РЕШЕНИЕ
№ 282
гр. Враца, 05.08.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 16.06.2022г.
, шестнадесети юни две хиляди двадесет и
втора година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА и с участието на прокурора
ВЕСЕЛИН ВЪТОВ като разгледа докладваното
от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 161 по описа на АдмС – Враца за 2022г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4 вр.ал.1 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е въз основа на жалба от ОБЩИНА ВРАЦА,
депозирана чрез * Т.К., против РЕШЕНИЕ от
22.02.2022г. на Ръководителя на УО на ОП“ОС“ в Министерство на околната среда и
водите за налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на
засегнатите с нарушението и признати за допустими за финансиране по програмата разходи от сключен договор №С-260/19.12.2013г.
с изпълнител „М.- Т.- Х.“ ДЗЗД гр.*** на стойност 46338270.16лв.. без ДДС.
В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение на всички основания, посочени в
чл.146 от АПК. Твърди се, че неправилно ответникът е приел, че нередностите трябва да се установяват и
финансовата корекция да се налага въз
основа на нормативни документи, които
действат сега, а не въз основа на тези, действали по време на извършване на
нарушението. Също така се заявява, че проверката на
УО е извършена след изтичане на
предвидения давностен срок от четири години, както и че след като е
извършена проверка през 2015г. и 2016г., приключила с налагане на финансова
корекция от 5% , възможността за
осъществяване на нов контрол е преклудирана и може да стане само след възобновяване на
административното производство, което не е сторено от ответника. Сочи се,
че ответникът не е компетентният орган,
който има право са постанови такова решение, тъй като проверяваната обществена поръчка е
извършена през предходния програмен период. Прави се искане за отмяна на
решението, като е направено и искане за присъждане на разноските по делото.
Идентични съображения се развиват и в съдебно заседание.
Ответникът Ръководител на УО на ОПОС в
МОСВ чрез процесуалния си представител * В.Д. оспорва жалбата, като развива съображения за
нейната неоснователност. Прави искане за отхвърлянето й и претендира присъждане
на юрисконсултско възнаграждение от 520лв. Възразява против размера на адвокатското възнаграждение, което счита за
прекомерно.
Участващият в производството прокурор
от Окръжна прокуратура Враца дава заключение за частична основателност на
жалбата, като изтъква обстоятелството, че
направените от бенефициента възражения не са обсъдени детайлно при
постановяване на решението от Ръководителя на УО.
По делото са събрани писмени
доказателства. Приложено е заверено копие от образуваната пред административния
орган административна преписка.
Административният съд, като се
запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и
след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК, намира за
установено от фактическа и правна страна следното:
Между Министерство на околната среда
и водите и Община Враца е сключен договор №58111-С065-256/21.12.2009г. за
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС за проект
„Интегриран
проект за воден цикъл на гр.Враца“.
Между същите страни е подписан Договор №Д-34-37/01.11.2016г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на ЕС за проект „Интегриран проект за воден цикъл на гр.Враца
втора фаза“ по процедура за директно предоставяне BG 16М1ОР002-1.005 „Втора фаза на
проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по
ОПОС 2007-2013г.“ Общата стойност на проекта по този договор е
114 506 125.63лв., от които максималният размер на безвъзмездната финансова помощ е
80 362 797.17лв., 8 359 823.19лв. е максималният размер на
средствата, които следва да осигури бенефициентът и 25 783 505.27лв.
са недопустимите разходи. Подписани са две допълнителни споразумения, с които
се променят сроковете за изпълнение на договора, които се удължават до
31.12.2021г. и се променя размера на стойностите за безвъзмездно финансиране и
собствено участие съответно на 78 246 103.33лв. и
8 137 896.23лв. В предмета на договора са вписани дейностите, които
следва да се извършат във втория програмен период 2014-2020г., една от които е „Рехабилитация
на стоманен и реконструкция на съществуващ захранващ азбестоциментов водопровод
от яз.** до гр.*** “.
Във връзка с изпълнението на
проекта, при действието на първия подписан договор, в Агенцията по обществени
поръчки е обявена обществена поръчка от 10.07.2013г. с възложител Община Враца
и предмет „Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващ захранващ
азбестоциментов водопровод от яз.** до гр.***“. В обявата са посочени
изискванията към кандидатите и документите, които трябва да представят, начинът
на оценяване на предложенията, както и условията за отстраняване на участник. Критерият
за възлагане на поръчката е определен като
„Икономически най-изгодна оферта с оглед на: финансов
показател/предлагана цена 30 %,
технически показател 70 %, от които строителна програма 7 % и срок за
изпълнение на поръчката 3%“ . Назначената със Заповед №1294/ 26.08.2013г. от
Кмета на Община Враца комисия е разгледала подадената една оферта от „К. М.-Т.-Х.
ДЗЗД“ гр.*** и е съставила Протокол №1 от 26.08.2013г., в който е отразила
работата си и допускането на кандидата до участие в процедурата. На
20.09.2013г. комисията е провела
заседание, на което е разгледала техническото предложение на кандидата,
което е одобрила и за което е съставила
Протокол №2 от същата дата. На 25.09.2013г. комисията е провела заседание, на
което е отворила ценовото предложение на кандидата, оценила го е и го е
класирала на първо място. С решение №1546/02.10.2013г. Кметът на Община Враца е обявил класирането
на участника в процедурата съобразно
протокола на комисията на първо място и го е определил за изпълнител на обществената
поръчка. Между Община Враца и К.М.-Т.-Х. ДЗЗД е сключено Договорно споразумение
№С-260/19.12.2013г., с предмет дейностите, посочени в проведената обществената поръчка и цена 55 605 924.19лв., от които 9 267 654.03лв.
ДДС, със срок м.юли 2015г..
Осъществен
е последващ контрол на откритата и проведена процедура на посочената по-горе
обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, като с Писмо
изх.№08-00-3692/07.09.2015г. след проведена процедура по установяване на
нередности, Ръководителят на УО на ОПОС 2007-2013г. е наложил финансова
корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по договора. Това писмо не
е обжалвано от Община Враца, поради което тази финансова корекция е влязла в
сила. Като нередности са определени: наличие на утежняващо условие, поставено
към ключов експерт „Координатор по безопасност и здраве“ и пороци в методиката
на оценяване на офертите. С писмо
изх.№1-005-0005-2-55/16.12.2016г. на Ръководителя на УО на ОПОС финансовата корекция е потвърдена.
С уведомително писмо с изх.№1-005-0005-4-15/12.01.2022г. жалбодателят е уведомен за регистриран сигнал
за нередност и започване на процедура за налагане на финансови корекции във връзка с обществена поръчка с предмет „Рехабилитация на стоманен и
реконструкция на съществуващия захранващ азбестоциментов водопровод от язовир **
до гр.*** “, възложена чрез открита процедура по ЗОП/отм./ с УНП
00814-2013-0025, за която е сключен
договор №С-260/19.12.2013г. с изпълнител „М.-Т.- Х.“ ДЗЗД на стойност
46 338 270.16лв. без ДДС. В
уведомлението се изтъква, че
бенефициерът на договора е допуснал следните нарушения:
1.Незаконосъобразни
и ограничителни изисквания, които са групирани в три групи – несъответствие
относно критерия за подбор в различните части на документацията за участие, тъй
като в обявленията и указанията се сочи, че трябва да декларират общия си
оборот, а в утвърдения от възложителя образец Приложение 13 се сочи, че трябва
да декларират оборота си от строителство, като и в двата случая остава неясен
периодът от три години, за които декларацията се отнася; необосновано
ограничаване на възможностите за участие с въвеждане на изискването всеки от
участниците в обединение, което кандидатства, да бъде вписан в Централния
професионален регистър на строителя, в противоречие с нормата на чл.3 ал.3 от
Закона за камарата на строителите, която
разписва това да е налично поне за
един от участниците в обединението; изискването техническите ръководители, които имат висше образование,
да са с образователна степен „магистър“,
както и експерта „Контрол на качеството“ да притежава диплома за завършено
висше образование с квалификация „строителен инженер“ и да притежава удостоверение/сертификат за вътрешен
одитор по качество, което не е въведено
като условие от законодателя в Закона за камарата на строителите.
2.Изменение в условията на
обществената поръчка след решението за класиране и определяне на изпълнител,
касаещи начина на плащане, което води до ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите участници в процедурата. Нарушението се изразява в това,
че в обявлението и раздел първи т.7 от
Схема за плащане от утвърдената документация за участие, процентът за задържани
суми е до 20%, а лимитът на задържаните пари е до 20% от приетата от
възложителя цена на договора, а в Приложението към договорното споразумение от
проекта за договор тези проценти са 10%, като е дадено разяснение с
рег.№2600-2132/1/ от 01.08.2013г. на всички места да се четат 20%. Независимо от
уточнението, в сключения договор №С-260/19.12.2013г. процентът на задържане е до 10% и лимитът на
задържаните пари е до 10%, което е различно от първоначалната оферта. Направен
е анализ на нарушенията, като са посочени нарушените разпоредби на ЕС и на
националното законодателство, нередностите са квалифицирани като такива по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСИСИФ
вр.т.9 и т.17 от Приложение 1а към чл.2
ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансова корекция /Наредбата/, като е посочен и предвидения
размер на финансовата корекция.
В законоустановения срок с писмо изх.№9100-48/1/ от 26.01.2022г. е направено възражение с изложени съображения
в следния смисъл:
1.Сигналът за нередност и наложената финансова корекция не са
съобразени в нормативната уредба, действаща по време на извършване на нередността, тъй като
финансовата корекция е наложена въз основа на нормативен акт, който не е
действал тогава.
2.Неправилно е наложена корекция от 25% върху
стойността на договора, след като
препоръките на изготвения преди
това одитен доклад са за доналагане на такава мярка, при съобразяване с
обстоятелството, че преди това е била наложена финансова корекция от 5%. Дори
да се приеме наличие на нередност, не е посочено защо е избран най-високия процент, когато е възможно намаляването му на 10% или 5%.
3.С осъществяването на проверката и налагането
на финансова корекция от 5%, административното производство е приключило с
влязъл в сила акт, същото не е възобновявано, поради което оспореното решение е
недопустимо.
4.Конкретните нередности не са
извършени, а също така преследването им е погасено по давност, тъй като са изтекли девет години от сключване на
договора и дори да се приеме, че с наложената финансова корекция от 2016г.
давността е прекъсната, то и от тази дата са изтекли четири години, какъвто е
давностния срок, предвиден в чл.3 §1 от Регламент №2988/95г. на ЕС.
Ответникът е разгледал възражението
и е приел същото за неоснователно, вследствие на което е
издал оспорения пред съда административен акт, с който е наложил
финансова корекция от 25% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи
от сключения договор №С-260/19.12.2013г. с изпълнител „М.-Т.- Х.“ ДЗЗД на стойност
46 338 270.16лв. без ДДС. Първите четири нарушения са квалифицирани като
нередности по т.9 от Приложение 1а към чл.2
ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, а петото нарушение е
квалифицирано по т.17 от същото приложение. Прието е, че за всяко от нарушенията
следва да се приложи най-високата степен на финансова корекция, като общият размер на корекцията следва да бъде
25% от приетите за допустими разходи по договора, представляващи безвъзмездна
финансова помощ. При определяне на същата
като 90.58% от общия размер на допустимите разходи, тъй като 9.42%
представляват собствено финансиране, за
основа за определяне на корекцията е приета сумата
41 973 204.97лв., като финансовото изражение на корекцията се равнява на
10 493 301.24лв. Като крайна сума за възстановяване е посочена сумата
8 371 566.72лв., като са взети предвид извършената преди това
финансова корекция от 5% с финансово изражение 2 092 891.67лв.
Административният орган се е мотивирал, че налага най-високият размер финансова
корекция, предвиден в т.9 и т.17 от Приложение 1а по чл.2.ал.2 от Наредбата, тъй
като са допуснати повече от едно нарушения, които са определени като 7 заедно с
констатираните две през 2016г., според прогнозната си стойност поръчката има
трансграничен ефект, не е осигурена конкурентна среда с подаване на една оферта, засегнат е начинът
на плащане, което е съществен елемент от поръчката.
При
така установената фактическа обстановка съдът намира от правна
страна, че оспорването е направено от надлежна страна, в законоустановения
преклузивен срок / решението е получено на 23.02.2022г. по
електронен път, а жалбата е предявена на 08.03.2022г. чрез куриер/, против административен акт, подлежащ на
оспорване, поради което е допустимо. Разгледано по същество, е частично основателно
по следните съображения:
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от
оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява
нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73 ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Административният
договор е сключен с Министерство на околната среда и водите , но със Заповед
№РД-13/06.01.2022г. на Министъра на околната среда и водите издалото акта лице е оправомощено да изпълнява функциите на
ръководител на УО на ОП“ОС“, поради което решението е издадено от компетентен орган. Не
може да се приеме, че той няма правомощията да се произнася
за нередности, допуснати за програмен период 2007-2013г., тъй като в
административния договор от 2016г. изрично се сочи, че
договореностите се отнасят за
дейности, стартирали в предходния програмен период, но изпълнявани през
сега действащия. Същото е в писмена
форма и съдържа всички реквизити по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически и
правни основания за издаване на акта, от
тях може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването му не
е допуснато нарушение на административно-производствените правила.
Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова
корекция, която ответникът е спазил. Ръководителят
на Управителния орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност
в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното
възражение и е изложил мотиви защо го приема
за несъстоятелно.
Неоснователна се явява
тезата на жалбодателя, че с извършване на проверка през 2015г., в която са
установени нередности и е наложена финансова корекция, се преклудира правото на
административния орган да извършва следващи проверки, както и че неправилно са
приложени норми, които не са действали по времето на допускане на нередността. В настоящия казус
проверката на УО е проведена и нередностите са констатирани при действието на
ЗУСЕСИФ и приложимите в този период подзаконови актове. Обстоятелството, че
проверката касае проведена през 2013 г. обществена поръчка не означава, че с
прилагането на Наредбата за посочване на
нередности незаконосъобразно е придадено
обратно действие на същата. По принцип неустановяването на нередност на етапа
на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка не
санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката. От
данните по делото е видно, че посочената обществена поръчка е била
предмет на последващ контрол, като резултатите са обективирани в Писмо изх.№08-00-3692/07.09.2015г. , с
което са констатирани нередности, различни от констатираните в проверката,
предмет на съдебен контрол в настоящето дело и е наложена финансова корекция от
5%. Този осъществен контрол върху процедурата по
възлагане на обществената поръчка не изключва правомощието на органа за последващи проверки. В
случая не е реализирана хипотезата на повторно установяване на нарушенията,
нито такива са констатирани в производство пред Комисията за защита на
конкуренцията. Към момента на установяване на нередностите и издаване на
административиня акт Наредбата за посочване на нередности е приложимият подзаконов акт в процедурата по
ЗУСЕСИФ, както е предвидено Приложение
1а към същата.
Неоснователно се явява и
възражението, че давностният срок за
осъществяване на контрол относно правилното разходване на средства от
европейските фондове, е изтекъл. С разпоредбата на чл. 3, пар. 1, ал. 1 от
Регламент № 2988 /95 се въвежда общо правило за давност (минимален срок),
приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност
за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на
член 1, §1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена
нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е
прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г.
по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган
не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на
"продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 2 от
Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за
възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва
да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения
договор за обществена поръчка, за който няма спор, че не е приключил през
2016г. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността
компетентният орган може да определи финансова корекция. Съгласно чл.3, §3 от
Регламент №2988/95 срокът за давност се прекъсва с всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследване
или правни действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече за
всяко действие, което го прекъсва. Регламентът не предвижда ограничение това
действие да бъде само в рамките на едно и също административно производство,
като за установяването на нередност и определянето на ФК се прилагат
съответните материалноправни разпоредби, действащи към момента на установяване
на нередността.
При
издаване на административния акт обаче неправилно е приложен
материалният закон, тъй като не всички посочени нередности следва да се
определят като такива.
По
отношение на първата нередност, несъответствие относно критерия за подбор в
различните части на документацията за участие, което е довело до ограничаване
на конкуренцията, тъй като в обявленията и указанията се сочи, че трябва да
декларират общия си оборот, а в утвърдения от възложителя образец Приложение 13
се сочи, че трябва да декларират оборота си от строителство, като и в двата
случая остава неясен периодът от три години, за които декларацията се отнася,
съдът приема, че същата е доказана и
правилно е определена като такава. В Обявлението за поръчката раздел трети 2.2. се изисква информация по
чл.50 ал.1 т.3 от ЗОП за общия оборот и оборота от строителство на обекти,
сходни с предмета на поръчката за 2010, 2011 и 2012г. в зависимост от датата,
на която участникът е учреден или е започнал дейността си, но в минималните
изисквания за участие са посочени годините 2009, 2010 и 2011. В Приложение 13 –
годишен оборот от строителство за всяка от последните три години, в това число
оборот от строителство с предмет, подобен на обекта на поръчката, като годините
не са изписани, но не се изисква
информация за общия оборот.
По отношение на втората нередност,
изразяваща се в необосновано ограничаване на възможностите за участие с
въвеждане на изискването всеки от участниците в обединение, което кандидатства,
да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, в противоречие
с нормата на чл.3 ал.3 от Закона за камарата на строителите, която разписва това да е налично поне за един от участниците, съдът приема,
че такова условие в обявлението за
поръчката не е поставяно. В раздел трети 2.1
на обявлението като условия за участие е въведено изискването кандидатите да са вписани в ЦПРС и да имат
удостоверение от Камарата на строителите, а когато се касае консорциум,
това изискване важи за членовете на обединението, които са
пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности. Така формулирано
изискването не обхваща всички членове на консорциума, както неправилно е приел
административният орган, а само този,
който ще осъществява строителство, което не е в противоречие с посочените
по-горе нормативни разпоредби.
По отношение на третата
нередност, касаеща изискването
техническите ръководители, които имат
висше образование, да са с образователна
степен „магистър“, съдът намира, че това изискване също не ограничава
конкуренцията, като се вземе предвид, че
специалностите, отнасящи се за строителни дейности, публикувани на интернет страницата на УАСГ, са с
образователна степен „магистър“ и с оглед
вида и степента на сложност на строителството, въвеждането на това
изискване е основа за по-добро качество на изпълнението. Съобразно т. 58 от решение
на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21, чл. 58, параграфи
1 и 4 от Директива
2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в
рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да
наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на изпълнителите изисквания, които са по-стриктни от минималните,
поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са
необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални. В конкретния случай не е анализиран предметът
на поръчката съобразно техническата спецификация, поради което и изводите за
непропорционалност са изведени общо, без да са съобразени с конкретните
дейности, техния обем и сложност.
Съдът намира, че четвъртата нередност се
доказва от събраните доказателства, тъй като изискването експертът по „Контрол на качеството“ да притежава
едновременно диплома за завършено висше образование с квалификация „строителен
инженер“ и да притежава
удостоверение/сертификат за вътрешен одитор по качество, действително ограничава
възможностите на евентуалните кандидати.
Петата нередност, представляваща
изменение в условията на обществената поръчка след решението за класиране и
определяне на изпълнител, касаещи начина на плащане, което води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата,
също не е доказана. Действително, в обявление раздел трети 1.2. основни финансови условия и начини на плащане процентът на задържане е 20%
и лимитът на задържане е 20%, в договора т. 14.3/с/ е 10%, но не е доказано от
събраните доказателства, че е осъществен процес на преговаряне по време на
процедурата за възлагане на обществената поръчка. За да се приеме нередност по
т.17 от Приложение 1а от Наредбата, законодателят е посочил, че това следва да
стане в рамките на открита или ограничена процедура, възложителят следва да
преговаря с участниците по време на етапа на оценяване, което да доведе до
значително изменение на първоначалните условия, посочени в обявлението или документацията.
Сключването на договора с изпълнителя е станало след приключване на етапа на
оценяване, поради което съдът намира, че
тази хипотеза в настоящия случай не е налице.
За да бъде едно нарушение нередност,
то трябва да има финансово влияние или потенциално такова върху бюджета на
общността. Финансовото отражение на посочените по-горе и приети за установени нарушения върху бюджета на ЕС се
изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване
възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем
и качество на изпълнението.
За посочената категория нарушения е
предвиден максимален процентен показател на финансова корекция в размер на 25 %,
с предвидена възможност за намаляване
съответно на 10% и на 5% от допустимите
разходи, заплатени по договора. Предвид, че
естеството на нарушенията не позволява
да се установи точния размер на финансовата загуба, диференциалният метод е
неприложим, като правилно административният орган е приложил пропорционалния
метод. Като основа е приел размера на
безвъзмездната финансова помощ от ЕСИФ и се е съобразил с размера на наложената преди това финансова корекция от
5%.
Съдът намира, че изложените
съображения на административния орган за налагане на финансова корекция в
най-големия предвиден размер по Наредбата за установяване на нередности, не
съответстват на доказателствата по
делото. Вярно е, че обществената поръчка, предмет на контрол от страна на УО, е
с трансграничен ефект, но не може да се
приеме, че не е осигурена конкурентна
среда поради наличието само на един
участник в процедурата, тъй като не е изследван
предметът на поръчката с оглед обемът на
работата и нейната сложност, за да се направи преценка,
че биха се явили повече
кандидати, още повече, че се касае до консорциум от три дружества. Също така
съдът намира, че установените по-рано две нарушения, квалифицирани като
нередности, не следва да се
присъединяват към установените в тази
процедура и да влияят върху размера на
финансовата неустойка, тъй като те касаят нарушения от друг вид и за тях
финансовата неустойка вече е определена. При направените от съда изводи за недоказаност на три
от посочените пет нередности, административният орган следва да изложи нови
мотиви относно размера на неустойката.
По тези
съображения жалбата на Община Враца следва да се отхвърли в частта, в която с
решението е прието установяване на нередност
по т.2.1 и т.2.4. Решението следва да се
отмени в частта, в която е прието установяване на нередност по т.2.2, т.2.3 и
т.2.5 и е определена финансова корекция
в размер на 25% по т.3.1, т.3.2 и т.4. Делото следва да се изпрати като
преписка на административния орган за ново произнасяне съобразно изложените от
съда в мотивите съображения.
При този изход на спора на
жалбодателя следва да се присъдят разноски съобразно уважената част от претенцията
в размер на 24 335 /двадесет и
четири хиляди триста тридесет и пет/ лв., като в останалата част следва искането да се отхвърли. Възражението на
ответника за прекомерност на
адвокатското възнаграждение следва да се остави без уважение, тъй като
съобразно чл.8 ал.1 т.6 от Наредбата за
минималните адвокатски възнаграждения това е
минимално предвидения размер
съобразно материалния интерес. На ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение от 180
/сто и осемдесет/лв. съобразно отхвърлената част от жалбата.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 вр.чл.146 т.4 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ВРАЦА
против РЕШЕНИЕ ОТ 22.02.2022г., издадено от Ръководителя на УО на ОП“ОС“
2014-2020г. в МОСВ, в частта за установяването на нередност по т.2.1 и т.2.4 от решението.
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ от 22.02.2022г., издадено
от Ръководителя на УО на ОП“ОС“ 2014-2020г. в МОСВ в частта за установяването
на нередност по т.2.2, т.2.3 и т.2.5 и
налагането на финансова корекция по т.3.1, т.3.2 и т.4 от решението.
ИЗПРАЩА делото като преписка на Ръководителя на УО на ОП“ОС“ 2014-2020г. в МОСВ, за ново произнасяне в
частта за определяне на размера на
финансовата корекция, съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона,
дадени с настоящото решение.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите ДА
ЗАПЛАТИ на ОБЩИНА ВРАЦА сумата
24 335 /двадесет и четири хиляди триста тридесет и пет/ лв., сторени
разноски по делото, като в останалата част отхвърля претенцията.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ВРАЦА ДА ЗАПЛАТИ на Министерство на
околната среда и водите сумата 180/сто и осемдесет/ лв. юрисконсултско
възнаграждение, като в останалата част
отхвърля претенцията.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да
се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: