Р Е Ш Е Н И Е № 138
гр. Сливен, 06.07.2022 год.
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А.
СЛИВЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното
заседание на тринадесети юни
през
две хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен съдия:
СЛАВ БАКАЛОВ
при секретаря Ваня Костова
и с участието на прокурора като
разгледа докладваното от
съдията административно дело № 166 по описа за 2022 година, за да се произнесе съобрази:
Производството
е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и
сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на Община Сливен против Решение № РД-02-36-380/04.04.2022 г. издадено от Р. на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ и З.-м. на МРРБ Д. И., с което на основание чл. 73,
ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл. 70, ал.1, т.9 от същия закон, чл.
142, ал.1 от АПК, както и чл. 143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 във връзка със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството е приключен сигнал №
1851, регистриран в Регистъра на сигналите и нередностите в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ, при което
е установена нередност от бенефициента Община Сливен, представляващи нарушение на
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП - незаконосъобразен
критерий за подбор – годност за упражняване на професионална дейност; на чл. 2,
ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за
подбор - технически и професионални
възможности; чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП -
незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности;
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с чл. 60, ал. 1
от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности; и чл.107, т.1 от ЗОП -
незаконосъобразно избран изпълнител. Определена е финансова корекция в размер
на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-S-4 от
20.03.2019 г. с изпълнител „М.“ ЕООД на стойност 46 548 лева без ДДС в
размер на 13 964,40 лева с ДДС.
В
жалбата се твърди, че оспореният административен акт е постановен при
противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства с целта на
закона. Счита за необосновани изводите на административния орган за допуснати
посочените в акта нарушения. Твърди, че не е налице незаконосъобразен критерий
за подбор досежно изискването в случай на обединение
участника/участниците, които конкретно ще извършват дейностите по строителство
в съответствие с разпределението в обединението, да са вписани в Централния
професионален регистър на строителя, тъй като това изискване се отнасяло само
до съответния участник в обединението, който конкретно ще извършва строителни
дейности. Заявява, че не е налице незаконосъобразен критерий за подбор досежно въведено от възложителя уточнение относно обхвата
на понятията сходно проектиране" и „сходно строителство", като
възложителят не е стеснил обхвата на възможния сходен опит, тъй като с
поставените от възложителя изисквания, той е изискал от участниците да докажат
предходен опит по проектиране и строителство, но за различни поддейности от обхвата на цялостната дейност от
обществената поръчка, като не е изискал участниците кумулативно да доказват
сходен опит за различни дейности. Счита, че не е налице незаконосъобразен
критерий за подбор досежно поставеното изискване от
възложителя експертите от екипа на участниците да притежават пълна проектантска
правоспособност. Възложителят бил заложил критерии, които да гарантират, че
проектантите, част от екипа на изпълнителя, притежават минимален практически
опит, който да гарантира качественото изпълнение на услугата и строителните
работи, какъвто практически опит не се изисквал за вписване на проектанти с
ограничена правоспособност. Твърди, че не е налице незаконосъобразен критерий
за подбор досежно поставеното изискване от
възложителя, участниците да имат в екипа си строителен инженер или строителен
техник съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна с професионален опит по
специалността минимум 5 години - 1 бр, както и че
възложителят бил изискал тези лица да бъдат назначени на трудов договор от
участниците към момента на подаване на офертите, а не при изпълнение на
обществената поръчка. Неправилно административният орган бил посочил и, че
възложителят бил изискал чуждестранните експерти, осъществявящи
техническо ръководство, да имат призната правоспособност към момента на
подаване на офертите, а не при изпълнение на обществената поръчка. Заявява, че понятието
техническо ръководство на строежите (чл. 163а, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ) не е
равнозначно на „Технически ръководител" по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ,
за който не било поставяно изискване. Твърди, че възложителят не е поставил изискване декларираният
от участника технически ръководител да е в трудово правоотношение с участника
към момента на подаване на офертата. Подобен текст не се съдържал в
Документацията, напротив, възложителят ясно бил посочил, че при подаване на
офертата единствено се попълва съответният раздел в ЕЕДОП, а едва при сключване
на договора се представят доказателства. Разпоредбата на чл. 163а ЗУТ регламентирала правила за
техническото ръководство на строежите след като строителството фактически е
започнато, т.е след сключен договор за
обществена поръчка със съответния участник, избран за изпълнител. Следователно,
твърдението, че реферирането към чл. 163а ЗУТ „само по себе си" означавало
участника да декларира назначен на трудов договор технически ръководител към
момента на подаване на офертата било незаконосъобразно. Не бил налице незаконосъобразно избран
изпълнител. В съответствие с чл. 64 ЗОП участникът, избран за изпълнител, бил
представил изискуемия списък на строителството, идентично или сходно с предмета
на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, както и списък на
доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на
обществената поръчка. Заявява, че
неправилно е тълкуван и приложен материалния закон. Моли съда да постанови
решение, с което отмени обжалваното решение изцяло. Претендира присъждане на
направените по делото разноски.
В
съдебно заседание оспорващият – Община Сливен, редовно призована, се
представлява от у. п. п. - адв. Т.Д., п. от
Адвокатско дружество „Г., Т. и Ко” ***, който поддържа жалбата и моли да бъде
уважена.
Административният
орган – Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, не се явява и не се представлява в
съдебно заседание. В писмено становище чрез упълномощен процесуален
представител моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, като излага
съображения, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в
изискуемата от закона форма, при спазване на процесуалните правила и в
съответствие с материалноправните разпоредби, и целта на закона. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от
оспорващия.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Община
Сливен е бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.015
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“, сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Сливен.
(л.125-156)
С
Решение № РД 15-2383 от 12.09.2018 г., издадено от З.-к. Р. И., в. съгласно
Заповед № РД 15-1138 от 25.08.2016 г., е открита обществена поръчка с предмет:
„Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, за извършване на авторски
надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект: „Благоустройство
на крайни спирки на градския транспорт“. Процедурата е проведена чрез публично
състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Документите по процедурата са
публикувани в РОП с № 00118-2018-0026. Видно от Протокол № 1/25.10.2018 г. от
работата на комисията, по процедурата е постъпила само една оферта. Вследствие
на процедурата е сключен договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-S-4 от 20.03.2019
г. с изпълнител „М.“ ЕООД на стойност 46 548 лева без ДДС. (л.284-422)
Със
Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на Министъра на регионалното развитие
и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за
администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения
правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Д. И. – з.-м. на р. р. и б., е определена за р. на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като едни от възложените
ѝ функции са да о. и п. процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ, и да и.
всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. (л.122-123)
Във
връзка с извършен контрол на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг
(изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и
изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект: „Благоустройство на
крайни спирки на градския транспорт“ е постъпил сигнал за нередност с рег. № 1851,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности. (л.157-221) С Писмо изх. № 99-00-6-75 от 01.02.2022
г. административният орган е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за
откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността
да представи бележки и възражения. (л.222-239) Възражение от бенефициента
Община Сливен е изготвено и представено на УО с писмо, постъпило в ИСУН на 15.02.2022
г. (л.240-244)
С
оспореното решение, издадено от Д. И. – з.-м. и р. на УО на ОПРР, е приключен
сигналът за нередност с установяване на нередности по: т. 11 „Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците", буква: а) „нередността се отнася до критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г.; по т. 10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания" буква а) „случаите, в които стопанските
субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на
обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г.; по т. 14 „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно. Критериите за подбор или ОО техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: -
определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, н процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.. В резултат,
с оспореното решение са установени извършени нарушения, както следва: чл. 2,
ал.1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от
ЗКС - за нарушението по т. 1.1. - незаконосъобразен
критерий за подбор - годност за упражняване на професионална дейност; чл. 2,
ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП - за нарушението по т. 1.2. -
незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности; чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП - за нарушението по т.
1.3. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални
възможности; чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с
чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - за нарушението по т.
1.4. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални
възможности; чл.107, т.1 от ЗОП - за нарушението по т. 1.5. - незаконосъобразно
избран изпълнител. С решението е определена обща финансова корекция на
бенефициента – Община Сливен, представляваща 25 % от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-S-4 от 20.03.2019 г. с изпълнител „М.“ ЕООД
на стойност 46 548 лева без ДДС в размер на 13 964,40 лева с ДДС. Решението
е подписано с електронен подпис.
Видно
от обявлението, раздел III. 1.1) Годност за упражняване на професионалната
дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или
търговски регистри е посочено: „Участникът трябва да има регистрация в
Централния професионален регистър па строителя (ЦПРС) към Камарата на
строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада
обекта на поръчката - самостоятелна група с подразделение по КИД - 2008 -
42,99; 43.99; 43.39, съгласно чл. 6 от Правилника за реда за вписване и водене
на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранни лица - в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство. В случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство."
Видно
от Обявлението и ДУ възложителят е въвел следното изискване за доказване на:
„Минимални изисквания към техническите възможности и квалификацията на
участниците: „Всеки Участник трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем
идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: 1.1.
проектиране, идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена
поръчка, изпълнено през последните 3години, считано от датата на подаване на
офертата. Под проектиране, „сходно" с предмета и обема на поръчката следва
да се разбират услуги по изработване на технически инвестиционни проекти
свързани с реализация на - полагане на тротоарна настилка 135 кв. м.;
изграждане на ВиК канализация в сгради 45 м.;
изграждане на ел. инсталация в сгради 90 м. 1.2.изпълнението на СМР (строителство
и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета и
обема на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 години,
считано от датата на подаване на офертата. Под строителство, „сходно" с
предмета и обема на поръчката следва да се разбира строително-монтажни работи
по - полагане на тротоарна настилка 135 кв.м.; изграждане на ВиК канализация в сгради 45 м.; изграждане на ел.
инсталация в сгради 90 м."
Видно
от раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности" от обявлението
и документацията за участие, като минимално изискване към екипа за изпълнение
на СМР е посочено: „Участникът трябва да разполага с персонал - екип от
проектанти и ръководен състав със следните минимални изисквания към тях, както
следва: Архитект или еквивалент, който да отговаря на следните минимални
изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или
еквивалент; Конструктор или еквивалент, отговарящ на следните минимални
изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или
еквивалент; Проектант по част „ВиК" - инженер
или еквивалент, който да отговаря на следните минимални изисквания: а) да притежава
пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент; Проектант по
част „Електро" - електро-инженер или еквивалент, който да отговаря на
следните минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска
правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) или еквивалент; Проектант по част
„Геодезия"- инженер или еквивалент, който да отговаря на следните
минимални изисквания: а) да притежава пълна проектантска правоспособност по
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП)
или еквивалент; Специалист по здравословни и безопасни условия на труд или
еквивалент, който да отговаря на следните минимални изисквания: да притежава
удостоверение (сертификат) за изпълнение на този вид дейност. Строителен
инженер или строителен техник съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна с
професионален опит по специалността минимум 5 години -1 бр."
Преди
сключване на договора за обществена поръчка изпълнителят „М." ЕООД е
представил: списък на строителството, идентично или сходно с предмета и обема
на поръчката и списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на
поръчката. Към списъка на строителството, са представени 2 броя удостоверения
за добро изпълнение (Удостоверение за добро изпълнение с изх. №
001/20.02.2017г. от „Сливен Ауто" ООД и Удостоверение за добро изпълнение
от ОД на МВР-Сливен) с посочване на вида СМР. (л.363-366) Към списъка на
услугите, които са идентични или сходни с предмета и обема на обществената
поръчка и списъка на екипа от проектанти, са представени 3 броя удостоверения
от 13.03.2019 г. с посочване на извършеното проектиране (381-384).
Горната
фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото
писмени доказателства.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата
е допустима. Подадена е в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК 14-дневен
преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу
индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за
законосъобразност.
Разгледана
по същество, жалбата е частично основателна по следните съображения:
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Издателят на акта – З.-м. и р. на УО на ОПРР, е подписал с валиден
квалифициран електронен подпис акта и актът е подписан от лицето, което е
посочено като негов издател. Спазена е установената от закона форма – актът е
писмен и мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването
му. В административното производство, приключило с издаване на оспореното
решение, не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е
осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението са обсъдени направените от бенефициента
възражения, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Първото
констатирано от УО нарушение е
незаконосъобразен критерий за подбор относно изискването в случай на
обединение, участникът/участниците, които ще извършват дейностите по
строителство, да имат регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите. В чл. 3
от ЗКС е предвидено, че: строителите, изпълняващи строежи от първа до пета
категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция „Строителство“, подлежат на вписване в
ЦПРС (ал. 2); когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2,
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра (ал.3);
участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са
вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни
и монтажни работи по ал. 2 (ал. 4). От анализа на цитираните текстове следва,
че в обединението е възможно да участват и лица без регистрация в ЦПРС към
Камарата на строителите, като тези лица могат да изпълняват строежи или отделни
строителни и монтажни работи, но само и единствено в обединение с лице,
регистрирано в ЦПРС към Камарата на строителите. Предвиденото от възложителя
изискване е всеки член на обединението, който ще изпълнява строителство, да има
регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите. С оглед на изложеното, УО
обосновано е приел, че поставеното от възложителя изискване създава
неравнопоставеност между участниците в процедурата, поради факта, че един от
тях (обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти,
колкото са лицата, участващи в него. Правилен е и доводът на УО, че това
изискване необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право, на основание чл. 3, ал. 3 от
ЗКС, да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с
регистрирано по надлежния ред лице. Изводите на УО са в съответствие с
разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно която, при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Поради изложеното, правилно УО е приел, че посоченото изискване
на възложителя необосновано ограничава участието в процедурата и е налице
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с
чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е
нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (Наредба за
посочване на нередности), в която е предвидено налагането на финансова корекция
в размер на 10 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Второто
констатирано от УО нарушение е незаконосъобразен критерий за подбор чрез
въведеното уточнение на обхвата на понятията „сходно проектиране“ и „сходно
строителство“. При определяне на посочените понятия възложителят е изброил
съответните дейности кумулативно и по този начин е поставил изискване да бъдат
извършени всички изброени дейности, с което е нарушил чл. 63, ал. 1, т. 1 от
ЗОП, тъй като в разпоредбата не е предвидена възможност да се изисква от
кандидата или участника да е изпълнил кумулативно две или повече сходни
дейности. С оглед на изложеното, УО обосновано е приел, че поставените от
възложителя изисквания за определен брой кумулативно изброени видове
проектиране, съответно видове строително-монтажни работи, са ограничителни и са
в противоречие на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилно е счетено и че констатираното
нарушение е нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на
финансова корекция в размер на 10 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Третото
констатирано от УО нарушение е незаконосъобразен критерий за подбор относно
изискването за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент за
експертите от екипа на участника. Обектът, предмет на поръчката, представляват пета или шеста категория строеж.
В тази връзка е необоснована констатацията на административния орган, че се
касае за преместваем обект. Дори да се прием, че част
от предмета на поръчката касае преместваеми
съоръжения, каквито вероятно са предвидените офис-контейнери, в друга част,
като направа на фундамент, прокарване на водопровод, канализация и
електроснабдяване, както и тротоарна настилка, явно се касае за строежи пета и
шеста категория по смисъла на чл.137 ал.1 т.5 и т.6 от ЗУТ. Съгласно чл. 7, ал.
3, т. 2 от ЗКАИИП, проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат
да предоставят следните проектантски услуги в инвестиционното проектиране: a/
архитектите - изработване на проекти по част „Архитектурна“ за строежите от
пета и шеста категория; б/ ландшафтните архитекти -
изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта
категория, на проекти по част „Паркоустройство“ - за
строежите от пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи - за
строежи от шеста категория; в/ инженерите - изработване на проекти за строежите
от пета и шеста категория. Съобразно цитираната разпоредба, за строежи от пета
и шеста категория, каквито вероятно са обектите по ОП, проектирането може да
бъде изпълнено от проектант, притежаващ ограничена проектантска
правоспособност. От изложеното следва, че изискването за пълна проектантска
правоспособност не е съобразено с предмета на поръчката – включваща обекти пета
и шеста категория строеж, за които може да се изработят проекти от лица,
притежаващи ограничена проектантска правоспособност, с което възложителят е
нарушил чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното, УО правилно е приел, че
поставеното от възложителя изискване необосновано ограничава участието в
процедурата и е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП. Обосновано е счетено и че констатираното нарушение е нередност по
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 10
% спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Четвъртото констатирано от УО нарушение е
незаконосъобразен критерий за подбор относно изискването в екипа на участника
да е включен строителен инженер или строителен техник съгласно чл. 163а от ЗУТ с
професионален опит минимум 5 г. В разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ е предвидено,
че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни
лица, които да извършват техническо ръководство на строежите (ал. 1);
технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“
или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство“ и „Техника“ (ал. 2); техническият ръководител е строителен
инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и
осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 (ал. 4). От
анализа на цитираните текстове следва, че строителният инженер, архитектът или
строителният техник, макар да имат различна образователна степен, са с еднаква
техническа правоспособност и могат да бъдат технически ръководители на строеж,
поради което УО правилно е приел, че възложителят необосновано е изключил
архитектите, като възможни технически ръководители. Посоченото от възложителя
изискване е включено в минималните изисквания към екипа на участника, като
изрично е определено, че този екип следва да се състои от проектанти и
ръководен състав, след което в отделни точки са изброени експерти с
проектантска правоспособност, един специалист по здравословни и безопасни
условия на труд и един строителен инженер или строителен техник. При този начин
на формулиране на минималните изисквания, правилно е счетено от УО, че
експертът, посочен по т. 3.7. от Раздел V Критерии за подбор на ДУ, ще
изпълнява функциите на технически ръководител. От изложеното се налага извод,
че поставеното от възложителя изискване за професионална квалификация на
техническия ръководител (строителен инженер или строителен техник) е
ограничително спрямо лицата с професионална квалификация архитект, които също
отговарят на предвидените в ЗУТ условия за технически ръководител. С оглед на
изложеното, УО обосновано е приел, че поставеното изискване към експерта за
квалификация, е ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2
от ЗОП. Правилно е становището на административния орган, че
така поставено изискването не е конкретизирано с
оглед на някоя от петте алинеи на чл. 163а от ЗУТ. Това означава, че офертите
на участниците в обществената поръчка следва да бъдат съобразени с всички
хипотези на посочената разпоредба.
Както
бе посочено по-горе, по силата на ал. 1
на чл. 163а от ЗУТ „Строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на
строежите". Това изискване се явява ограничително за лицата, които
разполагат с екип, който не е назначен на трудов договор към момента на
подаване на офертата. Изискването на етап подаване на оферта представлява
допълнителна тежест за участниците и би могло да се яви пречка за участие в
процедурата. Същото би било допустимо, но към момента на сключване на договора
с изпълнителя, но това не е уточнено в документацията за участие. Изискването
техническият ръководител да е назначен по трудов договор на етап подаване на
оферта ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността си
за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица. Лица,
които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава -
членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство, не са задължени от Закона за камарата
на строителите да имат на разположение персонал, назначен на трудови договори.
В този смисъл това условие ограничава участието на тези лица.
Разпоредбата
на чл. 163а, ал.
3 от ЗУТ гласи, че техническа правоспособност може да бъде призната
на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен
случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато
отговаря на изискванията на този закон.
В
случая поставеното от възложителя условие, тълкувано в съответствие с цитираната
разпоредба от ЗУТ,
сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, т. к. още на етапа
на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с призната
при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване
съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради
което, с риск да има разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните
експерти, не следва да се изисква членовете на екипа му да имат
признати/легализирани дипломи още в предварителната фаза на процедурата. Това
условие следва да се въведе към изпълнителя, на който е възложено реалното
изпълнение на поръчката, същото обаче не е пряко относимо
към установяване на техническите възможности на участниците. На етап „допустимост"
участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител,
поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа
му - чуждестранно правоспособно лице, годно да извършва техническо ръководство
на строежа, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има
разубеждаващ ефект. Да се приеме обратното, означава да се игнорира
регламентирания в чл. 67, ал. 1
от ЗОП декларативен подход при установяване на съответствието на
участниците с предвидените от възложителя критерии за подбор. Действително,
последните са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите
на чл. 59, ал. 1
и чл. 63, ал. 1
от ЗОП. Но в случая, в противоречие с чл. 2, ал. 2
от ЗОП е самото въведено изискване. Разпоредбата принципно не
забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с
предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Конкретното
ограничение не е обосновано нито от предмета и количеството, нито от обема на
обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на
обществената поръчка, както и нейната стойност не съставляват основание за
налагане на процесното ограничение, защото не стойността, а обема и вида на
възлаганите дейности имат отношение към изискванията досежно
експерта. (Решение № 7916 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2885/2020 г.,
VII о.)
Необосновано
обаче административния орган е приел, че поставеното изискване е дискриминационно
и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална
квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава -
членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата - членка, в която са
установени, както и на лица, които не са в трудови правоотношение с участника. В
случая не са разграничени чуждестранни от местни лица, нито неравно са
третирани физически и юридически лица, липсва и поставяне на национално,
регионално или местно изискване, което неравно да третира различни участници,
според някакъв дискриминационен признак. В този смисъл изискването по т. 3.7. от
Раздел V Критерии за подбор на ДУ е ограничително, но не и дискриминационно,
поради което административния орган неправилно е квалифицирал същото по т. 10
„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания" буква а) "случаите, в които стопанските субекти са били
възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка
поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват
необосновани национални, регионални или местни изисквания" от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
В
случая констатираното нарушение е нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено
налагането на финансова корекция в размер на 10 % спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Като е приложил неправилно материалния закон,
административния орган е постановил незаконосъобразен административен акт в
тази му част.
Петото
констатирано от УО нарушение е незаконосъобразен избор на изпълнител. УО е
приел, че спечелилият участник не е декларирал опит в проектиране, идентичен
или сходен с предмета и обема на процесната обществена поръчка. Помощният орган
на възложителя не е установил липсващата в ЕЕДОП информация и е класирал "М."
ЕООД на първо място. Възложителят е избрал за изпълнител лице, което не
отговаря на минималните критерии за подбор.
Този
извод на административния орган е необоснован. Участникът в процедурата е
представил Списък на строителството идентично или сходно с предмета и обема на
поръчката, като в т.1 е посочено „Изграждане на триетажна вилна сграда в м. „М.
м.“, землището на гр. Ч., където са извършвани дейности по цялостно изграждане
на ВиК инсталация, Ел инсталация, както и вертикална
планировка като: изграждане на тротоарна настилка - 180 кв.м, ВиК канализация в сградата - 50 м., Ел. инсталация в сграда
- 400 м.“ Представено е и удостоверение за добро изпълнение, в което са описани
приетите работи, включително вертикална планировка. Съгласно чл.3 ал.1 т.3 б. „а“ от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти, обхватът на инвестиционните проекти в
зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на
проектираните обекти и изискванията към проектните решения може да включва
части за устройство на прилежащия към обекта терен: геодезическа
(трасировъчен план и вертикална планировка). В този смисъл доколкото
вертикалната планировка, представлява част от обхвата на инвестиционния проект,
извършването и представлява проектиране, поради което изпълнява изискването на
т.1.1 от раздел V т.3 „Минимални изисквания към техническите и професионални
способности". Изпълнено е и изискването преди сключване на договора за
обществена поръчка да са представени списъци на услугите и на строителството идентични или сходни с
предмета и обема на поръчката, както и удостоверения за добро изпълнение. Административният
орган не е събрал доказателства, че тази дейност по проектиране на вертикална
планировка не е извършена, поради което без основание е приел, че посоченото
представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или
са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен
е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности. Като е приел, че е допуснато нарушение,
административния орган е издал решението си при липса на фактическо и правно
основание.
Изложеното
по-горе води до извод, че Решение № РД-02-36-380/04.04.2022
г. издадено от Р. на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
е издадено при спазване на материалноправните разпоредби досежно
определената финансова корекция в размер на 10 % за допуснати от община Сливен
нарушения на чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка
с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за нарушението, описано в т. 1, на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1
от ЗОП - за нарушението, описано в т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и
чл. 59, ал. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в т.3 от решението, представляващи нередности по
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности.
Същевременно
административният акт противоречи на материалния закон в частта, с която на
община Сливен е определена финансова корекция за нередности по т.10 б. „а“ и т.14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности в размер на 25 % от допустимите
разходите по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-S-4 от 20.03.2019 г.. Относно
тях съдът следва да отмени Решение № РД-02-36-380/04.04.2022
г. издадено от Р. на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“,
в частта, с която е прието, че от община Сливен при провеждането на процедура
за възлагане на обществена поръчка са допуснати нередности по т.10 б. „а“ и
т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности
и в частта с която на община Сливен е определена финансова корекция в размер
над 10 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-S-4 от
20.03.2019 г. и да отхвърли жалбата на община Сливен в останалата част.
При
този изход на спора съдът следва да се произнесе по заявените от страните
искания за присъждане на разноски. На община Сливен следва да се присъдят
разноски, предвид успешно осъществената частична защита срещу решението на р на
УО на ОПРР. Същата е направила искане за присъждане на разноски за адвокатско
възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата инстанция в
размер на 4551,71 лв. с ДДС. От страна на р на УО на ОПРР е направено
възражение за прекомерност на претендираните
разноски. Минималният размер на дължимото адвокатско възнаграждение в настоящия
случай се изчислява на 949 лв. съгласно чл. 8, ал. 1,
т. 3 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, като върху тази сума следва да бъде начислен ДДС. Изчисленият
по този начин размер на възнаграждението възлиза на 1138,80 лв., т. е. ¼
от претендирания от община Сливен размер, поради което и възражението на р. на
УО на ОПРР за прекомерност на разноските е основателно. Съдът счита, че с оглед
фактическата и правна сложност на делото двукратния размер на минималното
възнаграждение за адвокатско представителство от 2277,60 лв. с ДДС е достатъчен.
Спрямо този размер следва да се присъди възнаграждение съобразно уважената част
от жалбата, а именно 3/5 от материалния интерес. Въз основа на горното МРРБ, в
чиято структура е ответника по жалбата, следва да бъде осъдено да заплати на
община Сливен сумата от 1366,56 лв. за адвокатско възнаграждение съразмерно уважената
част от жалбата. По същия начин следва да се определи и частта от държавната
такса внесена от жалбоподателя, като му се присъди сумата от 67 лв. (3/5 от
111.72 лв.)
Предвид
частичното отхвърляне на жалба, претенцията за разноски на р. на УО на ОПРР също
е частично основателна. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. с чл. 144 от АПК вр. с чл. 24
ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, община Сливен следва да
бъде осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие, сумата от 144,
00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, съразмерно с
отхвърлената част от жалбата (2/5 от 360 лв.).
Воден от гореизложеното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-380/04.04.2022
г. издадено от Р. на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
и Заместник-министър на МРРБ, в частта, с която е прието, че при провеждането
на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (изработване
на инвестиционен проект, за извършване на авторски надзор и изпълнение на
строителни и монтажни работи) на обект: „Благоустройство на крайни спирки на
градския транспорт“, община Сливен е
допуснала нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във
връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП -
незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности и
чл.107, т.1 от ЗОП - незаконосъобразно избран изпълнител, представляващи
нередности по т.10 б. „а“ и т.14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, както и в частта
с която на община Сливен е определена финансова корекция в размер над 10 % от
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-С01-S-4 от 20.03.2019
г. с изпълнител „М.“ ЕООД на стойност 46 548 лева без ДДС и в размер над
5585,76 лв. с ДДС.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Сливен против Решение № РД-02-36-380/04.04.2022 г. издадено от Р. на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ и З.-м. на МРРБ, в останалата част.
ОСЪЖДА Община Сливен да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 144 (сто четиридесет и четири) лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждание.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, да заплати на Община Сливен, направените разноски
по делото в размер на 1433,56 лв. (хиляда четиристотин тридесет и три лева и
петдесет и шест стотинки).
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на
страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: