РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 2064
22.10.2019 г., гр. Пловдив
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, ХV състав, в открито съдебно заседание, проведено
на деветнадесети септември, две хиляди и деветнадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ЛЮБОМИРА НЕСТОРОВА
при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от съдията
административно дело № 1113 по описа
на съда за 2019 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК / във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на община Пловдив, чрез кмета, срещу Решение № РД-02-36-430
от 29.03.2019 г. на заместник–министър и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ /ОПРР 2014-2020/, с което на
оспорващия е наложена финансова корекция в качеството му на бенефициент по Договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-3.002-0034-C01
по проект „Модернизация на инфраструктурата и подобряване качеството на
образователната среда в ПГХТТ - Пловдив“ в размер на 21 384 лева с ДДС,
представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по засегнати от
нарушенията договори, както следва:
- № 18ДГ750 (BG16RFOP001-3.002-0034-C01-D-04) от 21.08.2018г.
с изпълнител „Филкаб солар“ ООД на стойност 8 700
лева без ДДС и предмет: „Допълване към съществуваща соларна инсталация“ по
обособена позиция № 1;
- № 18ДГ751 (BG16RFOP001-3.002-0034-C01-D-05) от 21.08.2018
г. с изпълнител „Филкаб солар“ ООД на стойност 9 120лева
без ДДС и предмет: „Доставка и монтаж на слънчеви панели за битова топла вода“ (с
подизпълнител „Терма експерт плюс“ ООД) по обособена позиция № 2;
В жалбата са изложени подробни доводи за незаконосъобразност на
оспорения административен акт. Твърди се, че не е осъществен нито един елемент
от фактическия състав на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а именно, нито е налице
допуснато нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство,
нито е налице имуществена вреда, свързана с доказването на финансова загуба на
публични средства. Не налице нарушение на принципа за свободна и лоялна
конкуренция и на разпоредбата на чл. 2, ал. 11, т. 2, вр.
чл. 2 от Закона за обществените поръчки, тъй като поканването на един конкретен
участник за представяне на оферта в конкретната обществена поръчка, не лишава
други участници, които не са поканени, да представят свое офертно
предложение. В случай, че непоканен участник представи офертно
предложение, което отговаря на поставените условия, същото ще бъде разгледано и
допуснато до оценка. Навеждат се доводи и за съществено нарушение на
административнопроизводствените правила при издаване на решението на
управляващия орган. Претендира се отмяна на оспореното Решение № РД-02-36-430
от 29.03.2019г. на заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на
ОПРР 2014-2020, с което на оспорващия е наложена финансова корекция. Претендират
се направените разноски.
Ответникът - Заместник – министър и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния си
представител юр. Н., намира жалбата за неоснователна,
като излага подробни съображения в тази посока в допълнително представени
писмени бележки. Претендира присъждане на възнаграждение за осъществената
юрисконсултска защита.
Съдът намира, че жалбата срещу оспореното решение е подадена в
предвидения за това преклузивен срок, тъй като актът е съобщен на жалбоподателя
на 01.04.2019г., което се установява от известие за доставяне (л. 72 по делото),
а жалбата е подадена направо пред Административен съд – Пловдив на 15.04.2019г.,
налице е и правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.
Съдът установи следната фактическа обстановка:
Между община Пловдив - бенефициент и Министерство на регионалното
развитие – управляващ орган на ОПРР 2014-2020 е сключен Договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16RFOP001-3.002-0034-C03 с предмет „Модернизация на инфраструктурата и
подобряване качеството на образователната среда в ПГХТТ – гр. Пловдив“ по ОПРР
2014-2020, подкрепена от Европейския фонд за регионално развитие.
Във връзка с изпълнението на проекта, кметът на община Пловдив с решение
№ 18РОП61 от 27.06.2018г. е стартирал процедура за провеждане на обществена
поръчка чрез „договаряне без предварително обявление“ по смисъла на чл. 79, ал.
1, т. 1 от Закона за обществените поръчки и е отправил покани до „Филкаб солар“ ООД с две обособени позиции (л. 77 – 88). Въз основа
на проведената процедура са сключени, както следва:
- Договор BG16RFOP001-3.002-0034-C01-D-05 № 18ДГ751
от 21.08.2018г. с изпълнител „Филкаб солар“ ООД на
стойност 9 120лева без ДДС и предмет: „Доставка и монтаж на слънчеви панели за
битова топла вода“ по обособена позиция № 2 (л. 89 – 94);
- Договор BG16RFOP001-3.002-0034-C01-D-04 №
18ДГ750 от 21.08.2018г. с изпълнител „Филкаб солар“
ООД на стойност 8 700лева без ДДС и предмет: „Допълване към съществуваща соларна
инсталация“ по обособена позиция № 1 (л. 100 – 105);
Впоследствие, в Регистъра за сигнали и нередности е постъпил сигнал за
нередност с рег. № 932 за констатирани нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Модернизация на инфраструктурата и подобряване
качеството на образователната среда в ПГХТТ – гр. Пловдив“ с 2 обособени
позиции.
С писмо изх. № 99-00-6-161 от 27.02.2019г. на МРРБ на Община Пловдив е
предоставена възможност за излагане на възражения срещу налагането на финансова
корекция. Във връзка с това, от Община Пловдив е депозирано възражение с изх. №
99-00-6-161 от 15.03.2019г., в което са изложени подробни доводи за неизвършени
нарушения по обществената поръчка
След това е постановено и оспорваното решение, с което е определена
финансова корекция в общ размер на 1 069,20лв. с ДДС, като неправомерният
разход е изчислен въз основа на стойността на договорите с изпълнителя на обща
стойност 21 384лв. с ДДС. Посочено е, че сумата следва да не се верифицира
при обработка на последващи искания за плащане.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на
пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал.2 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017г.,
тъй като с оглед естеството на нарушението, не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Установено е нарушение от административния орган, а именно: нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП – нарушение за принципа за свободна
конкуренция
Според жалбоподателя, не е налице нарушение, тъй като преди сключване на
договорите с „Филкаб солар“ ООД са проведени неуспешно
три предходни обществени поръчки с идентичен предмет. Първата процедура е
открита с решение № 17РОП14 от 16.02.2017г. и решение № 17РОП14-1 от
21.02.2017г. за откриване на обществена поръчка „открита процедура“ по реда на
ЗОП. С решение № 17РОП92 от 30.11.2017г. е открита втора „открита процедура“ по
чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С решение № 18РОП45 от 24.04.2018г. е стартирана
процедура на „договаряне без обявление“ по реда на ЗОП. По нито една от първите
две процедури не са внесени оферти. Налице е идентичност в предмета на трите
процедури по обществени поръчки – по т. 2 „Допълване към съществуваща соларна
инсталация“ и по т. 3 „Доставка и монтаж на слънчеви панели за топла вода“.
Аргументите, изложени от възложителя за провеждане на трета поредна процедура
по обществена поръчка под формата на „договаряне без обявление“, са освен
непостъпването на оферти при първите две процедури и целта на обществената
поръчка, а именно надграждане на специфично оборудване, което ще се използва за
учебни цели в специализирана професионална гимназия. Разширяването на
съществуващата фотоволтаична инсталация изисква доставка на ново оборудване,
което електрически съвместимо за свързване към съществуващ заряден контролен и фотоволтаични модули, закупени от „Филкаб солар“ ООД на 14.07.2015г. Гаранционните срокове за това
оборудване са пет години за зарядното устройство и
двадесет и пет години за фотоволтаичните модули.
След подробен анализ на доводите на община Пловдив, УО на ОПРР е достигнал
до извод, че общината не е посочила конкретна причина защо счита, че единствено
оборудването на дружеството, с което е започнала процедура без обявление, е
електрически съвместимо с предходното такова. Единствено е посочено, че „Филкаб
солар“ ООД е извършило доставка на оборудване в предходен
момент, като е логично дружеството да е запознато с техническите му параметри и
е възможно да го допълни и надгради по най-ефективния и ефикасен начин. Налице
е тенденция на непрекъснато разширяване на пазара в този сектор, който обхваща
както производители, така и търговци, които могат да отговорят на посочените в
поканата параметри на съществуващото оборудване като го допълнят и надградят.
Следва да бъде съобразен и фактът, че участникът в процедурата е възложил част
от дейностите по доставка и монтаж на соларна инсталация на подизпълнител, т.е.
не може да се приеме, че е единственото дружество, което може да представи
съвместимо оборудване с вече доставеното.
В хода на съдебното производство по делото са представени: доказателства
за процесуалната легитимация на заместник кмета да подаде жалба срещу
оспореното решение (заповед на л. 15); решения за откриване на предходните две
процедури по ЗОП, ведно с технически спецификации на доставяното оборудване,
както и списък на изпълнени доставки и референция от поканеното за договаряне
лице „Филкаб солар“ ООД (л. 133 – 205).
С оглед
на установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни изводи:
На първо място, съдът намира оспореното решение за издадено от
компетентен орган.
Това е така, защото съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Министерски съвет с Решение № 441 от
27.05.2016г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98
от 2015г. е определил министъра на регионалното развитие за управляващ орган по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020. Според чл. 5, ал. 1, т. 10
и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., а
по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице. А видно от приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издателят на
оспореното решение, е определен да осъществява функциите на ръководител на УО
на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ (л. 22).
На следващо място, съдът намира, че са спазени и изискванията за форма
на административния акт.
Това е така, защото решението е издадено в задължителната по закон
писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията
на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на специфично оборудване за
учебни кабинети за ПГХТТ – гр. Пловдив“ (в частта й на две обособени позиции) и
сключени договори с „Филкаб солар“ ООД. С решението
си, УО на ОПРР 2014 - 2020г. реално приключва сигнал за нередност № 932,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане на финансова
корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2
от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Съдът намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила.
Това е така, защото, съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването
на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението,
съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така
установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за
резултатите от последващата проверка, изложил е възраженията си, същите са
обсъдени от административния орган. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Във връзка с материалната законосъобразност на решението, съдът намира
за необходимо да посочи, че основната защитна теза на жалбоподателя е, че не е
налице нарушение, съставляващо основание за налагане на финансова корекция по
т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Следва да бъде посочено, че не се
касае за неправомерни критерии за подбор и/или възлагане, но несъмнено е
допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 64 от ППЗОП. Принципът за свободна
конкуренция, регламентиран в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП изисква
при възможност възложителят на обществената поръчка да покани повече от евин
икономически оператор за участие в процедурата, с цел избор на изпълнител при
най-благоприятни условия. В този смисъл, неправилно е твърдението, че всяко
заинтересовано лице може да подаде оферта в процедурата и възложителят е длъжен
да я подложи на оценка. Това е изцяло в противоречие с разпоредбата на чл. 64
от ППЗОП, тъй като се касае за процедура, която се инициира с решение на
възложителя, в което се определят лицата, които да бъдат поканени.
За разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено, на
първо място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени
в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като всяко едно от посочените основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Дефиницията за „нередност“ пък се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото
на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, при определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента
от обективна страна:
1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект/оператор/;
2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и
3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Пловдив има качеството на икономически субект по
смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006
с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква
доказването на нередността.
От всичко изложено по-горе, съдът намира, че за да се приеме за
законосъобразно решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва на първо място да
бъде установено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане.
В случая органът твърди, че е налице такова нарушение, засягащо норми от
ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на поръчката с възложител Община
Пловдив. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост по-долу само
Наредбата).
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за
констатираната нередност, както вече се посочи, сочи като причина за
нередността „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.
Посочената норма следва да намери приложение по аналогия, тъй като в настоящия
случай възложителят е инициирал процедура на пряко договаряне без предварително
обявление само към едно търговско дружество, с довода, че при предходни
процедури не са подадени оферти. Съответно, несъмнено е допуснато нарушение на
принципа за свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП,
като е прието за целесъобразно отправянето на покана само към едно дружество,
което е осъществило обществена поръчка с подобен предмет в по-ранен времеви
момент.
Настоящият съдебен състав приема, че са правилни изводите за допуснато
нарушение, тъй като необосновано е ограничен кръгът на потенциалните участници
в процедурата, като е отправена покана за договаряне само до един икономически
субект, обоснована с недоказано твърдение за съвместимост на допълнително
доставяното оборудване с доставено такова от същата фирма в по-ранен момент.
Допълнителен аргумент в тази насока е изпълнението на част от дейностите по
доставка и монтаж на соларна инсталация на обекта на подизпълнител, т.е. може
да се направи обосновано предположение, че и други фирми могат да отговорят на
посочените в поканата параметри за допълване и надграждане на съществуващо
оборудване.
С оглед на всичко, изложено по-горе, съдът намира, че е правилен изводът
на органа за допуснати от жалбоподателя нарушения по националното право при
провеждане на процесната обществена поръчка.
Доказва се и второто изискване относно елементите от фактическия състав на
нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото
на Съюза. Това е така, защото нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено
нарушение на стопански субект, е основен елемент от понятието „нередност“ по
смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета.
Налице са нередности по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36
Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя
никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване
на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз,
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извод, че по Структурните и Кохезионни
фондове, следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно
съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност
нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите
представляват нередност.
При това положение, правилно допуснатото нарушение е констатирано като
нередност. Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента (в
частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за
обществените поръчки), които имат или биха имали за последица нанасянето на
вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и
които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Съдът намира, че не са допуснати нарушения при определяне на размера на
финансовата корекция.
Това е така, защото при определяне размера на финансовите корекции, по
правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод,
когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва като процентният показател, посочен в
приложения № 1 и № 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е
размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата
корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата
на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано
нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган.
В случаите на констатирано нарушение по т. 9 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 на Наредбата се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде
намален на 10 на сто или на 5 на сто - в зависимост от тежестта на нарушението.
Основата, върху която ответникът е определил финансовата корекция е
върху стойността на финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с
разходи по договорите за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е
спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да бъде наложена върху
сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответните договори, сключен
по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера на
нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
изражение на вредата. Каза се, когато финансовото изражение на нередността не
може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на
пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно
решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл.
144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите
от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както
и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в
процент) в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който
не противоречи на национална разпоредба от по-висока степен и в съответствие с
Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че
определените в нея пропорции, са в съответствие с принципа на пропорционалност.
При спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на финансови корекции,
правилно не е натрупан, като в този случай е индивидуализирана финансова
корекция за всяко едно нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което е
определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент, в случая 5 % по отношение на
всички обособени позиции.
В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност,
залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати
права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово
установените задължения и правомощия на административния орган.
Във връзка с горепосоченото съдът намира, че оспореният административен
акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на
процесуалните правила, в съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява
неоснователна.
Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на разноски
под формата на възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита е
основателна. Съдът намира, че при определянето му следва да бъдат съобразени
разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 2 и чл. 9, ал. 1 от Наредба № 1 от
09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (в
приложимата й редакция). В случая, по делото не е осъществено процесуално
представителство, но процесуален представител на ответника е взел становище по
основателността на жалбата в депозирана по делото писмена защита. На ответника
по делото следва да бъде присъдено възнаграждение за осъществената
юрисконсултска защита в размер на 228,63 лв. (двеста двадесет и осем лева и
шестдесет и три стотинки).
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд-Пловдив, І отделение, ХV състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на община Пловдив, чрез кмета, срещу Решение № РД-02-36-430 от 29.03.2019 г. на
заместник–министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“.
ОСЪЖДА община Пловдив да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 228,63 лв. (двеста
двадесет и осем лева и шестдесет и три стотинки).
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: