РЕШЕНИЕ
№
..........
гр. Русе, 18.02.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе,
VI състав, в публично заседание на двадесет и девети януари през две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при секретаря НАТАЛИЯ
ГЕОРГИЕВА като разгледа докладваното от съдия
ДИМИТРОВА
адм. дело № 539 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община
Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение №
РД-02-36-1226 от 02.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.
(ОПРР).
Жалбоподателят чрез процесуалния
представител главен юрисконсулт М.Т. поддържа оплаквания за незаконосъобразност
на атакувания административен акт, като постановен при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводстваните правила и нарушение на
материалноправните норми. Твърди се, че обжалваният административен акт е
издаден в несъответствие с целта на разпоредби на ЗОП,уреждащи предварителен
контрол от АОП, в нарушение на принципите за предвидимост и правна сигурност,
при неправилно приложения на материалния закон, при липса на точно
квалифицирани нарушения…Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в полза на Община Русе.
Ответникът – Ръководителят на УО на ОПРР 2014 –
2020 г. и Заместник-министър на МРРБ, чрез процесуалния си представител
адв. Руйков, оспорва жалбата, като неоснователна. Излага подробни съображения в
подкрепа на оспорвания акт в хода на делото по същество и в представени по
делото писмени бележки. Претендира присъждане на разноски съгласно приложен
списък.
Съдът, като взе предвид доказателствата по
делото и доводите и възраженията на страните, приема
за установено от фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като
подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е неоснователна.
От представената административна преписка се
установява, че Община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-125/21.09.2017 г. (№ от ИСУН
BG16RFOP001-1.005-0003-C01) – л. 179-187 от преписката. Въз основа на този
договор на Община Русе е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до
12 402 900,66 лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0003 „
Ремонт на пет общински учебни заведения в гр.Русе, включително прилежащите им
дворни пространства”
Одобреният проект е на стойност
12 402 900,66 лв. и се осъществява изцяло чрез отпуснатата
безвъзмездна финансова помощ на общината.
Във връзка с изпълнението на проекта, общината е
провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
строителни и монтажни работи за „Проект Ремонт на пет общински учебни заведения
в гр.Русе, включително прилежащите им дворни пространства, инвестиционен
приоритет „Образователна инфраструктура” с 2 обособени позиции :
обособена позиция № 1 – основен ремонт на ЦДГ
„Пинокио 1” и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за
енергийна ефективност, основен ремонт на ЦДГ „Пинокио 2” и прилежащото й дворно
пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност, основен ремонт на
ЦДГ „Русалка 2” и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за
енергийна ефективност,
обособена позиция 2 : ремонт на МГ”Баба Тонка” в
т.ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни
пространства, ремонт на СОУ ”Христо Ботев” в т.ч. изграждане на спортни
площадки и озеленяване в прилежащите дворни пространства/ л.143-156/
Обществената поръчка била обект на предварителен
контрол по реда на чл.232 ЗОП/ л.13 и л.16/. Видно от становището изх №
КСИ-10/20.10.2016г. в раздел III.1 е констатирано,че в поле III.1.3. се изисква
участникът да има опит в изпълнението на „строителство с предмет и
обем,идентични или сходни с тези на поръчката“, но липсва указание какво е
разбирането за сходен обем. Позовавайки се на поле II.2.4./ доколкото не са предоставени данни за
обема/количеството на строителните дейности,с изключение на застроената площ на
обектите по обособена позиция 1 / и се прави предположение, че възложителят ще
приеме съответствие на участника с изискването , ако е реализирал СМР в обем,
съответстващ на прогнозната стойност на съответната обособена позиция.
В следствие на констатациите от Становището изх № КСИ-10/20.10.2016г.
възложителят е приел Решение№ РД-01-3137/24.10.2016г. за одобряване на
обявление за изменение или допълнителна информация, като са направени следните
изменения в раздел III.1.3. „Участникът
следва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на
офертата, в зависимост от датата на която участникът е създаден или е започнал
дейността си, дейности - строителство с предмет и обем, идентични или сходни с
тези на поръчката. Под идентично или сходно с предмета на поръчката за двете
обособени позиции се разбира строителство: изграждане и/или реконструкция и/или
основен ремонт и/или еквивалентна дейност на сграда. Под идентичен uлu сходен обем за първата позиция следва да се разбира
изпълнено/изпълнени едно или повече строителство/строителства с предмет,
идентичен или сходен с предмета на поръчката в общ обем съответстващ на 340 000
лева без ДДС, а за втората обособена позиция следва да се разбира
изпълнено/изпълнени едно или повече строителство/строителства с предмет
идентичен или сходен с този на поръчката в общ обем съответстващ на
660 000 лева без ДДС“. Постъпили са общо 5
оферти, от които по обявената поръчка по подпозиция 2 само една.
Процедурата е приключила със сключването на договори:
№ BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-02 от 12.10.2017 г. с
изпълнител „ДЗЗД Русе 2016” на стойност 3 406 637,21 лв без ДДС
. с предмет на договора СМР и дейности по основен ремонт на ЦДГ „Пинокио 1” и
прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна
ефективност, основен ремонт на ЦДГ „Пинокио 2” и прилежащото й дворно
пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност, основен ремонт на
ЦДГ „Русалка 2” и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за
енергийна ефективност по обособена позиция 1 / л.168-178/и
№ BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-01 от
12.10.2017 г. с изпълнител „ВТ Инженеринг ”ООД,седалище В.Търново на
стойност 6 631 577,33 лв без ДДС с предмет на договора СМР ,във
връзка с ремонт на МГ”Баба Тонка” в т.ч. изграждане на спортни площадки и
озеленяване в прилежащите дворни пространства, ремонт на СОУ ”Христо Ботев” в
т.ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни
пространства по обособена позиция 2 / л.157-167/
Именно тази обществена поръчка и сключените въз
основа на нея договори била обект на контрол от страна на управляващия орган.
За резултатите от осъществения контрол е съставен Контролен лист за проверка на
обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП
(л. 64 – 108 от преписката).
Според отразеното в контролния лист
проверяващият екип приел,че са установени нарушения, които имат финансов ефект-
референции 10,15 ,16
Проверяващият екип приел, че са налице неясни
критерии в поле III.1.3 относно изискването участникът да има опит в изпълнение
на строителство с обем , идентични и сходни с тези на поръчката ,чрез
стойността на изпълнено сходно строителство, тъй като стойността на изпълненото
строителство не е измерител на квалификацията и опита на участника, не е
показателна за мащаба и сложността му и не се отнася към обема, с което е
ограничено значително конкурентната среда по обществената поръчка – нарушение
на чл.59 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 вр. чл.2 ал.1 ЗОП-за незаконосъобразен критерий
за подбор, съгласно който под сходен обем на дейностите по съответната
обособена позиция следва да се има предвид стойността на изпълненото сходно
строителство.
Според
отразеното в контролния лист е констатирано и съществено нарушение на чл. 2,
ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. б от ЗОП, изразяващо се в приета
от възложителя незаконосъобразна методика.
Резултатите от проверката били докладвани като
сигнал за нередност на началник отдел „КОПН“ при Главна дирекция „СППРР“ с
писмо вх. № 99-00-6-944/16.08.2018 г. (л. 63), в което се посочва, че
установените нарушения касаят сключените договори по обособена позиция № 2 и
обособена позиция № 1.
С писмо изх. № 99-00-6-944 /1//22.08.2018 г. (л.
110-123 от преписката) Управляващият орган уведомил жалбоподателя за
регистрирания под № 556 сигнал за нередност, като описал подробно установените
нарушения от фактическа страна, посочил направената му правна квалификация,
като нарушение и като нередност, отразил предвидения за това нарушение размер
на финансова корекция като посочил и съответстващия на нарушението размер, а
именно 5 % от стойността на засегнатия от нарушението договор по двете
обособени подпозиции. На общината бил даден двуседмичен срок за становище,
предвид стартиралата със същото писмо процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за
налагане на финансова корекция.
В рамките на предоставения срок постъпило становище от
жалбоподателя , с което се оспорват констатациите на проверяващия екип.
Наведени са твърдения, че в ЗОП липсва легална дефиниция на
понятието „обем” и не се забранява изрично възложителите да изискват обемът на
изпълненото строителство да е свързан с реализирана стойност на изпълнени
строителни дейности по сходно строителство, тъй като строителството е било
еквивалентно на определена стойност и се позовават на Становище КСИ
-10/20.10.2016г и становище на АОП и мотиви към законопроект на ЗОП. Твърди се
,че методиката съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки
показател/ л.124/.Оспорват се констатираните нарушения.
Преписката по сигнал за нередност № 556 в цялост била
докладвана на управляващия орган с докладна записка изх. №
99-00-6-944(3)/01.10.2018 г. на началника на отдел „КОПН“ (л. 49-52 от
преписката) с предложение за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по
договорите с изпълнителите / л.132-142/.
Върху докладната записка на 01.10.2018 г. е поставена
резолюция със следното съдържание: „Приключване на сигнал № 556 с определяне на
ФК – 5 % в/у р/ди по д-ри за СМР-неправомерни критерий за подбор/
незаконосъобразна методика”.
На 02.10.2018г било издадено и оспореното в настоящото
производство решение № РД-02-36-1226/02.10.2018 г., с което бил приключен
сигнал за нередност № 556 с установяване на 2 нередности на бенефициента
- Община Русе, представлявана от кмета по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. ,а именно
-с оглед на установяване на извършено нарушение на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1
и 2 от ЗОП - за незаконосъобразен критерий за подбор, съгласно който под сходен
обем на дейностите по съответната обособена позиция следва да се има предвид
стойността на изпълненото сходно строителство, допуснато от бенефициента -
Община Русе и определяне на финансова корекция на бенефициента изчислена по
пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи
по засегнатите от нарушението договори, както следва: сключен договор №
BGI6RFOPOOI-1.005-0003-C01-S-02 от 12.10.2017 г. с изпълнител „ДЗЗД РУСЕ
2016" на стойност 3 406 637,21 лв. без ДДС - по обособена позиция № 1 и
сключен договор № BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-01 от 12.10.2017 г. с изпълнител
„ВТ ИНЖЕНЕРИНГ" ООД на стойност 6 631 577,33 лв. без ДДС - по обособена
позиция № 2
-с оглед на установяване на извършено нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - за наличие на
незаконосъобразна методика за оценка на офертите, допуснато от бенефициента -
Община Русе и определяне на финансова корекция, изчислена по пропорционален
подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите
от нарушението договори: сключен договор № BGI6RFOPOOI-1.005-0003-C01-S-02 от
12.10.2017 г. с изпълнител „ДЗЗД РУСЕ 2016" на стойност 3 406 637,21 лв.
без ДДС - по обособена позиция № 1 и сключен договор №
BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-01 от 12.10.2017 г. с изпълнител „ВТ
ИНЖЕНЕРИНГ" ООД на стойност 6 631 577,33 лв. без ДДС - по обособена
позиция № 2
На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е
определена една обща финансова корекция на бенефициента - Община Русе,
представлявана от кмета в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по засегнатите от нарушението договори,посочени по-горе и тъй
като с оглед на естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение-върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ изчислена върху стойността на договорите с
изпълнителите в общ размер на 12 045 857,45лв с ДДС- в размер на
602 292,87лв с ДДС.
При тези данни съдът намира от правна страна следното:
В чл. 2, т. 4 от Регламент № 1803/2006, а сега в
чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на
понятието "бенефициер" – правен субект, който получава средствата от
структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на
понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя
средствата. За правния субект, който получава средствата, националният
законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването,
съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се
наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.
На основание чл. 168 АПК съдът извършва служебна
проверка за съответствие на оспорения административен акт с основанията по чл.
146 от АПК.
Компетентност на административния орган – издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по
основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на
Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на
министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (СППРР) изпълнява функциите на управляващ орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Представената
Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на РРБ за определяне на
ръководител на УО на ОПРР е издадена на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, вр. с
чл. 9, ал. 1 и ал. 2 ЗФУКПС, поради което съдът приема, че е налице валидно
овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички функции като
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от
материално компетентен орган.
Форма на акта
Оспореното решение е издадено в изискуемата от
закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В
акта са посочени фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се
сочи установена нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП. Съдът
намира, че от посочените в акта фактически основания могат да се установят
юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него
правомощие във връзка с наличието на нередност.
Административният орган сочи като правни
основания за издаване на акта: чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1
ЗУСЕСИФ и чл. 59 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 вр.чл.2 ал.1 и 2 от ЗОП и чл.70 ал.7
т.2 и т.3 б.“б“ вр.чл.70 ал.5 ЗОП ,чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП вр.чл.2 ал.2 ЗОП, чл. 102 от Регламент № 966/2012, във връзка с
чл. 143, § 2, във връзка с чл. 2, § 15 от Регламента (ЕС) № 1303/2013.
Доколко посочените фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на определената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно производствените правила
Съдът намира, че в производството по издаване на обжалвания
административен акт не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Във връзка с регистриран
сигнал за нередност № 556 по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят
е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива
са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния
орган в оспорения акт. Административният орган е установил с допустими
доказателствени средства относимите за случая факти и обстоятелства. Спазен е и
изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един месец
след получаване на възражението.
Съответствие на акта с материалния закон
По същество между страните по делото не е налице спор
относно установените фактически обстоятелства, свързани с проведената от
жалбоподателя процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за „Проект
Ремонт на пет общински учебни заведения в гр.Русе, включително прилежащите им
дворни пространства, инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура” с 2
обособени позиции.
Релевантните факти се установяват и от приложените по
административната преписка доказателства, както и от представените от
жалбоподателя писмени доказателства, част от които идентични с тези по
преписката и протокол № 3/17.01.2017г за разглеждане на офертите по поръчката.
Възраженията на жалбоподателя се отнасят до правилното
приложение на закона, до обоснованост на изводите, респ. материалната законосъобразност на
оспорения акт. С последният е наложена финансова корекция на жалбоподателя за
извършени нарушения на правилата на ЗОП, всяко от което е квалифицирано като
нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности по т. 9 от
Приложение 1 към Наредбата.
Съгласно цитирания и от ответника в оспорваното решение чл.
2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. При все това
„националното право, свързано с прилагането [на правото на Съюза]“, обхваща
всички норми от вътрешния правов ред за прилагането и изпълнението на
законодателството на Съюза. Този израз има предвид не само националното
законодателство, което е резултат от транспонирането на правото на Съюза, но и
всички норми за изпълнение на правото на Съюза на национално равнище, като
например националните правила, управляващи допустимостта на разходите за
финансиране от ЕС.
От своя страна съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законовата
делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за посочване на нередности), която в чл. 1, т. 1 също посочва, че се
прилага за случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите
по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции
за тях са посочени в приложение № 1 (чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности). Всички тези цитирани правни норми определят
елементите от фактическия състав на нередността, които следва да бъдат
установени, за да е налице основание за налагане на финансова корекция.
Тези елементи са следните: На първо място е
необходимо да се установи наличие на нарушение на норма от правото на Съюза или
от националното право, извършено чрез действие или
бездействие на бенефициера (получателя) на финансовата помощ. На следващо място
това нарушение, следва да съставлява и нередност, т.е. да е измежду изрично и
изчерпателно изброените случаи на нередности в приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. На последно място нарушението следва да е
има или да би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Единствено при наличието и на трите елемента възниква право за административния
орган да наложи финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, която следва да бъде
мотивирано определено съобразно правилата и определените размери по Наредбата
за посочване на нередностите.
ПЪРВОТО нарушение , описано в оспореното решение, касае извършено от жалбоподателя нарушение на чл. 59 ал.2 във
връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП за
незаконосъобразен критерий за подбор, съгласно който под сходен обем на
дейностите по съответната обособена позиция следва да се има предвид стойността
на изпълненото сходно строителство
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в действащата към
момента редакция) възложителят може да определя критерии, въз основа на които
да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки
и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните пет години от
датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство.
Изпълнението на критериите за подбор, включително относно
техническите и професионални способности по чл. 63 от ЗОП, се доказват по реда
и със средствата посочени в чл.64 ЗОП с оглед на поставените изисквания, в това
число и чрез представяне на списък на строителството,
идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за
добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило
изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с
нормативните изисквания. Т.е стойността на предходно изпълнено
строителство,неговия вид и обем е елемент на доказване на изискване по чл.63
ал.1 т.1 ЗОП и би могло да се отнесе и към възможностите да се предвиди
изискване за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на обществената
поръчка по чл.61 ал.1 т.1 ЗОП, което в случая не е сторено.
Тълкуването на нормата на чл.64 вр.чл.59 ал.2
вр.чл.63 ЗОП сочи ,че законодателят прави разграничение между понятията обем на
изпълнено строителство и негова стойност. Законът разграничава понятията
предмет, обем, стойност и сложност на поръчката с оглед на изброяването им в
нормата на чл.59 ал.2 вр.ал.1 ЗОП
Ако
стойността на извършено предходно строителство би била еквивалентна на обема на
строителството, не би могло нужно с оглед изискването за документация да се
доказва и вид и обем на вече приключило изпълнение. Изхождайки от принципните
положения на чл.2 ал.2 вр.ал.1 ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите имат оперативна самостоятелност да определят критерии , въз
основа на които да се установява дали кандидатите разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, но нямат право да ограничават конкуренцията, равнопоставеността
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Критериите по чл.63 ал.1 т.1 ЗОП не са свързани
със стойностно измерване на обема на предходно извършено строителство. Прогнозната
стойност по обособените позиции не е свързана пряко с изискванията на чл.63
ал.1 т.1 ЗОП за технически и професионални способности на кандидатите с оглед
на техните необходимите човешки и технически ресурси и опит. Прогнозната
стойност би могла да доведе до изискване, касаещо финансовите възможности на
участниците на основание чл.61 ал.1 т.1 ЗОП, но не следва да е критерий, който
да обоснове „ идентичен или сходен обем” на изпълнено строителство с предмет, идентичен
или сходен с предмета на поръчката в общ обем съответстващ на прогнозната
стойност.
Действително липсва легална дефиниция на понятието
„обем" в ЗОП, но закона прави разлика между понятията „обем” и „реализирана
стойност на изпълнени строителни дейности от сходно строителство”, „прогнозна
стойност“ с оглед изискването от документацията по чл.64 и чл.59 ал.2 ЗОП. В понятието обем се включват технически и
функционални характеристики, сложност, обхват на многообразни дейности,
множество стопански дейности и така обемът на обществената поръчка представлява
обхвата на дейностите, включени в предмета на поръчката. При изследване на
опита на участниците за изпълнение на дейности, идентични или сходни с обема на
поръчката, възложителят има оперативна самостоятелност да изследва и да изисква
доказване изпълнение на дейности, свързани с нейния предмет и обем в качествено
и количествено отношение, а не да сравнява стойността на предоставяните услуги
с прогнозната стойност по обособените позиции, защото изискването за стойност
на предходно извършени услуги не доказва качество на извършени такива.
Стойност на
изпълнено предходно строителство в парично измерение/цена/, особено с оглед
изискването за последните 5 години, е критерий, който не държи сметка на
множество икономически процеси, тъй като е функция от различни фактори и не е
свързан с доказване на качествено предходно изпълнение, с квалификация на
човешки ресурси, с обема и сложността на поръчката, като неограничен брой и вид
услуги, сходни с предмета на поръчката. Именно поставянето на изискване за обем
като неограничен брой услуги, сходни с предмета на поръчката и съответната
позиция, годността (правоспособността) за упражняване на стопанска дейност;
икономическото и финансовото състояние; техническите и професионалните
способности, реално необходими за установяване на професионални способности на
участниците (в настоящия случай), включително възложителят да изиска от
последните да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни на
поръчката, означава да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката, но не и въвеждането на остойностяване на предходно извършено
строителство, което да е свързано, сходно или равнозначно на понятието „обем”.
Поставяйки изискване за стойност на общ обем , в случая Община Русе е нарушила
основния принцип за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Поставянето
на определени финансови измерения в изискванията за технически способности на
кандидатите необосновано ограничава кръга на участниците в процедурата. Това е
така защото под обем на изпълнените дейности се има предвид функционалните и
технически характеристики,размера и сложността на изпълнената дейност, а не
неговото финансово измерение, респ. стойността на договора не доказва
технически способности на кандидатите.Ако кандидат е изпълнил сходен с предмета
на поръчката договор, но на по-ниска стойност, той би бил възпрепятстван да
участва ,предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на
стойностите на предходно изпълнени договори, което ограничава конкуренцията и
определено чрез това изискване не се
доказват техническите възможности на кандидата./ в този смисъл и решение
13646/08.11.2018г по адм.д. 8558/2017г на ВАС/
Съгласно
основополагащата разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагане на обществени
поръчки, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. С оглед горното законосъобразен е изводът на УО на ОПРР,
че под обем на изпълнени дейности следва да се имат в предвид именно
техническите и функционални характеристики, размера, както и сложността на вече
изпълнена строителна дейност, а не нейното
финансово измерение. В този смисъл установеното нарушение съответства на
квалификацията по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ и на
квалификацията по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 от
28.03.2017 г., тъй като освен дискриминационното си проявление спрямо
потенциалните оференти в търга, същото представлява критерий за подбор без
връзка с обема на обществената поръчка.
Цитираните от процесуалният представител на
жалбоподателя в писмените бележки
извадки от решение № 13133/01.11.2017г по адм.д. 8941/2017г на ВАС ,
касаят обсъждане на доводи относно непълнота на оспорено обявление за поръчка и
не е относимо към казуса. Позоваването на решение 271/ 14.03.2017г на КЗК ,в
което е обсъдено и оплакване за нарушение на чл.63 ал.1 т.1 б.б ЗОП с оглед на
„сходен обем” е неотносимо в случая, тъй като предмета на спора не е свързан с
„остойностяване” в общ обем съответстващ
на прогнозната стойност. Нещо повече тълкуването на понятието „ сходен обем” е
сходно с направеното по настоящето дело и се отнася до обхвата и естеството на
дейностите,включени в предмета на поръчката и представлява всички основни видове
дейности ,включени в предмета й
Възражението на жалбоподателят, че изискване
за сходен обем е въведено поради указание на АОП след предварително становище
за осъществен контрол на процедурата, поради което не е налице допуснато
нарушение е неоснователно. Видно от коментираното и представено становище, АОП
е приела че: „… е
посочено какво е разбирането на възложителя за строителство, идентично или
сходно с предмета на поръчката, но липсва указание какво е разбирането му за
сходен обем. Доколкото и в поле 11.2.4) не са предоставели данни за
обема/количеството на строителните дейности (с изключение на застроената площ
на обектите по ОП 1),
може да се заключи, че възложителят ще приеме съответствие на участника с
изискването, ако е реализирал СМР в обем, съответстваш, на прогнозната стойност
на съответната обособена позиция". Цитираното не е указание, а е констатация
,свързана с предположение от АОП,какво би приел възложителя
под „сходен обем“ поради липса на изрично представени данни за обема и
количеството СМР. Освен това следва да се посочи, че фактът на
осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен
контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка и
провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във
връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на
договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП,
включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. В този
смисъл правомощията на УО са установени в ЗУСЕСИФ , наредбата за нередностите и
дават възможност за пълен контрол върху начина и реда на разходване на
европейските и национални средства вкл и по проведени процедури по ЗОП
Съдът на база изложеното приема ,че е
налице нарушение на чл. 63 ал.1 т.1 вр.чл.59 ал.2 вр.чл.2 ЗОП и на чл.102 от
Регламент 966/2012г на ЕП и Съвета, извършено чрез
действие на бенефициера (получателя) на финансовата помощ, тъй като е
недопустимо в изискванията за технически и професионални способности на
участниците да присъстват условия свързани с определени финансови измерения.
Допуснатото е нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие", както и по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или
не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 от
28.03.2017 г, тъй като се установява съставомерност, за
която е предвидено налагане на финансова корекция в размер на 25 % с възможност
този размер да бъде намален на 10 % или на 5 % в зависимост от тежестта на
нарушението. В мотивите на оспореното решение е посочено, че адекватният размер
на финансовата корекция за това конкретно нарушение е 5 %, който размер е
аргументиран с обстоятелството, че обществената поръчка е проведена в условията
на добра конкуренция и няма остранени участници, както и че решението за
откриване на процедурата не е било обжалвано. Неоснователно е
възражението на жалбоподателят за несъставомерност по смисъла на „нередност”
поради това, че допуснатото нарушение
няма финансово отражение, съответно не представляват нередности, защото не е
доказана вреда. Изрично в решението на ръководителя на УО на ОПРР е посочено,
при неспазване на принципите на чл.2 ЗОП възложителят не е допуснал неопределен
потенциален кръг участници да подадат оферти, с което е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. Налице е обективно нарушение на материалния
закон като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията е създало
предпоставки за неподаване ,респ.некласиране с по-ниска оценка на икономически
по-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Първоначалното
ограничаване на конкуренцията, зададено от самия възложител неминуемо води до
подаване на по-малко оферти и дезинтересиране на потенциални участници,
съответно невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната оферта,
съответно не може да се оправдае целта на предоставянето на средства от ЕСИФ –
ефективност и ефикасност на разходваните средства.
ВТОРОТО нарушение, описано в оспореното решение,
касае одобрената от възложителя методика за оценка на подадените в процедурата
оферти. Административният орган много подробно е описал установените
несъответствия досежно единият от показателите, включени в комплексната оценка.
В процесната процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят е
възприел да оценява подадените оферти по критерий „оптимално съотношение
качество/цена“ (съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). Прието е качеството на
оферираното изпълнение на поръчката да се определи чрез показателя „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката“, максимална стойност 45
точки, който показател от своя страна
съдържа два компонента: 1.организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на
строителния надзор по време на строителството/ Х1/ и 2. дейността, свързана с изпълнението на
предвидените СМР в строителството: /Х2/ включващо технически параметри,
съобразно техническата спецификация на възложителя и разработения инвестиционен
проект във фаза технически проект, включващо естетически, функционални
характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите на
обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и
условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при
изпълнение на възложените СМР. По
отношение на метода на формиране на оценка на ХІ „Характеристика, относима към
организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ
дейността: „На оценяване по този показател подлежат организацията и
професионалната компетентност на основния персонала, както и на допълнителен
персонал” е посочено, че възложителят ще оценява основен екип от експерти, който
следва да включва: Ръководител на
обекта;Технически ръководител;Електро инженер;Ландшафт архитект или инженер
озеленител;Инженер Отопление, Вентилация и Климатизация; Експерт ЗБУТ и Експерт,
който е регистриран по реда на ч.п. 165 от Закона за културното наследство/единствено
относно обособена позиция 2/. Точки за основния екип се присъждат по два
подпоказателя, съответно измерващи продължителността на професионалния им опит
и изпълнения брой обекти/строежи, с възможности за присъждане на 1, 7 или 15
точки. Възможният общ брой точки е от 12 за ОП 1 и от 14 за ОП 2, от 21 до
27точки и до 32 за ОП 1 и 37 за ОП 2,
които са групирани в три скали както следва: I скала - 12 точки за ОП 1 и от 14
точки за ОП 2 до 20 точки, II скала - 21-27 точки, III скала - 28-32 точки за
ОП 1 и 37 точки за ОП 2.
Оценката по показател XI се получава по
следния начин : оценка
15 точки - за предложения, които кумулативно отговарят
на две посочени условия: 1.отговарят на минималните изисквания към съдържанието на
частта - „Предложение за организацията и професионалната компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката”. Предложена е
организацията за изпълнение на отделните действия, необходими за осъществяване
на строителството. Представено е предложение относно разпределението на
действията, задачите и отговорностите между всеки един от предлаганите от
участника експерти във връзка с изпълнението на дейност. Предложени са трима или повече допълнителни
експерти като условие за този брой точки е техните функции и
отговорности да не се препокриват с тези, посочени по-горе , а също така тези
експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят
за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, и 2. съдържат максималния брой точки (от 28 до
32 точки за ОП 1, съответно до 37 точки за ОП 2) съобразно посоченото в
таблицата относно професионалната компетентност на персонала, на който е
възложено изпълнението.
оценка 7 точки - за
предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете условия: 1. отговарят на минималните
изисквания към съдържанието на частта - „Предложение за организацията и
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката" и са съобразени с предмета на поръчката за съответната обособена
позиция. Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че са
предложени от един до двама допълнителни
експерти като условие за този брой точки е техните функции и отговорности
да не се препокриват с тези, посочени по-горе в настоящата методика, а ,също
така тези експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и
допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността,
и/или 2. съдържат брой точки от посочени във втората скала от таблицата, от 21
до 27 точки относно професионалната компетентност на персонала, на който е
възложено изпълнението.
оценка 1 точка - за предложения, за които е установено наличието на поне едно от
двете условия; 1.отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта
и са съобразени с предмета на поръчката за съответната обособена позиция.
Оценката се поставя за предложения, за които се установи, че не са предложени допълнителни експерти
(т. е. тази част от предложението съответства само на базовите изисквания, в
методиката) или се установи, че
функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се
препокриват с тези, посочени по-горе в настоящата методика и/или 2.съдържат
брой точки от посочени в третата скала от таблицата, разписана по-горе (от 12
точки за ОП 1, съответно от 14 точки за ОП 2 до 20 точки) относно
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението.
В указанията за разработване на
предложението по този показател възложителят е записал на стр.16, че „Предимство в офертите ще се счита предложение
на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като
изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на
работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите
им) важи и за тях", а на стр.19 че „Посочената по-горе скала се прилага по
начин да е по- благоприятна за всеки участник, когато могат едновременно да му
се поставят 7 и 1 точки".
Административният орган е установил,
че заложената в методиката за оценяване скала за определяне на оценките и
компонентите на този показател Х1, е направена по начин, който води до субективно
и произволно присъждане на точки от страна на комисията и противоречия при
оценяването (подробно посочени с конкретни примери в оспореното решение).
Съдът споделя изводите на
административния орган като намира извършения от ответника анализ на
приложението на утвърдената методика в тази й част за задълбочен и обективен.
Оспорващият в жалбата си се позовава на вписаното в документацията условие, че
за предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти.
Развита е тезата, че чрез предложените допълнителни експерти възложителят е дал
възможност на участниците да компенсират евентуално по-малкият общ и специфичен
професионален опит на експертите от основния си екип. Както и, че посочената
скала ще се прилага по начин да е по-благоприятна за всеки участник, когато
едновременно му се поставят 7 и 1 точки. Този довод обаче се опровергава на
първо място от съдържанието и смисъла на самата документация, според която за
получаване на съответния брой точки за предложени допълнителни експерти
задължително следва да е изпълнено условието функциите и отговорностите на тези
експерти да не се припокриват с функциите и отговорностите на експертите от
основния екип, а само да ги допълват. При това положение не може да се твърди,
че по-краткият професионален опит на експертите от основния екип на участника
може да се компенсира с допълнително предложените експерти, чиито функции и
задачи според условията на поръчката следва да са различни. В тази връзка посочените
от жалбоподателя примери при оценяване на офертите на участниците в различни
хипотези, не изключват и не опровергават посочените в оспореното решение от УО
примери и хипотези на оценяване. Така например при точното приложение на
изработената методика в случая, в който участник, получил максимален брой точки
за основния си екип и е предложил двама или повече допълнителни експерти ще
получи толкова точки , каквито би получил и участник, чийто основен екип е
оценен по втора скала (от 21 до 27 точки) и не е предложил нито един
допълнителен експерт. Следователно при очевидно неравностойни технически
предложения в частта по първия подпоказател, офертите ще бъдат оценени еднакво
в тази част и води до нелогичност и неяснота при оценяване на подадените
оферти. Видно от разписаните текстове в указанията за разработване на
предложението – относно указаното предимство отразеното на стр.16 и
декларираното на стр.19 , не сочат как ще се оценява това предимство- като
бройка или като професионална кометентност. Определено е налице неяснота за
оферента в какво точно ще се състои най-оптималната оферта за възложителя и с
какво тя ще превъзхожда останалите оферти на участниците. Дали това ще бъде
оценката на професионалната компетентност на персонала, от който изпълнението
на поръчката е в пряка зависимост или допълнителните експерти, които ще се
оценяват като бройка при положение, че „функциите и отговорностите им не се
припокриват с тези на основния екип и допълват и допринасят за качествено
постигане на резултатите от изпълнението на дейността". Така разписаното
пояснение по отношение допълнителните експерти предоставя необективни, а
субективни критерий в преценката на комисията.
Действително възложителят е този,
който трябва да прецени и оповести по ясен и категоричен начин, в какво следва
да се състои най-оптималната за него оферта, а не да дава по-благоприятни
условия за оферента, тъй като така не би могло да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, включително и да бъдат сравнени обективно и
оценени техническите предложения на оферентите. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП
начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на конкретната обществената поръчка и техническите
спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател.Показателите за оценка не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция -
чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Коментираните констатации на УО водят до извода, че
възложителят не е осигурил на потенциалните участници достатъчно и ясна
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
този подпоказател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка
и неравно третиране на участниците.
Подобна неяснота и нелогичност е
налице и относно втория компонент от този показател за оценка Х 2 – „характеристика,
относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството” доколкото скалата за оценяване и тук е
обвързана един път от кумулативното изпълнение на определени изисквания, а от
друга страна при по-ниските степени на скалата съответните изисквания са
определени алтернативно, тъй като жалбоподателят е допуснал при наличието на
идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено
както с 15 точки, така и с 1 точка. Оценка 15 или 1 точки възложителят е
предвидил да получат предложения, за които едновременно или алтернативно са изпълнени
(въведено с изброяването чрез разделителен съюз „или") определени
изисквания/подробно изброени/.
Налице е неяснота относно начина на
подготовка на техническите предложения на участниците, недостатъчна информация
и ясно определени понятия, използвани в методиката. Съдът споделя изводите на
административния орган като намира извършения от ответника анализ на
приложението на утвърдената методика в тази й част по показателя Х2 за
задълбочен и обективен, подкрепен и с множеството примери. Одобрените от жалбоподателя
показатели дават преимущество не на оценката на съществените характеристики на
съответните показатели, а отчитат единствено наличието на описанието им в
предложенията на участника. Така утвърдената методика не залага критерий за
оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР, а цели
оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите“ така
че да личи че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли и е в
противоречие на забраната на чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. Така съгласно
методиката от една страна няма да бъдат оценявани предложения когато липсва
частта „Предложение за изпълнение на СМР,включващо техн.параметри,соъбразно
техн. Спецификация на възложителя и разработения инвестиционен проект
,включващо естетически ,функционални характеристики на обекта,
достъпност,предназначение за потребителите, екологични, иновативни
характеристики и т.н.“ / стр22 от ДУ/ ,но от друга и въпреки това е налице
възможност за оценяване на оферти, които не съдържат техн.параметри относно
строителни материали или не съдържа предложение относно естетическите
характеристики или относно достъпността до обекта / оценката с т.1/. Така е
налице противоречие до степен на неяснота какво точно следва да включват
офертите.
Възложителят е предложил примерни
изброявания на характеристиките, които участниците следва да включат в офертите
си , но е оставена отворена възможност
всеки участник по собствена преценка може да включи в офертата си
характеристики, неопределени по вид и приложение. Възложителят е посочил
определени категории преимущества, въз основа на които ще се установи
предимство на дадена оферта, но е завършил своите предложения с „или други”,
което дава възможност на комисията да избере характеристиките, които да
сравнява. При въвеждане на условията, на които да отговарят офертите на
участниците са използвани термини : „гарантиране на качествен ефект”, „добавена
стойност”, „безпроблемна употреба”, „иновативни характеристики”, „иновативни
търговски техники и условия” , „конктретни мероприятия за максимално намаляване
на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци”, но
липсват обективни критерий за точното оценяване на посочените характеристики,
конкретни указания и стъпки относно начина, по който ще се извърши преценката и
сравнението им. Субективната преценка на комисията при оценяването обаче трябва
да се приложи при конкретни и ясни условия, на които да отговарят предложенията.
Напр. за критерият „иновативни
характеристики”,”иновативни търговски техники и условия” липсва определеност –какво се
влага в изискването за нововъведение, кой следва да квалифицира
характеристиката като нововъведение или при какви условия (предвид предмета на
поръчката - нормативни) и в каква област на приложение; характеристиките за кой
елемент от изпълнението на поръчката следва да се отнасят, напр. материали,
техника или технология. Изискването да се „демонстрират" „възможно
най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и
артикули", „така че да личи че участникът е оферирал дори и най-дребните
детайли" също не въвежда категория на определяемост. Неяснотата е свързана
и с това по какви предпоставки или статистически данни дадената единица ще бъде
оценена като „най-добра на пазара", тъй като посочването на „най-дребни
детайли", което само по себе си е субективна и дори объркваща категория ,
не дава нужната информация. Така участниците са лишени от информация какво
съдържание трябва да има техническото предложение при поръчка за СМР, за да
гарантира търсения „качествен ефект" чрез предлагането на „възможно най-
качествените на пазара" неизчерпателен по вид и брой „материали,
оборудване и други продукти и артикули". Множеството други коментирани от
УО примери от методиката за оценяване, като едновременно изпълнени условия за
постигане на максимална оценка, установява наличие на съществени пороци,
изразяващи се в липса на достатъчно информация, яснота и определяемост и дори
противоречивост на изискванията за
потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което
води и до предпоставки за субективно третиране на показатели от членовете на
комисията. Като краен извод административният орган е счел, че по този начин е
нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7,
т. 2 и т. 3 б. „б” във връзка с чл.70 ал.5 ЗОП, чл.33 ал.1 изр.2 от
ППЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно първата норма, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. В мотивите и диспозитива на
решението като нарушена е посочена и нормата на ал. 5 от същия чл. 70 на ЗОП,
според която показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3,
трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Цитираната
нормативна уредба дава възможност на възложителите да включат в методиката за
оценка и качествени критерии, които нямат количествено изражение, но
едновременно с това задължава възложителите така да определят начина на
формиране на оценка по тези критерии, че да се осигури съпоставимост на
офертите и обективното им оценяване в съответствие с предмета на поръчката и
техническите спецификации. В чл. 33, ал. 1, изречение второ от
ППЗОП е
предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите да се използва като показател за оценка на офертите.
При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т.3 ЗОП се установява, че
законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да
съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците
разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина
на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта,
която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно
формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени
точни указания за тяхното оценяване
В конкретния случай
възложителят, в съответствие със законовите правила, е избрал качествени
параметри за оценяване на подадените оферти – професионална квалификация и опит
на екипа, предложени допълнителни експерти, предложена характеристика, относима към
дейността, свързана с изпълнението на строителството за изпълнение на
предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата
спецификация на възложителя и разработения инвестиционен проект във фаза
технически проект, включващо естетически, функционални характеристики на
обекта, достъпност, предназначение за потребителите на обекта, екологични,
иноватнвни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и
предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на
възлаганите СМР,
но е обвързал тези критерии
със съдържание и начин на формиране на конкретната оценка, които не осигуряват
обективност и най-вече съпоставимост на подадените оферти.Това прави методиката изготвена в
нарушение на чл. 70, ал. 7,
т.2 т. 3 б. "б" от ЗОП, тъй като възложителят не е осигурил
на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определянето на оценката по всеки показател като за качествените показатели,
които не са количествено определени, не е посочен точно начина за тяхното
оценяване. За да бъде методиката за оценка
законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да
се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
Предвид изложеното, правилен е изводът на ръководителя на УО на
ОПРР, че утвърдената методика за оценяване на предложенията не е съобразена с
императивни изисквания на ЗОП и е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. трето от ЗОП – липсата на обективна
оценка дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.
Този подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност
за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците
Противно на изложеното в жалба и писмените бележки предоставените от
възложителя определения на използваните в методиката понятия не елиминира субективните
елементи при присъждане на точките от страна на оценителната комисия, тъй като
не внасят необходимата яснота и конкретика и самите те са описани общо,неясно и
абстрактно. Отделно от това липсата на яснота относно механизма на оценяване на
предложенията по посочения показател води до разубеждаващ ефект за
потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.
Правилен е изводът на УО, че така утвърденият
механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава
неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките в
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не предоставя не потенциалните кандидати достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, по какъв
обективен критерий ще се извърши оценка на „надграждането на офертата” и
участниците не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка ,
в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.
Това налага изводът,че нарушенията на националното ни право,
посочени по-горе са съставомерни, че така изработената методика е
незаконосъобразна, което съставлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение
1 към Наредбата за посочване на нередности – „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“, за която е предвидено налагане на финансова корекция в размер на
25 % с възможност този размер да бъде намален на 10 % или на 5 % в зависимост
от тежестта на нарушението. В мотивите на оспореното решение е посочено, че
адекватният размер на финансовата корекция за това конкретно нарушение е 5 %,
който размер е аргументиран с обстоятелството, че обществената поръчка е
проведена в условията на добра конкуренция и няма остранени участници, както и
че решението за откриване на процудерата не е било обжалвано
Неоснователно е възражението на жалбоподателя,
че допуснатите нарушения нямат финансово отражение, съответно не представляват
нередности, защото не е доказана вреда. Изрично в решението на ръководителя на
УО на ОПРР е посочено, че има вероятност да се поради задължение за
възстановяване изцяло или частично на получената сума. Първоначалното
ограничаване на конкуренцията, зададено от самия възложител чрез
незаконосъобразната методика на оценяването, неминуемо води до подаване на по-малко
оферти и в резултат до стесняване на кръга на участниците и до неефикасно
разходване на европейски средства
Нарушението необосновано е възпрепятсвало
участието ,респ.избора на други лица в процедурата и има негативно финансово
отражение.
Използваната методика не е била предмет на
контрол пред КЗК. Предмет на контрол пред КЗК е била методика на Община-Варна
по други поръчки
В обощение описаните нарушения на ЗОП/ пункт 1 и
пункт2/ правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда
на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за всяко
от тях е определен размер на ФК 5 %, като е определен общ размер 5 %,
За всяко едно от установените нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова
корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като правилно и в
съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил
една обща финансова корекция в размер на 5 %. Размерът на корекцията следва да бъде определен
съобразно чл. 72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ, размерът на ФК следва да бъде определен по пропорционалния метод,
както правилно е приел административният орган.
В обжалвания административен акт правилно е
определена и основата на финансовата корекция.
Съгласно
чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности при
прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се
извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася
към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани
от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x
Ср, където: К е стойността на финансовата корекция; Пк – процентният показател
на финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на
допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за който е констатирано
нарушението. Цитираните норми сочат, че законосъобразното определяне на размера
на финансовата корекция е обусловено от два елемента, както от правилно
определяне на процентния показател, така и от правилно определяне на стойността
на разходите, върху които следва да бъде приложен този процентен показател,
т.е. основата за определяне на корекцията.
В
настоящия случай УО при определяне на размера на корекцията е приложил
пропорционален метод приложим, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Административният орган е
мотивирал решението си като е определил за всяка от констатираните нередности финансова
корекция в минимален размер от 5 % съобразно т. 9 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване
на нередности.
Според
чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при констатирани нередности,
посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови
корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за
всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал.
1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В съответствие с
изискването на чл. 7 от същата наредба на жалбоподателя е наложена една обща
финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключените
договори,засегнати от нарушенията
Съгласно
чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
допустимите разходи, т.е. променя се основата, от която се изчислява договореният
процент финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
защото на финансиране подлежат само допустимите разходи. Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ регламентира само средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е видно и от изричните
разпоредби на чл.чл. 1, 2, 3, 6 от същия, а след изменението на чл. 1, ал. 2 и
средствата от национално финансиране.
Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4
Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент
№ 2988/95. Съгласно цитираните разпоредби общото правило е, че всяка нередност
включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за
осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 98
(2) Регламент № 1083/2006 финансовата корекция се изразява в отмяна на целия
или на част от публичния принос за дадена операция,/ и тя няма за предмет
санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства, ако
има задължителен собствен принос, който в случая не е налице/.
Законосъобразно
е определена и основата, от която следва да се изчисли наложената финансова корекция
с оглед на факта, че разходите по проекта
са изцяло финансирани от ЕСИФ, видно от договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от
ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми
на Република България.
В
обобщение на всичко изложено до тук съдът намира, че оспореното Решение №
РД-02-36-1226/02.10.2018г. представлява законосъобразен административен акт, по
отношение на който не са налице основания за отмяна по смисъла на чл. 146 от АПК. Жалбата на Община Русе се явява
неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
По
делото искане за присъждане на разноски са направили и двете страни. С оглед
изхода на спора основателно се явява единствено искането на ответника. На
основание чл. 143, ал. 4 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването или оспорващият
оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени по делото
разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено
съгласно наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако другата
страна е ползвала такъв. С оглед на тази разпоредба жалбоподателят следва да
бъде осъден да заплати на ответника сумата от 10 263,52 лв.,
представляваща заплатения от административния орган адвокатски хонорар на
представляващия го адвокат. По делото са представени надлежни доказателства за
реалното извършване на това плащане - анекс към договор от 02.11.2018 г.;
фактура №5618 от 18.01.2019 г.;
Отговорността
за разноски е обективна (невиновна) и цели репариране на разноските, направени
по делото и възнаграждението на един адвокат, като в обхвата й не попадат други
облигационни вземания на страните, независимо от техния източник. Макар и да
има санкционен характер срещу страната, неоснователно предизвикала правния
спор, отговорноста за разноски не обхваща причинените вреди, а само направените
по делото разноски. При липсата на легално определение на понятието,
граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 АПК и чл. 78 и сл. ГПК,
приложим по силата на препращата норма на чл. 144 АПК, налагат извод, че под
"разноски" в процеса следва да се разбират тези парични средства,
които са изразходени от страната във връзка с извършването на определени
процесуални действия (депозит за призоваване на свидетел, възнаграждение за
вещо лице, разходи за извършване на оглед и др., адвокатски хонорар за
представителство в процеса). Следователно разноските включват всички суми,
които страната е заплатила във връзка с извършването на правните действия в
процеса или за оказаната й правна защита.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 5-то
от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по
жалбата на Община Русе , представлявана от кмета на Общината, срещу Решение №
РД-02-36-1226/02.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ, с което
е приключен сигнал за нередност № 556, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ (ГД „СППРР“) при МРРБ, в частта му за установяване на две нередности по т. 9 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове във връзка с
нарушенията по т. 1.1.1 и т.2.2.1; установяване на извършено нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП и установяване на извършено нарушение
на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 от
ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и определяне на една
обща финансова корекция на Община Русе, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5 % от стойността на допустимите
разходи по засегнатите от нарушението договори: сключен договор №
BGI6RFOPOOI-1.005-0003-C01-S-02 от 12.10.2017 г. с изпълнител „ДЗЗД РУСЕ
2016" на стойност 3 406 637,21 лв. без ДДС и сключен договор №
BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-01 от 12.10.2017 г. с изпълнител „ВТ
ИНЖЕНЕРИНГ" ООД на стойност 6 631 577,33 лв. без ДДС , равняваща се на
сумата от 602 292,87 лева с ДДС, която сума да не се верифицира при обработка
на следващи искания за плащане.
ОСЪЖДА
Община Русе,
представлявана от кмета на Общината, да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството - гр. София сумата от 10 263,52 лева (десет
хиляди двеста шестдесет и три лева и петдесет и две стотинки) - разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ: