Р Е Ш
Е Н И Е
№ 695 25.06.2020 г. гр. Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
БУРГАСКИ
РАЙОНЕН СЪД, 47–ми наказателен състав, в публично заседание на двадесет
и девети май две хиляди и двадесета година в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: ТОДОР МИТЕВ
при участието на секретаря *, като разгледа
НАХД № 945 по описа на БРС за 2020г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по повод жалба на А.Д.К., ЕГН **********, с адрес ***, против наказателно
постановление № */2019/30.01.2020 г. на директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция - гр. София, с което за нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
на основание чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на
жалбоподателя е наложено административно наказание – „Глоба” в размер на 3061,14 лева.
С
жалбата се иска отмяна на обжалваното наказателно постановление, поради
незаконосъобразност и неправилност. Сочи се допускане на процесуални нарушения.
По същество се поддържа, че не се налагало мотивиране на преценката за
неразделяне на поръчката на обособени позиции, както и че множество фактори
определят същата преценка за правилна.
В
открито съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от
пълномощника си – адв. Радостина Овчарова – БАК, която
доразвива изложените в жалбата доводи и алтернативно моли за намаляване размера
на наказанието, като твърди, че единият от елементите на обществената поръчка
не влизал в предметния обхват на проверката, поради което и неговата стойност
не следвало да се взема предвид при определяне размера на глобата.
За
административнонаказващият орган, се явява
юрисконсулт Карастанчев, надлежно упълномощен, който
оспорва жалбата. Посочва, че вменено нарушение е доказано по безспорен начин. Застъпва,
че са спазени процедурите и сроковете на ЗАНН, като самото нарушение е описано
изчерпателно и коректно, поради което и моли за потвърждаване на наказателното
постановление.
Съдът приема, че жалбата е подадена в рамките на седемдневния срок за
обжалване по чл.59, ал.2 ЗАНН (видно от известието за доставяне на л.14 НП е
връчено на жалбоподателя на 03.02.2020г., а жалбата е депозирана на 10.02.2020г.). Жалбата е подадена от
легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което
следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Разгледана по
същество жалбата е неоснователна, като
съдът след като прецени доказателствата по делото и съобрази закона в контекста
на правомощията си по съдебния контрол намира за установено следното:
При извършена
проверка въз основа на заповед, св. Д.Г.К. на длъжност държавен финансов
инспектор в АДФИ установила, че с Решение № РД-05-104 от 16.11.2016 г. на д-р А.Д.К.
***, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП - публично
състезание за доставки с наименование: „Доставка на лекарствени продукти и
медицински изделия за нуждите на ЦСМП - Бургас за оказване на спешна медицинска
помощ. Обект на поръчката са периодично повтарящи се доставки на лекарствени
продукти и медицински изделия за нуждите на ЦСМП - Бургас, гр. Бургас за
оказване на спешна медицинска помощ. Лекарствените продукти и медицинските
изделия са описани подробно в спецификацията, която се явява неразделна част от
документацията за обществената поръчка:
- Част I на приложението към техническата
спецификация - Приложение 1А - „Лекарствени продукти”, съдържа анатомо-терапевтични кодове и наименования на лекарствените
продукти, лекарствените форми, количеството активно вещество, прогнозни
количества и принадлежността на лекарствените продукти към съответния
лекарствен регистър /Приложение 2 на Позитивния лекарствен списък /ПЛС/,
Приложение 3 на ПЛС, Регистър на утвърдените пределни цени на лекарствените
продукти по чл. 261а, ал. 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманитарната
медицина /ЗЛПХМ/, Регистър на максималните продажни цените на лекарствените
продукти по чл. 261а, ал. 3 от ЗЛПХМ/;
- Част II на приложението към техническата
спецификация - Приложение 1Б - „Медицински изделия” съдържа наименования на
медицинските изделия, изискуемата разфасовка и прогнозни количества.
Прогнозната стойност
на доставките общо, без включен ДДС, е в размер на 136 500 /сто тридесет и шест
хиляди и петстотин /лева /BGN/, от които:
- за лекарствени продукти - 97 000 /деветдесет и
седем хиляди / лева;
- за медицински изделия - 39 500 /тридесет и
девет хиляди и петстотин/ лева.
Обществената поръчка,
не била разделена на обособени позиции, в резултат на което предмета й изисква
доставки на лекарствени продукти и медицински изделия като съвкупност.
Възложителят не бил изложил мотивите си за неразделяне
на предмета на обществената поръчка на обособени
позиции, като се е позовал на
чл. 178, ал.
5 от ЗОП (ДВ, бр.
13 от 16.02.2016г„ в сила от 15.04.2016г. доп. ДВ. бр.34 от
03.05.2016г), съгласно който
не е необходимо мотивирането на невъзможността за разделяне на обособени
позиции, когато процедура е публично състезание с обект доставки.
С Решението за откриване
на процедурата било одобрено обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията към нея. В обявлението са посочени условия за участие, съгласно
които участниците в процедурата трябва да имат право
да извършват търговия на едро
с лекарствени продукти, наркотични вещества и медицински изделия и в тяхна полза да
има издадени валидни за срока
на действие на договора за
възлагане на обществената поръчка:
Валидно разрешение за търговия
на едро с лекарствени продукти съгласно чл. 195 от ЗЛПХМ, когато
участникът не е производител/, респ. валидно разрешение
за производство на съответните лекарствени продукти, съгласно чл. 196,
ал. 1 от
ЗЛПХМ /когато участникът е производител/, респ. валидно разрешение
за внос на
съответните лекарствени продукти, съгласно чл. 196, ал.
2 от ЗЛПХМ /когато участникът е вносител/;
-Валидна лицензия за дейности
/в т.ч. търговия/ с наркотични вещества;
-Валидно разрешение за търговия на
едро с медицински изделия, съгласно чл. 77 от Закона
за медицинските изделия /ЗМИ/, издадено от Изпълнителната агенция по лекарствата
или друг документ, удостоверяващ правото му да
търгува с медицински изделия, издаден от компетентен орган на съответната
държава - държава членка на Европейски
съюз или друга държава - страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация
Швейцария. Изискването за представяне на разрешение/документ
по чл. 77
от ЗМИ не важи за производителите
на съответните медицински изделия, установени на територията
на Република България, които могат да извършват
търговски сделки с произведените от тях изделия без
документа по чл. 77, ал.
1 от ЗМИ.
В резултат
на проведената процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Доставка на лекарствени
продукти и медицински изделия за нуждите
на ЦСМП - Бургас за оказване на
спешна медицинска помощ“, на 01.03.2017г. бил сключен договор с „ФАРКОЛ“ АД, със срок на
действие 12 месеца и с прогнозна стойност 127 547,46 лв. без
ДДС /153 056,95 лв. с ДДС/.
Свидетелят преценил, че е допуснато нарушение, отговорен за което е А.Д.К. ***,
доколкото същият е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал.2, т. 14 от
Закона за обществените поръчки, поради което и на 05.08.2019г. му съставил АУАН
с № 11-01-478/05.08.2019г. за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Актът бил
връчен на нарушителя, който го подписал и получил препис от него. В законоустановения
срок жалбоподателят депозирал писмени възражения срещу акта, в които изложил
аргументи, аналогични с посочените в настоящата жалба.
Административнонаказващият
орган сезиран с преписките по акта счел фактическите констатации на актосъставителя за безспорно установени, намирайки
възраженията за неоснователни. АНО също квалифицирал деянието на жалбоподателя
като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради което
и на 30.01.2020г. издал срещу него процесното
наказателно постановление, като на основание чл. 247, ал. 1 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ му наложил административно наказание – „Глоба” в
размер на 3061,14 лева.
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена
въз основа на събраните по делото доказателства, обективирани
в гласните и в писмените доказателства и доказателствени
средства, които са
непротиворечиви и допълващи се. По делото не се събра доказателствен
материал, който да поставя под съмнение така установените факти. Като цяло
жалбоподателят не оспорва фактическите констатации на проверяващите, като счита
обаче, че поведението му не е нарушение по цитираната разпоредба.
Административнонаказателното производство е
строго формален процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите
и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху
издадените от административните органи наказателни постановления е за
законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията
на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в наказателното
постановление (арг. чл.84 от ЗАНН във вр.с чл.14 ал.2 от НПК и т.7 от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС), а е
длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В
тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите функции –
констатираща, обвинителна и сезираща.
На първо място
съдът не споделя доводите на процесуалния представител на жалбоподателя за
процесуални нарушения, които да са основание за отмяна на НП. Вярно е, че АНО
не е обсъдил подробно в НП защо счита подаденото писмено възражение за
неоснователно (а очевидно го е приел за такова, след като е издал НП), а само е
посочил, че е взето предвид, но така или иначе не всяко процесуално нарушение е
съществено такова и води след себе си отмяна на атакуваното НП, а само такива,
които затрудняват или ограничават правото на защита на наказаното лице. В
случая то не е нито затруднено, нито ограничено. АУАН е издаден при спазване на
императивните изисквания на чл. 42 и чл. 43 от ЗАНН и не създава неяснота
относно нарушението, която да ограничава правото на защита на жалбоподателя и
да ограничава правото му по чл. 44 от ЗАНН в тридневен срок от съставяне на
акта да направи и писмени възражения по него. Атакуваното НП съдържа
реквизитите по чл. 57 от ЗАНН и в него не съществуват съществени пороци, водещи
до накърняване правото на защита на жалбоподателя. Спазени са и сроковете по
чл. 34 от ЗАНН, както и тези по чл. 261 от ЗОП. В НП е посочена датата на
извършване на нарушението, мястото на нарушението, обстоятелствата по
извършването му и нарушените законови разпоредби, поради което нарушението е
описано съгласно изискванията на чл. 57, ал.1, т. 5 ЗАНН.
Без значение е
и обстоятелството дали обществената поръчка била извън периода, за който била
възложена проверката със Заповед № ФК-10-458/15.05.2018 г., тъй като е в
правомощията на конкретните органи, т.е. тяхно задължение е, когато констатират
извършено нарушение, независимо по какъв начин, да предприемат съответните
действия по закон.
На следващо място по същество по делото
няма спор между страните, че А.Д.К. ***, има качеството на публичен възложител
по смисъла на чл. 5, ал.2, т. 14 от Закона за обществените поръчки. Няма спор и
по така приетата по-горе фактическа обстановка, която е изложената още от актосъставителя в съставения АУАН.
При така установеното съдът намира, че
е осъществен съставът на административното нарушение, за което е ангажирана
отговорността на жалбоподателя.
Същият е публичен възложител по смисъла
на закона и е сключил договор за обществена поръчка в нарушение на законовите
изисквания. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП -
публично състезание за доставки с наименование: „Доставка на лекарствени
продукти и медицински изделия за нуждите на ЦСМП - Бургас за оказване на спешна
медицинска помощ“ с Решение № РД-05-104/16.11.2016г„ с което решение в предмета
на поръчката е включил различни по същност доставки /медицински изделия и
лекарствени продукти/, представляващи интерес на различни категории
икономически оператори и изискващи различна правоспособност, като по този начин
необосновано е ограничил възможността за участие на стопански субекти в
обществената поръчка, които биха могли да изпълнят отделните групи доставки
поотделно, и така е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП
обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и
осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези
принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 с. з., което в случая е нарушено.
Оперативната самостоятелност на възложителя относно определянето на параметрите
е ограничена от законовите разпореди на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП.
Тези разпоредби задължават възложителя да не залага технически параметри, които
необосновано ограничават участието в обществената поръчка и/или създават
необосновани пречки към участниците. Вярно е, че съгласно разпоредбата на
чл.178, ал.5 ЗОП (действала към 2016 г.) възложителят не е бил длъжен да
мотивира в обявлението невъзможността за разделяне на обособени позиции на
поръчка, която е за доставки или услуги. В случая обаче се касае не за липси на
мотиви, а за поставяне на ограничително условие. Несъмнено на възложителя
принадлежи преценката относно разделянето на предмета на обществената поръчка
на обособени позиции, като в случая той действа в условията на оперативна
самостоятелност. Но тази оперативна самостоятелност е лимитирана
в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона. Във
всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 2 ЗОП и да
не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопанските субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В
конкретния случай предметът на обществената поръчка включва доставка на
лекарствени продукти и медицинските изделия, които са различни по своите
характеристики. Изискването за доставянето им като съвкупност и от един субект
на всички тях безспорно ограничава равния достъп на потенциалните участници и
по този начин ограничава конкуренцията. Тъкмо спазването на тези принципи не са
съобразени от възложителя. Изложените мотиви във възражението, че позициите са
систематично свързани и практически изискват да се доставят общо, че ЦСМП Бургас
не разполага с персонал и ресурс да оперира с множество доставчици, както и
всички останали съображения на жалбоподателят за неразделянето на поръчката, са
неотносими към сложността, обема и количеството на
предмета на поръчката. Така например дали обстоятелството, че сумата по едната
позиция би била много ниска и неатрактивна няма никакво отношение към
критериите за допускане на участниците в нея. Принципът на свободната
конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да
се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на
заинтересовани лица. Това гарантира по-високи стандарти за възложителите,
по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на
публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри
услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки. Изискването на възложителя за
едновременната доставка на всички лекарствени продукти и изделия е
ограничително, защото не осигурява равен достъп до участие и конкуренция между
потенциалните участници. Няма колебания в практиката на ВАС по приложението чл.
2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП, че на възложителите на
обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват
своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат
задоволени в най-голяма степен, но като се съобразяват с принципите, залегнали
в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. В тази насока са например Решение №
2132 от 16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 283/2018
г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов, Решение № 1114 от 27.01.2017 г.
на ВАС по адм. д. № 12860/2016 г., IV о., докладчик
председателят Нина Докторова, Решение № 1300 от
30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13917/2017 г., IV
о., докладчик съдията Добринка Андреева и други.
В горепосочения смисъл е и Решение № 219 от 15.04.2019 г. по к. адм. н. д. № 127 / 2019 г. на X състав на Административен
съд - Пазарджик, постановено по абсолютно идентичен казус.
Неоснователно се твърди в жалбата, че
не са обсъдени и всички относими обстоятелства по чл.
28 ЗАНН във връзка с преценката за наличие на маловажен случай. Нарушенията на
ЗОП и ППЗОП са с висок обществен интерес, свързан с разходване на бюджетни
средства в процедура за възлагане на обществена поръчка, поради което само
потенциалната опасност да настъпят вредни последици е достатъчна, за да се
приеме, че не е налице маловажен случай. Липсват обстоятелства по него, които
да разкриват една по-ниска степен на обществена опасност на деянието в
сравнение с типичната за общия случай на нарушение разпоредбата на чл. 2, ал. 2
от ЗОП. В този смисъл следва да се посочи, че макар безспорно административнонаказващият орган винаги да е длъжен да
съобрази основанията за приложение на чл. 28 от ЗАНН, то неизлагането на мотиви
в тази насока води до отмяна на НП като незаконосъобразно, само ако съдът установи,
че преценката на АНО е неправилна. В случаят съдът категорично не намира
основания за приложението на чл.28 ЗАНН.
При разглеждане въпроса за
съответствието на наложеното наказание с тежестта на нарушението и личността на
нарушителя, съдът намери за установено, че съгласно разпоредбата на чл. 247,
ал. 1, пр.1 от Закона за обществените поръчки, за нарушението на чл. 2, ал. 2,
във връзка с ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП е предвидено административно наказание
глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не
повече от 10 000 лв. В случая на жалбоподателя е наложено коректно определено
наказание в размер на 3061,14 лева, при сключен договор без ДДС 127 547,46 лв. или
153 056,95 лв. с ДДС. Последното наказание по размер следва да бъде преценено
като правилно и законосъобразно, твърдо определено от закона и не подлежащо на
корекция от съда. Неоснователен е доводът, че наказанието следвало да се
определи върху стойността на единия от елементите на поръчката, тъй като
другият не влизал в предметния обхват на възложената проверка. Както бе
посочено по-горе, държавните органи са били длъжни да предприемат действия във
връзка с констатираното нарушение, а последното засяга цялата обществена
поръчка, респ. от значение е цялата стойност на договора.
В заключение следва да се посочи, че
правилно е била ангажирана административнонаказателната
отговорност на жалбоподателя, като при издаване на обжалваното наказателно
постановление са спазени процесуалните правила и е бил правилно приложен
материалният закон, поради което и обжалваният акт следва да бъде изцяло
потвърден.
Така мотивиран, на
основание чл.63, ал.1, предл.1 ЗАНН, Бургаският
районен съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
*/2019/30.01.2020 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция
- гр. София, с което за нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, на основание чл. 247,
ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на А.Д.К., ЕГН **********, с
адрес ***, е наложено
административно наказание – „Глоба” в размер на 3061,14 лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Административен съд – гр.Бургас в 14 - дневен
срок от съобщаването му на страните.
ПРЕПИС от решението
да се изпрати на страните на посочените по делото адреси.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: ТОДОР МИТЕВ
Вярно с оригинала: Д.Б.