№ 634
гр. София, 17.10.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на десети октомври през две хиляди двадесет и трета година в
следния състав:
Председател:Величка Борилова
Членове:Зорница Гладилова
Мария Райкинска
при участието на секретаря Красимира Г. Георгиева
като разгледа докладваното от Мария Райкинска Въззивно търговско дело №
20231001000686 по описа за 2023 година
Производството е по реда на чл. 258 - чл. 273 ГПК.
С решение № 386/22.03.2023 г. по т.д. № 1950/2022 г. на СГС, VI-26 състав са
отхвърлени предявените от Главна дирекция „Жандармерия, специални операции и
борба с тероризма“ срещу „Синергон Енерджи“ ЕООД искове с правно основание чл.
92 ЗЗД за сумата в размер на 82 713.12 лева - неустойка за разваляне по вина на
изпълнителя на договор за обществена поръчка, сключен на 23.10.2020 г., с предмет
„Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на балансираща
група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за
структура на МРВ, обслужвани от ГДНП на територията на Западна България“ по
обособена позиция 2 „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор
на балансираща група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос
и достъп за Зонално жандармерийско управление – София при Главна дирекция
Национална полиция“ на територията на „ЧЕЗ България“ АД“, както и с правно
основание чл. 86 ЗЗД за лихва за забава на това вземане за периода 06.12.2021 г. –
26.10.2022 г. в размер на 7467.15 лева.
Ищецът Главна дирекция „Жандармерия, специални операции и борба с
тероризма“ е депозирал въззивна жалба против първоинстанционното решение, с което
го обжалва изцяло. Поддържа, че първоинстанционното решение е необосновано,
неправилно и постановено при съществени нарушения на процесуалните правила.
Конкретно поддържа, че с подписването на процесния договор, сключен по реда на
ЗОП, ответникът в качеството си на изпълнител е приел всички клаузи, включително за
цената и тези, касаещи неизпълнението. При сключването на договора ответникът е
бил длъжен да действа с грижата на добрия търговец, включващо познаване на пазара и
вредите при неизпълнение, с които се е съгласил. Според жалбоподателя
първоинстанционният съд неправилно приел, че договорената неустойка при разваляне
1
на договора противоречи на добрите нрави и принципа на справедливост, поради
определянето й в твърд размер. При определянето й били съобразени дългосрочния
характер на договора, предвидимите вреди при сключването му от неизпълнение на
задължението за доставка на активна електрическа енергия за целия срок, включително
необходимите средства и усилия по смяна на координатор на балансираща група,
необходимостта от стабилност и предсказуемост на бюджета на възложителя и
характера на насрещните права и задължения. Противно на съдебната практика съдът
направил преценка за нищожност не към датата на сключване на договора, а към
последващ момент. Неправилно било прието още, че ищецът не може да претендира
неустойка за забава, тъй като в случая ставало дума за договор с продължително и
периодично изпълнение. На следващо място се въвежда оплакване, че
първоинстанционният съд неправилно извел извод за нищожност на уговорената
неустойка за разваляне на договора от обстоятелството, че договорът не предвижда
неустойка при разваляне по вина на възложителя, тъй като възложителят не можел да
развали договора освен при виновно неизпълнение на изпълнителя. Била предвидена и
неустойка за възложителя, ако не плати уговорената цена, което било и единственото
негово задължение. Излагат се и доводи, че гаранцията за добро изпълнение и
неустойката овъзмездяват различни вреди, като гаранцията за добро изпълнение в
размер на 5% не е достатъчна да покрие всички вреди, поради което и по-големият им
размер се покривал от уговорената неустойка. Неправилен бил и изводът на съда, че
волята на страните е била сумата на общата стойност, която е относима към
неустойката, да бъде без ДДС. Неправилно първоинстанционният съд разглеждал
неустойката по чл. 19 от договора, която не била предмет на спора. Ирелевантен бил и
моментът на разваляне на договора, защото ответното дружество знаело от момента, в
който изпаднало в неизпълнение, че той ще бъде развален по негова вина.. Предвид
изложеното жалбоподателят прави искане да бъде отменено обжалваното решение и
предявените от него искове да бъдат уважени изцяло.
Ответникът „Синергон Енерджи“ ЕООД е депозирал отговор на въззивната
жалба, в който излага доводи за нейната неоснователност.
Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по
валидността на решението и по допустимостта – в обжалваната му част, като по
останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Следователно относно
правилността на първоинстанционното решение въззивният съд е обвързан и следва да
се произнесе в рамките на наведените от страните оплаквания, като обаче следва
служебно да провери спазването на императивни материалноправни разпоредби,
приложими към спора (така т. 1 от тълк. решение № 1/2013г. по тълк.д. № 1/2013 г. на
ВКС, ОСГТК).
Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно и
допустимо. Във връзка с правилността, като взе предвид наведените във въззивната
жалба пороци на атакувания акт и прецени събраните по делото доказателства, намира
за установено следното от фактическа и правна страна:
Ищецът Главна дирекция „Жандармерия, специални операции и борба с
тероризма“, твърди, че неговият праводател Главна дирекция „Национална полиция“,
след проведена процедура по ЗОП с предмет: „Избор на доставчик на нетна
електрическа енергия, координатор на балансираща група за средно напрежение и
администриране на разходите за пренос и достъп за структура на МРВ, обслужвани от
ГДНП на територията на Западна България“ по обособена позиция 2 „Избор на
доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на балансираща група за
средно напрежение и администриране на разходите за пренос и достъп за Зонално
жандармерийско управление – София при Главна дирекция Национална полиция“ на
2
територията на „ЧЕЗ България“ АД“, сключил с ответника „СИНЕРГОН ЕНЕРДЖИ“
ЕООД на 23.10.2020 г. договор със срок от 24 месеца и фиксирана цена на доставката.
Твърди, че с писма от 22.04.2021 г. и 07.05.2021 г. ответникът отправил искане за
предоговаряне на цената, поради ниските температури през м. март и м. април и високи
цени на въглеродните емисии и повишени нива на износа, което било отхвърлено. С
писмо от 17.06.2021 г. било направено от ответника ново искане за предоговаряне на
цената, което също не било прието. Ищецът сочи, че ответникът подал до „ЧЕЗ
България“ ЕАД заявление за изключване на обекти на ЗЖУ София от своята
балансираща група, без да уведоми за това ГДЖСОБТ, за което Дирекцията разбрала
от писмо на „ЧЕЗ България“ ЕАД, че считано от 01.08.2021 г. е извършено
прехвърляне към доставчик от последна инстанция на основание чл. 62, ал. 6 и чл. 104,
ал.2 ПТЕЕ, като счита, че с това действие ответникът е нарушил договора. Поради
това неизпълнение, ищецът твърди, 1 че с писмо от 04.11.2021 г. е уведомил ответника,
че разваля договора и го е поканил да му заплати неустойка в размер на 20% от общата
стойност на договора в размер на 82 713,12 лева, която сума претендира в настоящия
процес, както и сумата в размер на 7467,15 лева - лихва за забавеното й плащане за
периода 06.12.2021 г. – 26.10.2022 г. Претендира разноски.
Ответникът „СИНЕРГОН ЕНЕРДЖИ“ ЕООД е депозирал отговор на исковата
молба, с който оспорва иска. Оспорва да е получавал уведомление, изпратено от ищеца
на 04.11.2021 г. за разваляне на договора, а твърди да е получил писмо на ищеца от
14.09.2022 г., на 16.09.2022г., към което е приложен и протоколът за начислена
неустойка. Твърди клаузата за неустойка да е неясна, поради което не е породила
действие, тъй като от нея не става ясна базата, върху която да бъде изчислен размерът
на неустойката. Евентуално сочи, че клаузата за неустойка е нищожна, поради
противоречието й с добрите нрави. Оспорва и момента на изпадането си в забава в
плащането на вземането за неустойка. Също така твърди, че част от вземането за
неустойка, в случай че се приеме, че такова е възникнало, следва да бъде погасена с
предоставената от него гаранция за изпълнение на договора в размер на 17 231,90 лева,
което е уговорено в договора, кат оправи възражение за прихващане с вземането си за
връщане на гаранцията за добро изпълнение. Претендира разноски.
В допълнителната искова молба ищецът твърди, че клаузата за неустойка е ясна
и не противоречи на добрите нрави. Сочи, че предадената от ответника гаранция на
основание чл. 24, ал.8 от договора следва да се задържи до приключване на спора с
влязло в сила решение и е вид обезпечение на точното изпълнение на договора,
различно от уговорената в чл. 20 неустойка.
По делото са събрани писмени доказателства, като предвид липса на оплаквания
относно неправилност във фактическите констатации на първата инстанция, същите
следва да бъдат приети за установени така, както го е направил СГС, а именно:
Страните са били обвързани от договор за обществена поръчка от 23.10.2020 г. с
предмет „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия, координатор на
балансираща група за средно напрежение и администриране на разходите за пренос и
достъп за структура на МРВ, обслужвани от ГДНП на територията на Западна
България“ по обособена позиция 2 „Избор на доставчик на нетна електрическа енергия,
координатор на балансираща група за средно напрежение и администриране на
разходите за пренос и достъп за Зонално жандармерийско управление – София при
Главна дирекция Национална полиция“ на територията на „ЧЕЗ България“ АД,
съобразно който, изпълнителят се задължава срещу заплащане да доставя нетна
активна електрическа енергия, измерена на страна средно напрежение, при цена
уговорена в договора, както и да извършва дейност като координатор на балансираща
група за средно напрежение и да администрира разходите за пренос и достъп на
електрическа енергия в обекти на Зонално жандармерийско управление – София при
3
ГД „НП“. Според ал. 3 изпълнителят следва да поеме отговорност за балансиране, да
включи възложителя на пазара на балансирана енергия като участник в стандартна
небалансираща група с координатор изпълнителя, съгласно ПЕГГ без възложителят да
заплаща такса, както и да осигури прогнозиране на потреблението на възложителя,
включително администриране на часови графици за потребление. Срокът на договора е
24 месеца, считано от датата на сключването му, а мястото на доставка обекти на
структурите на МВР на територията на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД. В чл. 12 от
договора е уговорена цена на 1 MWh нетна активна електрическа енергия на средно
напрежение от 96.17 лева, без ДДС, която цена е посочено, че е определена съгласно
Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/ и е приложима за всички
тарифни зони, не включва ДДС, акциз, цена пренос и достъп и цена „задължение към
обществото“, като в ал. 5 е посочено, че посочената цена е постоянна за срока за
изпълнение на договора. Според разпоредбата на чл. 20 от договора при развалянето
му от възложителя поради виновното му неизпълнение от страна на изпълнителя,
последният дължи неустойка в размер на 20% от общата стойност на договора по чл.
13, ал.1. В чл. 19 е уредена от страните неустойката при пълно неизпълнение на
договора от страна на изпълнителя, която е в размер също на 20% от стойността на
договора по чл.13, ал.1. В чл. 13, ал.1 от договора е посочено, че общата стойност на
договора е 344 638.00 лева без ДДС или 413 565.60 лева с ДДС, но не повече от
прогнозната стойност в размер на 420 000 лева без ДДС или 504 000 лева с включен
ДДС, в т.ч. всички мрежови услуги съгласно чл. 20 и чл. 31, ал.1 ПТЕЕ, „цена за
задължение към обществото“ и дължимия акциз. В разпоредбата е посочено, че
реалната стойност на договора може да бъде по-малка от посочената прогнозна.
Съгласно чл. 21 от договора, за дължимия размер на неустойката, изправната страна
съставя протокол и го предоставя на неизправната, която следва да плати дължимата
сума в срок от 10 дни от получаване на протокола. Според чл.24 от договора
изпълнителят следва да представи гаранция за добро изпълнение на договора в размер
на 5% от общата стойност без ДДС или 17 231.90 лева, която може да бъде във вид на
превод по сметка на възложителя, банкова гаранция или застраховка. Уговорено е, че
гаранцията за добро изпълнение се освобождава в срок от 30 дни от точното
изпълнение на задълженията на изпълнителя, без да се дължат лихви на същия, а при
спор относно точното изпълнение на договора, според ал. 8 – гаранцията се задържа до
разрешаването му с влязло в сила решение. При пълно неизпълнение или разваляне на
договора по вина на изпълнителя е предвидено изпълнителят да усвои гаранцията – ал.
9, а според ал. 10 възложителят има право да усвои от стойността на гаранцията за
изпълнение размера на начислените неустойки по раздел VIII от договора, в които се
включва и неустойката при разваляне на договора.
С писмо от 03.08.2021 г. „Чез Разпределение България“ АД са уведомили ЗЖУ –
София, че е депозирано при тях заявление за смяна на доставчик с доставчик от
последна инстанция, съгласно чл. 62, ал. 6 и чл. 104г, ал. 3 ПТЕЕ, считано от
01.08.2021 г., като по-късно е изпратено и писмото, с което „Синергон Енерджи“
ЕООД са направили това заявление относно ЗЖУ – София.
Първата инстанция е приела още, че е безспорен фактът на виновно
неизпълнение на договора от страна на „Синергон Енерджи“ ЕООД - считано от
01.08.2021 г. ответникът е преустановил изцяло изпълнението на договора, като преди
тази дата подал уведомление до „ЧЕЗ Разпределение България“ АД за изключване на
обектите на ЖЗУ София от своята баласираща група.
По делото се и установява, че с писмо от 04.11.2021 г. ГД „ЖСОБТ“ при МВР са
заявили на ответното дружество, че счита искането до „Чез Разпределение България“
АД за отказ от договора с ищеца и че на основание чл. 28, ал. 2 от договора между
страните следва да считат договора за развален, считано от 22.11.2021 г. Направено е
4
искане за подписване на протокол за дължимост на неустойка по чл. 20 от договора.
С второ писмо от 14.09.2022 г. ищецът отново е изпратен протокола за
дължимата неустойка по чл. 20 от договора, което писмо ответникът изрично е
признал, че е получил.
При така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав намира
следното от правна страна:
За да бъде основателна претенцията по чл. 92 ЗЗД за заплащане на неустойка
при разваляне на договор поради неизпълнението му от виновната страна следва да
бъде доказано по делото сключването на валиден договор между страните, наличието
на изрична уговорка за дължимостта на неустойка при развалянето му поради такова
неизпълнение, виновно неизпълнение на задълженията на едната страна и изявление за
разваляне на договора от изправната страна, достигнало до виновната страна.
Пред настоящата инстанция не е порен въпроса за наличието на валиден договор
за доставка на ел. енергия между страните, наличието на изрична уговорка в него
относно дължимостта на неустойка при развалянето му поради неизпълнение и нейния
размер, както и наличие на виновно неизпълнение на договора от страна на
доставчика-ответник, който едностранно е отказал да изпълнява договора, като е
поискал от „ЧЕЗ Разпределение България“ АД да включи обекти на ищеца към
доставчик от последна инстанция, считано от 01.08.2021 г. Не е спорно още, че ищецът
е развалил договора с изявление, което е узнато от ответника.
Спорно по делото е дължи ли се уговорената в чл. 20 от договора неустойка при
разваляне на договора или същата е нищожна поради противоречие с добрите нрави.
В т. 3 на ТР №1/09 г. на ОСТК на ВКС е прието, че нищожна поради
накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й
обезпечителна, обезщетителна и санкционни функции, като преценката за нищожност
се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, както и че
„ прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на
добрите нрави, като прекомерността се изследва към момента на неизпълнението.
Според мотивите на тълкувателно решение при спор за валидност на уговорената
неустойка преценката за нейната нищожност поради накърняване на добрите нрави се
прави при използване на някои от следните примерно изброени критерии: 1. естеството
им на парични или на непарични и размерът на задълженията, изпълнението на които
се обезпечава с неустойка; 2. дали изпълнението на задължението е обезпечено с други
правни способи-поръчителство, залог, ипотека; 3. вид на уговорената неустойка
(компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението - съществено
или за незначителна негова част; 4. съотношението между размера на уговорената
неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди и др.
Договорът за доставка на електрическа енергия между страните се
характеризира с продължително и периодично изпълнение (същият е със срок на
доставките от 24 месеца и с месечно задължение за възложителя да заплаща цената на
доставената ел. енергия). Доколкото цената на доставяната ел. енергия е уговорена за
целия период на договора, сключен след провеждане на обществена поръчка,
заплащането й е свързано със съответни предвиждания в бюджета на ищеца и
развалянето на договора преди изтичане на уговорения срок е свързано с евентуални
вреди от необходимостта за организиране на нова обществена поръчка и избор на нов
изпълнител, както и със заплащането в определен период от време до приключване на
новата обществена поръчка на по-висока цена на доставчик от последна инстанция.
Уговорената неустойка е компенсаторна и обезпечава изпълнението на едно непарично
задължение за целия период на договора, поради което и същата е уговорена като
твърд процент. Този твърд процент обаче е уговорено да се изчислява върху общата
5
стойност на договора, която е определена за действието му в целия период от 24
месеца, а не от стойността, която остава неизпълнена поради развалянето на договора.
Договорът може да бъде развален както в началото, така и малко преди неговия край,
поради което, за да изпълнява своите обезпечителна, обезщетителна и санкционна
функции неустойката следва да бъде така уговорена, че да съобразява обема на
неизпълнението. Излизането й извън този обем води до излизане извън рамките на
посочените функции и води до неоснователно обогатяване. Настоящият съдебен състав
намира, че в случая конкретната уговорка излиза извън обема на неизпълнението,
което идва да обезщети и да санкционира. Сам по себе си размер от 20%, съотнесени
към вероятните вреди от неизпълнението, преценявани към момента на сключване на
договора, не води до посоченото неоснователно обогатяване, но изчисляването му не
от останалата след развалянето недостигната стойност на договора, която би
послужила за изчисляване на вредите от развалянето, а от пълната стойност на
договора, включително вече достигнатата част, няма само обезпечителна,
обезщетителна и санкционна функция, а цели неоснователно обогатяване. До този
извод се достига и при сравнение с уговорката по чл. 19 от договора, каквото логично
сравнение е направил и СГС, за да обоснове решението си. Там е уговорена неустойка
при пълно неизпълнение на договора в същия размер – 20% от общата стойност на
договора. Различни биха били по обем вредите при пълно неизпълнение на договора и
при частично негово неизпълнение. Т.е., ако при пълно изпълнение е оправдано и
логично неустойката да се изчислява от общата стойност на договора, то при частично
неизпълнение, както е в много случаи, включително настоящият, така уговореният
размер на неустойка, изчислима от пълния размер на договора, излиза извън рамките
на обезпечителната, обезщетителна и санкционна роля на неустойката, което води до
нейната нищожност поради нарушаване на добрите нрави – чл. 26, ал. 1, предл. 3 ЗЗД.
Горното е достатъчно да обоснове извод за нищожност на неустойката, въпреки
че според настоящия съдебен състав, противно на приетото от първата инстанция, не е
налице и друго паралелно обезпечение при разваляне на договора. От уговорките в
договора, касаещи гаранцията за добро изпълнение, не може да се заключи, че това е
второ и паралелно обезпечение при разваляне на договора. В чл. 24, ал. 10 от договора
е посочено, че възложителя има право да усвои от стойността на гаранцията за
изпълнение размера на начислените неустойки. Макар гаранцията да обезпечава
всички видове неточно изпълнение, то възможността възложителят да погаси с нея
част от начислена/и неустойки би довело до това, че вземането му за неустойка се
погасява до размера на гаранцията и същотому остава дължимо над този размер. Т.е.,
двете обезпечения не се наслагват едно върху друго, а размерът на по-малкото се
поглъща от размера на по-голямото.
Горното обосновава краен извод за недължимост на претендираната въз основа
на нищожна уговорка неустойка, съответно недължима е и претенцията за мораторна
лихва за това вземане. Исковете са поради изложеното неоснователни и подлежат на
отхвърляне.
Поради достигане от настоящата инстанция до краен извод идентичен до
крайния извод на първата инстанция, първоинстанционното решение следва да бъде
потвърдено.
По разноските: При този изход от спора право на разноски пред въззивната
инстанция има въззиваемото дружество. То е доказало разноски за адвокат в размер на
6000 лева, които му се дължат от жалбоподателя, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.
Воден от изложеното Апелативен съд – София
РЕШИ:
6
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 386/22.03.2023 г. по т.д. № 1950/2022 г. на СГС,
VI-26 състав.
ОСЪЖДА Главна дирекция „Жандармерия, специални операции и борба с
тероризма“ да заплати на „Синергон Енерджи“ ЕООД, ЕИК ********* сумата 6000
лева – адвокатско възнаграждение пред САС.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването
му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
7