото
е: налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административният орган,
в проведеното административното производство, по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде
определена финансова корекция.
По отношение на
вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, настоящият съдебен състав
приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания,
като в случая се твърди това по т. 9, посочена и като правно основание за
издаване на оспореното решение. Органът е приел, че са допуснати нарушения на
ЗОП, изразяващи се незаконосъобразна методика за оценка, утвърдена от
Възложителя, като ги е квалифицирал като нередност по т. 11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт
на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл.
70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл.
53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март
2014 г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл.
46 от Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общи разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за
Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество,
предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2,
ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1,
а в ал. 2 е уредено, че приложимите процентни показатели на финансови корекции
за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение
№ 2, докато за
нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕСИФ се прилага
диференциалният метод (ал. 3). В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е
посочено, че е налице нередност при „използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. Направено е описание на нарушенията, които представляват този вид нередност,
като в буква „а“ са посочени случаите, при които „нередността се отнася
до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Такива са например следните случаи: минималните изисквания
за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на
поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като
показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен модел, източник или
специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска
марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени
думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива
изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието
върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние).“. Процентният показател на финансовата корекция,
в редакцията на Наредбата за посочване на нередности към датата на започване на
административното производство, е диференциран според вида на проведената
процедура за избор на изпълнител – открита процедура по ЗОП или друга процедура
по ЗОП или по ЗУСЕСИФ, като в първия случай този показател е 10 на сто, а във
втория – 5 на сто.
Именно в
посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В оспореното
Решение № РД-02-14-279/31.03.2020 г., Ръководителят на Националния орган на
програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя по чл. 2,
ал. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП (Раздел ІІІ, т. 2 от решението).
Настоящият
съд споделя анализа извършен от административния орган на механизма и
приложението на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. В
тази връзка правилно административният орган е посочил, че дискрецията,
предоставена от закона на възложителя за определяне на показателите за оценка
при възлагане на обществени поръчки въз основа на критерий „икономически
най-изгодна оферта“ и тяхната относителна тежест, не е неограничена, а следва
да бъде съобразена с основната цел на закона, прогласена в чл. 1 от ЗОП, а в
по-общ план и с основните принципи при разходване на публични средства.
Съгласно чл. 1 от ЗОП, този закон определя условията и реда за възлагане на
обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на
конкурси за проект от възложители с цел
осигуряване на ефективност при разходването на:
1. публичните средства;
2. средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми; 3. средствата,
свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването,
енергетиката, транспорта и пощенските услуги; 4. средствата на дружества и предприятия, които са
възложители по смисъла на закона. Ефективността при разходването на публичните
средства, каквито са посочените в чл. 1 от ЗОП средства, е неразривно свързана
и с принципите за ефикасност и икономичност, формиращи заедно с ефективността общия
принцип за добро финансово управление. Съгласно чл. 30, § 1 и § 2 от Регламент
(ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на
Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за
общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом)
№ 1605/2002 на Съвета бюджетните кредити (т.е. публичните средства) се
използват в съответствие с принципа на добро финансово управление, и
по-специално в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и
ефективност. Принципът на икономичност изисква ресурсите, използвани от
институцията за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят
своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена. Принципът
на ефикасност се отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси и
постигнатите резултати. Принципът на ефективност се отнася до осъществяването
на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати.
Така икономичността
гарантира използването на минимални средства за извършваните дейности. Ефективността
осигурява максимално постигане на заложените от организацията цели, а
ефикасността касае оптималния баланс между икономичността и ефективността, т.е.
възможността с минимални ресурси да бъдат осъществени в максимална степен
целите. Към всички тези принципи възложителите при възлагане на обществени поръчки
следва да приложат и принципите уредени в чл. 2 от ЗОП, като гарантират равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, пропорционалност и публичност и прозрачност.
В настоящия
случай националният орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България е
установил, че именно принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция са били нарушен при
утвърждаване на методиката от възложителя, в частност на нейния технически
показател.
Съгласно
методиката като технически показател е заложен показателят „Организация на
персонала“. Същият е дефиниран от възложителя като оценка на разпределението на
ресурсите и организацията на екипа за постигане на заложените цели и очакваните
резултати. В съдържащата се в документацията техническа спецификация (част ІХ
от документацията) се посочва, че основната цел на този проект е да картира
регистрираните пътни инциденти, да анализира съществуващите и предвиди появата
(вследствие на променените пътни условия) на blackspot локации в пътните участъци(или в близост до тях), предвидени за
рехабилитация в Община Бяла. Възложителят е дефинирал 10 дейности, които следва
да бъдат изпълнени от изпълнителя на обществената поръчка като за всяка от
дейностите е посочил целта, поради която се изпълнява дейността и резултатът,
който следва да бъде постигнат (отчетен) от изпълнителя. В методиката се
посочва, че участникът следва в техническото си предложение да опише
разбирането на целите и резултатите, дейностите за тяхното изпълнение, избора
на подход за постигане на целите и очертаване на методологията, включително
средства, способи и инструментариум за изпълнение на поръчката. Възложителят е
определил, че ще се оценява в каква степен предложението на участника
съответства на изискванията на възложителя и дали описаните дейности ще
постигнат желаните резултати. Оценяването е определено да стане чрез скала от
точки – 20, 50, 70 и 100. Минималният брой точки ще получи оферта, в която
„предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява
изчерпателно и задълбочено, вътрешно непротиворечиво, структурирано и
последователно описание на организацията и професионалната компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката за изпълнение на
предвидените дейности за постигане в максимална степен целите на поръчката, а
именно: участникът е предложил е предложил организация на работата на ключовия
екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях,
методите за осъществяване на комуникация с Възложителя, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; участникът е
представил описания на начина и срока на изпълнение на поръчката, който представя
сроковете за действие по всяка една дейност, поддейност
и задача на екипа.“.
Националният
орган е приел, че използваните от възложителя термини „изчерпателно и
задълбочено, вътрешно непротиворечиво, структурирано и последователно…“,
доколкото предполагат качествена оценка на офертите е следвало да бъдат изрично
дефинирани от възложителя с цел яснота за кандидатите. Без такива дефиниции
органът е счел, че участниците не придобиват представа какво точно следва да
съдържа офертата им, за да може да получи посочения брой точки. Съдът намира
този извод на националния орган за правилен, макар и въз основа на по-различен
анализ на процесното условие от методиката. Изразите „изчерпателно и
задълбочено, вътрешно непротиворечиво, структурирано и последователно…“ при
липса на други пояснения следва да бъдат възприемани в общо известния смисъл на
тези думи. Така изчерпателността изисква в офертата да са посочени всички
необходими елементи, т.е. без използване на изрази като „и други“, „прочее“ и
„и т.н.“, задълбочеността изисква дейностите да са разгледани по същество, при
което на не се установява противоречивост в отделните части на офертата, а
структурираността и последователността на описание изискват изложението на
изпълнението на отделните дейности да не е хаотично, а следва някаква логика и
подреденост. Следва да се посочи, че всъщност възложителят изрично е изброил
каква информация следва да се съдържа в офертата. Съдът счита обаче, че
неяснотата в описанието на това ниво от скалата за оценка по техническия
показател е свързана с израза „за постигане в максимална степен целите на
поръчката“. Тук не става ясно какво каква точно степен възложителят, чрез
помощния си орган, ще приема за максимална и от там в кой точно случай офертата
на един участник ще може да получи дори и минималния брой точки, предвидени по
този показател. Възлагането на обществената поръчка въобще е обвързано с
постигане на цитираните по-горе цели, които възложителят предварително е
определил, така изпълнението на поръчката всъщност се обуславя и от постигането
на целите, респективно непостигането им се свързва с неизпълнение на поръчката.
В този смисъл не може оценяването да се свързва със степента на постигане на
целите, още повече когато липсва скала на тези степени.
За получаване на
по-голям брой точки, над минималните, възложителят е посочил, че офертите на
кандидатите следва да отговарят на коментираното вече изискване за получаване
на 20 точки (описанието е напълно преповторено) като обаче се изисква в
техническото предложение на участника да е включено едно (за 50 точки), две (за
70 точки) или три (за сто точки) от следните обстоятелства: „1. За всяка от
дейностите е показано разпределението по експерти (разпределението е конкретно
кой експерт коя дейност ще изпълнява); 2. За всяка дейност са дефинирани
необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с
възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задължения на
отговорния/те за изпълнението експерт/и; 3. Предложени са технологии за
изпълнение на поръчката, за които е доказана приложимостта и полезността при
изпълнението на поръчката и тяхното включване ще доведе до повишаване
качеството на изпълнението й.“. По отношение на тези елементи от скалата за
оценка по техническия показател, националният орган е приел, че възложителят е
следвало да въведе степенуване на трите обстоятелства, така че да бъде
дефинирано кае от тях ще се счита за приоритетно при оценка на оферти,
предлагащи едно или две от трите обстоятелства. В тази връзка жалбоподателят
поддържа тезата, че за възложителя и трите обстоятелства са възприети с еднаква
тежест и именно поради тази причина не са били изрично степенувани по приоритетност. Съдът счита, че в конкретния случай не може
да бъде споделена тезата на жалбоподателя, тъй като ако се приеме, че трите
обстоятелства са с еднакъв приоритет, т.е. са равностойни може да се достигне
до несъпоставимост между офертите на участниците предложили само едно от
обстоятелствата, но различно такова или пък само две от тях. Не би могло да се
извърши сравнение и да се приеме, че са равностойни (при равни други условия)
офертите на участник, включил в техническото си предложение разпределение по
експерти за всяка от дейностите (обстоятелство по т. 1) и на участник,
предложил технологии за изпълнение, за които е доказана приложимостта и
полезността при изпълнението. Оценяването с еднакъв брой точки, следва да
обозначи, че изпълнението на поръчката от равно оценените оференти
би било равностойно. В случая обаче, според дадения пример, не може да се
направи такъв извод.
В допълнение
правилно националния орган е преценил, че при така формулираната скала за
оценка по техническия показател, всъщност се оценява броя на предложените
обстоятелства (не мерките за изпълнение на всяко от обстоятелствата, които
могат да са различен брой), а не тяхното съдържание. Наличието на едно, две или
три от изброените обстоятелства е достатъчно за получаване на предвидения брой
точки, без да се извършва оценка на съдържанието им.
На последно
място съдът установи и друго несъответствие в утвърдената скала за получаване
на по-голям брой точки. Както се посочи първото от обстоятелствата, които
участник може да предложи, за да получи по-голям брой точки е „За всяка от
дейностите е показано разпределението по експерти (разпределението е конкретно
кой експерт коя дейност ще изпълнява).“. В същото време обаче, за да получи
минималния брой точки участникът е длъжен да представи „изчерпателно и
задълбочено, вътрешно непротиворечиво, структурирано и последователно описание
на организацията и професионалната компетентност на персонала“ като предложи
организация на работата на ключовия екип и посочи как се разпределят
отговорностите и дейностите между тях. При това положение, за да получи
минимален брой точки, участникът е длъжен да посочи изчерпателно и задълбочено,
т.е подробно, разпределението на отговорностите и дейностите между отделните
експерти, с които предлага да изпълни поръчката. Така не става ясно какво
повече следва да посочи, за да изпълни обстоятелство номер едно от методиката
за оценка по техническия показател.
Като обобщение
на всичко казано до тук, съдът намира за правилен извода на административния
орган, че в конкретния случай така утвърдената методика за оценяване на
подадените в процедурата по възлагане на обществената поръчка оферти не
осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства възможността
за избор на тази от тях, която в най-висока степен удовлетворява изискванията
на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни.
Съгласно
чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП показателите,
при оценяване по критерий оптимално съотношение цена/качество не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция
като начинът на оценка по тези показатели трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими,
се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
Изложеното сочи,
че безспорно е налице нарушение на националното право, което доказа и вторият
елемент от дефиницията за нередност.
Извършеното
нарушение е квалифицирано правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
Досежно третия елемент – настъпила вреда за общия бюджет на
Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи и причинна връзка между
извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект, т.нар.
икономически оператор) и настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното
констатирано от НО и възприето от съда нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав
на нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено
количественото изражение на финансовите последици, не може да се установи
размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустими
разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава,
че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с
накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т. е.
ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не
по установения ред. В случая неправомерните ограничения за потенциални участници,
като следствие от допуснатите нарушения при обявяване на обществената поръчка,
намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално
широкият кръг участници е предпоставка за постигане на възможно
най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В случая доказаното
по делото нарушение би могло да има финансово отражение, т.к. е пряко свързано
с възможностите за участие и на други лица.
Размерът на
финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено.
Приложен е фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности
процентен показател – 5% (съобразно начина на възлагане на обществената
поръчка) от стойността на допустимите разходи по проекта, т.е. след приспадане
на 2% собствен принос на общината.
С оглед на изложеното,
съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен акт, а
подадената жалба - за неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
При този изход
от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски. На основание чл. 78,
ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 1
от Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ
деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в
размер на 100 лева. Настоящото дело не е в хипотезата на чл. 25, ал. 2 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Претенцията за присъждане на
направените разноски във връзка с превода
на документи, които са част
от административната преписка, е неоснователна и следва да се
остави без уважение. Задължение на административния орган е да представи
административната преписка окомплектована и в цялост. По силата на
чл. 185 ГПК, приложим субсидиарно с оглед разпоредбата на чл. 144 АПК, документ, представен на чужд
език се придружава
с точен превод на български език,
заверен от страната, т.е. задължение на страната,
която представя документа в съдебното производство (в случая - административният орган) е да представи и неговия точен превод.
Ако бъде оспорена верността на превода и бъде
назначено вещо лице, едва тогава
страната би могла да претендира
за направените разноски за възнаграждение
на вещото лице. Разноски по съдебното производство,
предвид разпоредбата на чл. 75 ГПК, са разноските за
призоваване на свидетелите, възнагражденията на вещи лица
и др. Дейността на страните по
събиране на доказателствата и по изготвяне на преводи
на документи на чужд език,
които да представят по делото
с цел изпълнение на задължението си по чл.
185 ГПК и чл. 152, ал. 2
АПК, не представляват разноски по производството.
Изпълнението на законово задължение от страна на
административния орган, който разполага със свой бюджет,
да комплектова административната преписка и да я представи в съда, като документите
на чужд език
бъдат придружени с точен превод на
български, не представлява разноски по производството и не се дължи
присъждането им при отхвърляне на жалбата. В този
смисъл Решение № 15420 от 11.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6292/2018 г., VII о., Определение
№ 16070 от 20.12.2018 г. на
ВАС по адм. д. № 216/2017 г., VII о., Решение № 11297 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11606/2014
г., V о., Решение № 1181 от
24.01.2013 г. на ВАС по
адм. д. № 11770/2012 г., VII о.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Бяла срещу Решение № РД-02-14-279/31.03.2020 г. на директора на дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Националният орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния България 2014-2020 за наложена на Община Бяла финансова корекция в
размер на 5% или 3409,78 лева от допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (68 195,55 лева с ДДС) по договор
№ Д-49/05.02.2019 г., сключен между Община Бяла и „Битмап“
ЕООД на стойност 69 588 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Община Бяла да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100,00 (сто) лева, разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: