Решение по дело №1007/2020 на Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е

Номер 131 от 02.02.2021 г. град Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Бургас, втори състав, на двадесет и четвърти ноември две хиляди и двадесета година в публично заседание в следния състав:

Председател: С. Христов

при секретаря В. Стоянова, като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 1007 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 27, ал. 1 във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Бургас с адрес гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от Кмета Д.Николов против Решение № РД-02-36-717/ 21.05.2020 год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1293, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството. С решението е определена и финансова корекция на бенефициента Община Бургас в размер на 328 020,19 лева с ДДС. В сезиращата съда жалба е заявено, че оспореното решение е незаконосъобразно, като наложената с него финансова корекция е незаконосъобразна, наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели. В подкрепа на така заявеното твърдение са развити подробни доводи и аргументи. В съдебно заседание, жалбоподателя, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Калина Тошева-Ганева поддържа жалбата по заявените доводи и аргументи, не ангажира допълнителни доказателства и формулира искане за отмяна на оспорения акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по спора – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, представя административната преписка заедно със становище по жалбата. В съдебно заседание чрез надлежно упълномощен представител – адв. В.Р. от Софийска адвокатска колегия, като член на Адвокатско дружество „Табаков, Табакова и съдружници“ оспорва жалбата като неоснователна, ангажира допълнителни писмени доказателства, представя подробни писмени бележки по съществото на спора и претендира присъждане на направените разноски по представен списък и доказателства за реалното им извършване.

Жалба вх. № 4070/04.06.2020 г., с която настоящият съд е сезиран, е постъпила директно в деловодството на Административен съд – Бургас в законоустановения срок. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна с правен интерес от оспорването, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я възприема като неоснователна.

След анализ на събраните в хода на съдебното дирене доказателства, съдът намира за установена следната фактическа обстановка:

По делото се установява, че между Община Бургас в качеството на бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), представлявано от УО на ОПРР е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFОP001-3.002 „Подкрепа на професионалните училища в Република България“, № от ИСУН - BG16RFOP001-3.002-0026-С01 с № РД-02-37-274/30.11.2016 г. По силата на договора, УО на ОПРР предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 8 359 960,97 лева за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-3.002-0026 „Подобряване качеството на професионалното образувание чрез модернизация на образователната инфраструктура в шест професионални гимназии в гр. Бургас“.

Към административната преписка е приложен Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (актуален към ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 год.). Видно от контролния лист, в периода от 11.02.2020 год. до 19.02.2020 год., старши сътрудник по „Управление на Европейските проекти и програми“ (УЕПП), отдел „ЮИР“ и главен експерт, отдел „КОПН“ са извършили проверка, в резултат на която са достигнали до извода, че при провеждането на процедурата се установяват нарушения, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции. Обект на проверката е била обществена поръчка: „Изготвяне на технически проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор (инженеринг) по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Реконструкция на учебно-производствена база на Професионална гимназия по механоелектротехника и електроника - гр. Бургас, сграда с идентификатор 07079.619.18.7 по КК на гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.18, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“, гр. Бургас; Обособена позиция 2: „Благоустрояване на дворно пространство, реконструкция на спортна площадка и ограда, ремонт и реконструкция на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и изграждане нови такива в двора на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „Кольо Фичето“ - гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.17 по КК на гр. Бургас, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“.

Във връзка със съставения контролен лист, съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, с писмо изх. № 99-00-6-141/1/ 11.03.2020 год., УО на ОПРР е уведомил Кмета на Община Бургас, че е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на АДПБФП, финансиран по ОПРР, по който Община Бургас е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 1293 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В писмото са посочени обекта на сигнала и описание на нарушението; изразено е становището на УО на ОПРР по отношение на основателността на сигнала за нередност и е направен анализ на нарушението от правна страна. Посочено е още, че в двуседмичен срок от получаване на писмото, Община Бургас има възможност да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Видно от приложената по преписката справка, писмото е изпратено и получено чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕСИФ (ИСУН).

По повод предоставената възможност, с писмо изх. № 04-00-191/03.04.2020 г. Община Бургас е представила писмено възражение срещу регистрирания сигнал за нередност, респ. наложената финансова корекция. В писмото се излагат възражения, че в случая не са налице твърдяните в сигнала нередности по отношение на проведената обществена поръчка и по-конкретно: По отношение на първата констатация (т.2.1.1. от писмото на УО) е прието, че ЗОП се явява специален по отношение Закона за Камарата на строителите (ЗКС), поради което, поставеното от възложителя изискване, членовете на обединението, които ще изпълняват дейността по строителство да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) за съответната категория строеж е в пълно съответствие с действащите ЗКС и ЗОП; По отношение следващата констатация (т. 2.1.2. от писмото на УО) във възражението е оспорена констатацията за твърдяното нарушение, като е посочено, че в документацията по обществената поръчка възложителя е посочил, че участникът може да представи аналогичен документ, което има смисъл, че участниците могат да представят еквивалентни документи, съгласно законодателството в държавата, в която са установени; По отношение на констатацията, обективирана в т.2.1.3. е оспорено твърдението на УО, че възложителя е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката по СМР/ строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж на сгради с обществено предназначение. В подкрепа на това оспорване е заявено, че възложителя е поставил условието по отношение на сгради с обществено ползване, отчитайки специфичните нормативни изисквания по действащото законодателство (противопожарни, електрически, архитектурни и др.) по отношение на сградите за обществено ползване. Изразено е и несъгласие и по отношение на второто твърдение на УО, съгласно което, възложителя е въвел комулативно ограничително условие, като участника следва да има опит в изпълнение на СМР на сгради с обществено предназначение и да са включени и площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване; Във възражението на Община Бургас е оспорена и констатацията по т. 2.2 от писмото на УО относно наличието на ограничителни изисквания. Заявено е несъгласие с формирания от УО извод, че разписаната методика поражда неяснота и объркване по отношение опита на експертите. В подкрепа на това възражение е посочено, че в предвидения законов срок по цитираната обществена поръчка не са постъпили искания за разяснения, свързани с методиката за оценка. В този смисъл е обоснован извод, че в случая не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото възложителя е спазил изискванията на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове, без да ограничава конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки; Във възражението е заявено несъгласие и по отношение на констатацията по т. 2.3 от писмото на УО относно наличието на неправомерни действия от страна на комисията. По повод тази констатация са анализирани данните и констатациите, вписани в протокол № 1/01.03.2017 год. и Протокол № 2/07.08.2017 год. на комисията, която е разгледала офертите на участниците в обществената поръчка, в заключение на който анализ е обоснован извод за липса на допуснати от комисията нарушения. В подкрепа на този извод е заявено, че отстранения от процедурата участник е бил наясно с несъответствията на представената от него оферта с посочените от възложителя изисквания, като неизпълнението на посочените му ясни и конкретни указания не се дължи на неяснота и непълнота на изискванията на възложителя и неразбирането им, а на невъзможност да ги изпълни, поради липса на квалифициран персонал на трети лица, отговарящи на изискванията, което се подкрепя и от липсата на възражения от страна на участника против отстраняването му.

От приложената Форма за изчисление на финансова корекция № 1178/30.04.2019 г. се установява, че УО на ОПРР е определил финансовата корекция в размер на 328 020,19 лева с ДДС, представляваща: 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-1/35/ВО16RFОР001-3.2-0026-С01-S-10 от 13.10.2017 г. с изпълнител „Спортстрой 11“ ООД, гр. Бургас и 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-1/36/ ВС16RFОР001-3.002-0026-С01-S-11 от 13.10.2017 г. с изпълнител „Трансстрой еко“ ООД, гр. Бургас.

Във връзка с горното, административния орган – УО на ОПРР е постановил оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-36-717 от 21.05.2020 год. С решението е приключен сигнал за нередност № 1293, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „СППРР“ при МРРБ, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на технически проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор /инженеринг/ по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Реконструкция на учебно-производствена база на Професионална гимназия по механоелектротехника и електроника-гр. Бургас, сграда с идентификатор 07079.619.18.7 по КК на гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.18, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“, гр. Бургас; Обособена позиция 2: „Благоустрояване на дворно пространство, реконструкция на спортна площадка и ограда, ремонт и реконструкция на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и изграждане нови такива в двора на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „Кольо Фичето“- гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.17 по КК на гр.Бургас, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“, по ДБФП № В016КГОР001-3.002-0026-С01. Установени са нередности по:

- т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 35 от 4 март 2020 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020 г.

- т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 35 от 4 март 2020 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020 г.

Посочена е и правната квалификация на допуснатите от бенефициента Община Бургас нарушения, а именно на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП.

Определена е финансова корекция, както следва: 25% от допустимите разходи по сключения договор по ОП № 1 и 5% от допустимите разходи по сключения договор по ОП № 2, като същата е в общ размер на 328 020,19 лв. с ДДС. Така определената финансова корекция представлява 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-1/35/ВG16RFОР001-3.002-0026-С01-S-10 от 13.10.2017 г. с изпълнител „Спортстрой 11“ ООД, гр. Бургас и 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-1/36/ ВG16RFОР001-3.002-0026-С01-S-11 от 13.10.2017 г. с изпълнител: „Трансстрой еко“ ООД, гр. Бургас. В решението е посочено, че финансовата корекция включва сумата от 94 590,67 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договорите с изпълнители, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента, както и сумата от 233 429,52 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Направено е и разяснението, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители, в общ размер на 2 190 939,82 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнител, финансирани със средства от ЕСИФ. С решението е постановено и прекратяване на сигнала в частта по т. А.1.2 от същото поради установена липса на нередност.

За да обоснове горния правен резултат, административния орган е развил подробни мотиви, в които на първо място е изяснил установената фактическа обстановка, съгласно която:

С Решение № 107 от 16.01.2017 г. на длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП е възложена обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор (инженеринг) по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Реконструкция на учебно-производствена база на Професионална гимназия по механоелектротехника и електроника - гр. Бургас, сграда с идентификатор 07079.619.18.7 по КК на гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.18, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“, гр. Бургас и Обособена позиция 2: „Благоустрояване на дворно пространство, реконструкция на спортна площадка и ограда, ремонт и реконструкция на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и изграждане нови такива в двора на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „Кольо Фичето“ - гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.17 по КК на гр. Бургас, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“. Възлагането е проведено чрез „открита процедура” по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност 1 941 933.82 лв. без ДДС, от които: по ОП 1 - 915 478.18 лв. без ДДС и по ОП 2- 1 026 455.64 лв. без ДДС. Обявление за обществената поръчка е било публикувано в РОП на АОП под номер 00797-2017-0002 и в ОВ на ЕС под номер 2017/5 014-020841.

В резултат на проведената и приключена процедура, Община Бургас е сключила два договора, както следва:

- Договор № 93-ОП-1/35/ВG16RFОР001-3.002-0026-С01-S-10/13.10.2017г. с изпълнител „Спортстрой 11“ ООД на стойност 910 305,00 лв. без ДДС и предмет на договора: „Реконструкция на учебно - производствена база на Професионална гимназия по механоелектротехника и електроника - гр. Бургас, сграда с идентификатор 07079.619.18.7 по КК на гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.18, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“, гр. Бургас;

- Договор № 93-ОП-1/36/ ВG16RFОР001-3.002-0026-С01-S-11/13.10.2017 г. с изпълнител: „Трансстрой еко“ ООД, гр. Бургас на стойност 946 355,39 лв. без ДДС и предмет на договора: „Благоустрояване на дворно пространство, реконструкция на спортна площадка и ограда, ремонт и реконструкция на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и изграждане нови такива в двора на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „Кольо Фичето“- гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.17 по КК на гр.Бургас, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“.

В Главна дирекция „СППРР“ при МРРБ е постъпил сигнал за нередност по отношение на посочената обществена поръчка, в който са заявени следните твърдения:

А.1.1. В раздел т.ІІ, буква „Б“ „Минимални изисквания към техническите и професионални способности“ от документацията за участие и т.ІІІ.1.1 от обявлението, възложителят е поставил изискване „Участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - 1 група, минимум трета категория. В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците. които ще извършват дейностите по строителство“. Във връзка с така въведеното изискване, в сигнала е направено позоваване на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, съгласно който, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. В този смисъл, в сигнала е обоснован извода, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, който извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Предвид така формирания извод е прието, че е нарушен е чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

В Решение № РД-02-36-717/21.05.2020 год., УО на ОПРР не подкрепя становището на бенефициента, както и направеният от него извод за законосъобразност на поставеното изискване. При формиране на този извод, административния орган, след направен анализ на установените факти и обстоятелства и като е съобразил възражението на Община Бургас е приел, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците - обединения, в чиито състав са включени физически или юридически лица извършващи строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство да са регистрирани в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

А.1.2. В сигнала е посочено, че в раздел т.ІІ, буква „Б“ „Минимални изисквания към техническите и професионални способности“ от документацията за участие и т.ІІІ.1.1 от обявлението, възложителят е поставил изискването: „Участникът трябва да има застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в проектирането и строителството по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума за проектант и строител за категорията строеж -1 група, минимум трета категория, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или съответен валиден „аналогичен документ“. Посочено е, че изискването за аналогичен документ означава, че следва да бъде подобен/идентичен, което се явява ограничително спрямо чуждестранните участници, които могат да представят еквивалентни документи съгласно законодателството на държавата, в която са установени, което води до ограничаване на конкуренцията. В този смисъл, в сигнала е прието, че като не е посочено, че чуждестранни лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка „Професионална отговорност“, потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и биха могли да се въздържат от участие. Въз основа на това е обоснован извод за наличие на нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

В Решение № РД-02-36-717/21.05.2020 год. УО на ОПРР е приел становището на бенефициента, съгласно което, понятията „аналогичен“ и „еквивалентен“ са взаимнозаменяеми и изискването за предоставяне на аналогичен документ има смисъл, че участниците могат да представят еквивалентни документи съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Още повече, че документацията е публикувана в Притурка към Официален вестник на Европейския съюз, като по този начин възложителят е гарантирал публичност и прозрачност на процеса за избор на изпълнители, осигурявайки равен достъп до информацията за всички заинтересовани страни.

Въз основа на така приетото, УО на ОПРР е формулирал извод за липса на нарушение на националното или европейското законодателство, поради което сигналът в тази му част е прекратен, поради липса на нередност.

А.1.3. В сигнала е посочено, че в т.ІІІ.1.3 от обявлението и Раздел II, б.„Б“, „Изисквания към участниците“ от документацията за участие, възложителят е поставил изискване: „Участникът трябва да има опит в изпълнение на минимум 1 (една) от всяка от следните дейности:

- проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, като под проектиране „сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани с изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване;

- изпълнение на строително-монтажни работи (строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, като за строителство „сходно“ с предмета на поръчката следва да се разбира изпълнение на СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.

По отношение на така въведеното изискване, в сигнала е прието, че на първо място възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до СМР/ строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж на сгради с обществено предназначение. В този смисъл е посочено, че обект на поръчката е действително сграда за обществено обслужване, но видът на сградата, върху която са извършвани дейностите не е от значение за качеството на изпълнение. Изпълнителят на строителството/ремонта ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж. Обектите на интервенция са трета категория строежи, като съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ в обхвата на тази категория строежи се включват и жилищни и смесени сгради с високо застрояване и др. С оглед на това е прието, че възложителят необосновано е ограничил участници, които са добили опит и са извършвали сходни или идентични дейности при изпълнение на сгради, сходни с обектите на интервенция като например жилищни сгради.

Анализирайки така въведеното изискване, в сигнала е прието, че възложителят е въвел още едно допълнително ограничително условие - в извършените от участника СМР на сгради с обществено предназначение да са включени и площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Ограничителното действие е в две насоки: условието е дадено кумулативно - участникът трябва да е изпълнил не само СМР на обект с обществено предназначение, но и да е изпълнил и допълнително такова, свързано с изграждане на площадковите мрежи, което предполага да са налице едновременно две специфични дейности, които биха имали ограничителен и разубедителен ефект; условието допуска участникът да докаже сходен опит при извършването на дейности, свързани с „основен ремонт и/или реконструкция на сгради“ - същевременно само по себе си изграждането на площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване предполага първоначално изграждане/строителство. Дейностите по основен ремонт и/или реконструкция на сгради не са задължително съпроводени с осъществяването на такъв тип строителна дейност, което в голяма степен изключва възможността участниците да докажат опит посредством „обновен ремонт и/или реконструкция на сгради“.

Във основа на така развитите доводи, подателят на сигнала е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

В постановеното Решение № РД-02-36-717/21.05.2020 год., УО на ОПРР е приел, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до СМР/ строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж на сгради с обществено предназначение, доколкото видът на сградата, върху която са извършвани дейностите не е от значение за качеството на изпълнение. Обоснован е извода, че изпълнителят на строителството/ремонта ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж - трета категория строежи, в обхвата на която, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ попадат и жилищни и смесени сгради с високо застрояване и др., които са сходни с обектите по обособените позиции в разглежданата обществена поръчка. В този смисъл, административния орган е приел, че като е формулирал условието по този начин, възложителят необосновано е ограничил участници, които са добили опит и са извършвали сходни или идентични дейности при изпълнение на сгради, сходни с обектите на интервенция като например жилищни сгради.

В решението е споделено становището, обективирано в сигнала, относно наличието и на второ допълнително ограничително условие - в извършеното от участника СМР на сгради с обществено предназначение да са включени и площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Според административния орган, така въведеното условие от една страна предполага наличие едновременно на две специфични дейности, които биха имали ограничителен и разубедителен ефект. От друга страна е посочено, че дейностите по основен ремонт/реконструкция на сгради не са задължително съпроводени с осъществяването на такъв тип строителна дейност, което в голяма степен изключва възможността участниците да докажат опит посредством „основен ремонт и/или реконструкция на сгради“.

А.2. В сигнала е посочено, че по отношение на показател „Професионална компетентност на персонала“ (ОПК) е поставено изискване лицата, предложени от участника за обособена позиция 1: „Ръководител екип - Архитект“; „Проектант по част „Конструктивна“; „Проектант по част „ОВК“ и за обособена позиция 2: „Ръководител екип - Архитект; „Проектант по част ,,Водоснабдяване и канализация“; „Проектант по част „Благоустрояване и Паркоустрояване“ да са изпълнили проектиране на един или на повече от един „обект с обществено-обслужващо предназначение“. По мнение на подалия сигнала, възложителят е стеснил дейностите, засягащи опита на експертите до проектиране на сгради за обществено предназначение. Обект на поръчката е действително сграда за обществено обслужване, но видът на сградата, по отношение на която експертите притежават опит, не е от значение за качеството на изпълнение. В този смисъл е обоснован извод за наличие на съмнение за извършено нарушение на чл. 70 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на тази констатация, УО е приел изразеното в сигнала становище, че възложителя е стеснил дейностите, засягащи опита на експертите до проектиране на сгради за обществено предназначение. Обект на поръчката е действително сграда за обществено обслужване, но видът на сградата, по отношение на която експертите притежават опит, не е от значение за качеството на изпълнение. В случая, аналогично с доводите, развити в мотивите по т. А.1.3., УО е посочил, че обектите на интервенция са трета категория строежи, в обхвата на която, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ се включват и жилищни и смесени сгради с високо застрояване, които са сходни с обектите по обособените позиции в разглежданата обществена поръчка. В този смисъл, възложителят необосновано е ограничил участници, които са добили опит при изпълнение на сгради, сходни с обектите на интервенция като например жилищни сгради. Прието е, че така заложените в методиката условия ограничават потенциалните участници и имат разубедителен и дискриминационен ефект, предвид специфичните условия, които поставя възложителят.

Въз основа на така развитите мотиви, УО е формирал извод, съгласно който, обществената поръчка съдържа незаконосъобразни/дискриминационни критерии за възлагане, поради което, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност.

А.3. В иницииралия производството сигнал е заявено, че от Протокол № 1/ 01.03.2017 г. е видно, че комисията, определена за оценяване на подадените предложения е разгледала офертата на участника „КМК БИЛД“ ЕООД и е посочила, че по отношение на третите лица - експерти „всяко от лицата следва да отговаря на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на капацитет и за него да не са налице основания за отстраняване от процедурата“. В последствие, същата комисия е разгледала допълнително представените от участника документи, резултата от което е обективиран в Протокол № 2/07.08.2017 г. Видно от този протокол, комисията е обосновала извод, че „за две от посочените трети лица - експерти, застраховката „Професионална отговорност“ в проектирането не отговаря на изискването да покрива минималната застрахователна сума за проектант за категорията строеж - I група, минимум трета категория, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или съответен валиден аналогичен документ. Отбелязано е и обстоятелството, че и самият участник също не е посочил информация за наличие на застраховка „Професионална отговорност“ в проектирането във връзка с доказване съответствието си с коментирания критерий за подбор. Отчетен е и факта, че в новопредставените за третите лица ЕЕДОП за всяко от лицата е посочено изпълнено проектиране, но не са конкретизирани изпълнените видове проектни дейности, с оглед доказване съответствието с изискването на възложителя за наличие на съответен опит за всяко лице. Според комисията, самият участник също не е посочил изпълнено проектиране за доказване съответствието си с коментирания критерий за подбор. Във връзка с така констатираното, комисията е отстранила от по-нататъшно участие „КМК БИЛД“ ЕООД.

В подадения до УО сигнал е отразено, че гореизброените обстоятелства не са посочени в протокола по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, независимо, че са били налични, видно от първоначално представените ЕЕДОП-и. В този смисъл е обоснован извод, че ненавременното установяване и непосочването в протокола по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП на тези обстоятелства от страна на комисията, съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Посочено е, че комисията не е извършила дължимата проверка относно съответствието с критериите за подбор на предложените експерти - проектанти, като по този начин е нарушила разпоредбата на чл. 104, ал. 4 от ЗОП. Комисията формално е изпълнила закона, но без изрично да отбележи, че предложените експерти не покриват критериите за подбор конкретно в частта за професионалната им застраховка и изпълнените видове проектни дейности. В следствие на това, участникът е бил лишен от правото си, регламентирано в чл. 54, ал. 9 и ал. 10 от ППЗОП, да отстрани констатираните несъответствия, представяйки допълнителен ЕЕДОП и да бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата.

Друг аргумент в подкрепа на извода за допуснато от комисията нарушение, подалия сигнала е обосновал в обстоятелството, че в Протокол № 2/07.08.2017 г. комисията е установила, че „самият участник също не е посочил изпълнено проектиране за доказване съответствието си с коментирания критерий за подбор“. Това обстоятелство на първо място съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, и на второ място - на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. От подадените ЕЕДОП-и от П.Г. Петков и А. Д.Дамбова е било установено, че същите са посочени от участника „КМК БИЛД“ ЕООД като трети лица - експерти, които са ангажирани с частта проектиране. Лицата са представили декларации за ангажираност на трето лице експерт – А. Дамбова е декларирала, че поема работата в качеството си на проектант по част „ОВК“, а Петър Петков - като проектант по част „Конструктивна“. В този смисъл, в Протокол № 1/ 01.03.2017 г., комисията не е установила, че самият участник също не е посочил информация за наличие на застраховка „Професионална отговорност“ и това обстоятелство не е било отчетено. С оглед на това, подалия сигнала е приел, че по отношение и на самия участник комисията е изпълнила чисто формално закона, като не е посочила изрично некоректно посочените в ЕЕДОП-а на участника обстоятелства, като в следствие на това свое бездействие го е лишила от правото му, заложено в чл. 54, ал. 9 и ал. 10 от ППЗОП, да отстрани посочените несъответствия, като предостави нов, коригиран ЕЕДОП и да бъде допуснат до останалите етапи.

Предвид така развитите доводи, в сезиращия производството сигнал е обоснован извод, че участникът „КМК БИЛД“ ЕООД е неправилно отстранен от участие поради неправомерни действия от страна на комисията, изразяващи се в бездействие и неравно третиране на участниците в процедурата. Неустановяването на визираните по-горе обстоятелства в Протокол № 1/01.03.2017 г. на помощния орган на възложителя, съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като помощният орган не е посочил изчерпателно и ясно в съставения от него Протокол, установените несъответствия по отношение на представената информация от участника в ЕЕДОП. Като конкретно нарушени правни норми са посочени чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП.

След запознаване с горните факти и обстоятелства, УО изцяло е възприел доводите и аргументите, изложени в подадения сигнал. По отношение за заявените от бенефициента възражения, УО е отхвърлил твърдението за недостатъчно разбиране на работата на комисията. Като неоснователно е прието и твърдението на бенефициента, че участникът е бил наясно с несъответствията на представената от него оферта с посочените от възложителя изисквания като неизпълнението на посочените му ясни и конкретни указания не се дължи на неяснота и непълнота на изискванията на възложителя и неразбирането им от участника, а на неговата невъзможност да ги изпълни поради липсата на квалифициран персонал или на трети лица, отговарящи на изискванията. По повод така заявените възражения, УО е развил мотиви, съгласно които, комисията на възложителя е била задължена да прилага точно, обективно и мотивирано документацията за участие, в т.ч. да анализира в цялост всички документи, съдържащи се в офертата на участника. В този смисъл, ненавременното установяване и непосочването в протокола по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП на тези обстоятелства от страна на комисията, съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Посочено е, че комисията не е извършила дължимата проверка относно съответствието с критериите за подбор на предложените експерти - проектанти, като по този начин е нарушила разпоредбата на чл. 104, ал. 4 от ЗОП. Комисията формално е изпълнила закона, но без изрично да отбележи, че предложените експерти не покриват критериите за подбор конкретно в частта за професионалната им застраховка и изпълнените видове проектни дейности, като в следствие на това участникът е лишен от правото му, регламентирано в чл. 54, ал. 9 и ал. 10 от ППЗОП, да отстрани констатираните несъответствия, представяйки допълнителен ЕЕДОП и да бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата.

В резултат на така развитите мотиви, УО е формирал заключение, съгласно което, участникът „КМК БИЛД“ ЕООД е неправилно отстранен от участие поради неправомерни действия от страна на комисията, изразяващи се в бездействие и неравно третиране на участниците в процедурата. Неустановяването на визираните по-горе обстоятелства в Протокол № 1 на помощния орган на възложителя, съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като помощният орган не е посочил изчерпателно и ясно в съставения от него Протокол, установените несъответствия по отношение на представената информация от участника в ЕЕДОП. С оглед на това, УО на ОПРР е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на неправомерни действия от страна на комисията, изразяващи се в бездействие и неравно третиране на участниците в процедурата, което е създало предпоставки за намаляване на конкурента среда с оглед действията на комисията. В този смисъл, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, доколкото: нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез неправомерни действия от страна на комисията, изразяващи се в бездействие и неравно третиране на участниците в процедурата е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.

От приложената по делото справка от ИСУН се установява, че постановеното решение е било редовно получено на 22.05.2020 год. (датата на първото отваряне на документа).

Недоволен от така постановеното решение, жалбоподателя – Община Бургас е оспорил същото, по повод което оспорване е образувано и настоящото производство. В сезиращата съда жалба е заявено твърдение, че финансовата корекция е незаконосъобразна, наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели. В подкрепа на така заявеното твърдение са развити подробни доводи и аргументи, като изцяло са оспорени развитите от УО мотиви по отношение на констатираните в решението нередности. Твърди се, че в случая освен липсата на осъществени нередности липсва и втория елемент от фактическия състав на нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – наличието на имуществена вреда. По отношение определения размер на финансовата корекция, в жалбата е заявено твърдение, че изложението от УО мотиви са общи, като не е конкретно мотивиран определения размер на вредата. В съответствие с така развитите възражения е формулирано искане за отмяна на оспореното решение.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, която се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене доказателства, настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи:

Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Анализът на приложимите правни норми обосновава извод, че постановеното решение е законосъобразно, поради което жалбата е неоснователна.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Дефиниция за управляващ орган се съдържа в чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ според който управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министърът на регионалното развитие и благоустройството организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. В този смисъл, при съобразяване на Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството е компетентен орган за издаване на индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с ОПРР.

Съдът не установи съществени процесуални нарушения на административно производствените правила, които да водят да отмяна на заповедта на това основание, а и такива не се сочат в сезиращата жалба. Спазена е процедурата по издаване на индивидуалния административен акт. Постъпилият сигнал е надлежно регистриран под № 1293 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР на МРРБ. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не се спори между страните, че с писмо изх. № 99-00-6-141/1/11.03.2020 г. такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той се е възползвал от него, като е представил отговор с писмо изх. № 04-00-191/03.04.2020 г.

Доколкото ЗУСЕСИФ не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова корекция, в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Решението е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма реквизити, включително фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част и възможността за обжалване на същото.

Липсва спор между страните, че между Община Бургас и МРРБ е сключен АДПБФП по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFОP001-3.002 „Подкрепа на професионалните училища в Република България“, № от ИСУН - BG16RFOP001-3.002-0026-С01 с № РД-02-37-274/30.11.2016 г. за предоставяне безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 8 359 960,97 лева за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-3.002-0026 „Подобряване качеството на професионалното образувание чрез модернизация на образователната инфраструктура в шест професионални гимназии в гр. Бургас“. В изпълнение на този договор е възложена обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор (инженеринг) по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Реконструкция на учебно-производствена база на Професионална гимназия по механоелектротехника и електроника - гр. Бургас, сграда с идентификатор 07079.619.18.7 по КК на гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.18, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“, гр. Бургас и Обособена позиция 2: „Благоустрояване на дворно пространство, реконструкция на спортна площадка и ограда, ремонт и реконструкция на мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и изграждане нови такива в двора на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия „Кольо Фичето“ - гр. Бургас, находяща се в ПИ с идентификатор 07079.619.17 по КК на гр. Бургас, УПИ II в кв. 9 по плана на ж.к. „Братя Миладинови“. В резултат на проведената и приключена процедура, Община Бургас е сключила два договора, както следва:

С обжалваното Решение № РД-02-36-717/21.05.2020 г. УО на ОПРР е приключил сигнал per. № 1293, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР, МРРБ във връзка с установени нарушения относно процесната обществена поръчка и е определил размера на наложената финансова корекция. Настоящият съдебен състав намира, че извода на административния орган за наличието на допуснати нарушения за правилен и законосъобразен по следните съображения:

По отношение на констатацията по т. А.1.1. Настоящият съдебен състав изцяло споделя доводите на УО на ОПРР и формирания правен извод по следните съображения:

В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите е указано, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. От друга страна, нормата на чл. 59, ал. 6 ЗОП изисква съответствието с критериите за подбор да се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

С оглед цитираните правни норми, правилно и законосъобразно РУО на ОПРР е приел, че така поставеното условие е ограничително, доколкото изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Съдът приема, че в случая не е налице изключението, въведено с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, тъй като нормата изисква на първо място изрично обединението да не е юридическо лице и на второ място, съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всички лица в него. В този смисъл, заложено от възложителя изискване ако участникът участва като обединение, без да е уточнено, че това следва да не е юридическо лице и, че регистрация в ЦПРС следва да има всеки член на обединението/консорциума, независимо, че се отнася до този който ще извършва строителната дейност е ограничително, тъй като противоречи не само на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, но и на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП указва, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл, независимо от наличната оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания. Предвид това, в случаят са нарушени принципите обективирани в чл. 2 от ЗОП, тъй като, в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, Община Бургас е въвела ограничителни критерии за подбор - в случай на участие на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници, които ще извършват дейностите по строителството. Така въведеното изискване на възложителя за регистрация на всички участници противоречи на съществуващата нормативна уредба. В този смисъл е и съдебна практика на ВАС (Решение № 9687/15.07.2020г. по адм. дело № 4035/2020г., Решение № 16016/30.12.2020 год. по адм. дело № 10288/2020 год. и др.).

По отношение констатацията по т. А.1.3. Настоящият съдебен състав намира развитите доводи за правилни и основателни, като споделя извода на управляващия орган, че така въведените условия имат ограничителен ефект върху потенциалните участници в поръчката. Мотивите в подкрепа на този извод са следните:

Според, чл. 2 ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Така поставеното условие от възложителя изисква от евентуалните участници да представят доказателства за участието си в проекти по едновременното изграждане на сгради с обществено предназначение и свързани с тях площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Така въведената кумулативност не дава възможност за участие на потенциални кандидати, които са извършвали поотделно изграждането на обществени сгради, на мрежи на техническата инфраструктура или благоустрояване на прилежащи площи към строежи чрез реализация на предвидената вертикална планировка. По мнение на настоящия състав, липсва основателна причина до участие в процедурата да не бъде допускан субект, който е изграждал като отделни обекти сгради с обществено предназначение, технически мрежи и благоустрояване, при условие, че е доказал надлежно опит в съответните сфери. Включеното условие необосновано е ограничило кръга от възможни стопански субекти, които са можели да участват в провежданата обществена поръчка и е довело до нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП.

Предвид горното, съда приема, че в случая, обществената поръчка е проведена при наличието на ограничителни критерии за подбор описани в т. А.1.1 и А.1.3. Така въведените критерии са създали предпоставки за намаляване на конкурента среда с оглед „разубеждаващия” ефект на незаконосъобразните изисквания, разписани в документацията. С оглед така констатираното, правилно и законосъобразно УО е приел, че допуснатото нарушение следва да се квалифицира като нередност - нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез въвеждане на ограничителни критерии за подбор е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като чрез ограничителни критерии за подбор, е засегната конкуренцията, и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

По отношение на констатацията по т. А.2. Настоящият съдебен състав споделя извода на административния орган, че в случая възложителя незаконосъобразно е стеснил обхвата на професионалната квалификация, по която в процедурата по обществената поръчка следва да бъде оценявана компетентността на експертите – само за участие в строежи, свързани с изграждане на сгради с обществено предназначение. Така посоченото условие не отчита нормативните изисквания. Както правилно е посочено от административния орган, нормата на чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ включва и жилищни и смесени сгради с високо застрояване, които са сходни с обектите по обособените позиции в разглежданата обществена поръчка.

Предвид горното, в случая безспорно е налице нередност, доколкото нарушението произтича от действието на бенефициента Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, чл. 2, ал. 2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Следствие на незаконосъобразно заложените критерии е и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта.

По отношение констатацията по т. А.3. След анализ на събраните по делото доказателства, настоящия съдебен състав намира формирания извод на административния орган за правилен и законосъобразен по следните съображения: В разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП е указано, че при подаване на заявление за участие или оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Нормата на чл. 67, ал. 2 ЗОП предвижда, че когато участникът използва капацитета на трети лица/подизпълнители за доказване на съответствието с критериите за подбор, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП. Съгласно чл. 67, ал. 3 от закона, участниците могат да използват ЕЕДОП, който вече е бил подаден при предходна процедура за обществена поръчка, ако се спазят определени условия, като чл. 67, ал. 5 ЗОП указва, че възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Изключение от това правило е въведено в чл. 67, ал. 8, т. 1 ЗОП, съгласно който, възложителят няма право да изисква документи, които вече са му били предоставени или са му служебно известни.

От друга страна, нормата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП предвижда, че когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача.

Анализът на описаната по-горе фактическа обстановка показва, че констатираните от комисията обстоятелства не са били посочени в протокола по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, независимо от факта, че същите са били налице към момента на първоначалното запознаване с документацията на кандидата, в т.ч. и с първоначално представените ЕЕДОП-и.

Следва също да се има предвид и факта, че съгласно текстовете на чл. 54, ал. 9, изречение второ и ал. 10 от ППЗОП, участниците имат право да дадат нови ЕЕДОП или допълнителна информация в петдневен срок от получаването на протокола със заключенията на комисията от разглеждането на заявленията, като тази възможност се прилага и за подизпълнителите и третите лица, посочени от кандидата или участника. Тази правна регламентация от една страна представлява възможност да се изложат факти или обстоятелства, настъпили след крайния срок за получаване на заявленията за участие. От друга страна, участникът може да замени подизпълнител или трето лице, ако подизпълнителят или третото лице не отговаря на условията на възложителя, ако това негово решение не води до промяна на техническото предложение. Представянето на необходимите данни е задължително условие, за да продължи участието в процедурата в случаите на констатирано от комисията несъответствие или липса на информация в първоначално подадените документи.

Предвид горното, правилно, законосъобразно и в съответствие с относимата правна регламентация, УО е приел, че участникът „КМК БИЛД“ ЕООД е неправилно отстранен от участие поради неправомерни действия от страна на комисията, изразяващи се в бездействие и неравно третиране на участниците в процедурата. Неустановяването на описаните обстоятелства в Протокол № 1 от дейността на комисията безспорно съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, доколкото помощният орган не е посочил изчерпателно и ясно установените несъответствия по отношение на представената информация от участника в ЕЕДОП. В съответствие с така развитите мотиви следва извода, че допуснатото нарушение безспорно съставлява нередност, доколкото: нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез неправомерни действия от страна на комисията, изразяващи се в бездействие и неравно третиране на участниците в процедурата е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.

Съдът не споделя възраженията на жалбоподателя и по отношение на използваната от УО методика за определяне на размера на финансовата корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод.

В настоящия случай с оглед спецификата на разглежданото нарушение, което влияе на нивото на конкуренция в поръчката, правилно и обосновано УО е приел, че е обективно невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което е използван пропорционален подход. Този подход се налага поради невъзможността да се предвиди, респ. изчисли каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Именно поради това, в случаите, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.

По делото е представена и Форма за изчисляване на финансова корекция № 1178/30.04.2020 год. От същата е видно, че УО на ОПРР е определил финансовата корекция в размер на 328 020,19 лева с ДДС, представляваща: 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-1/35/ВО16RFОР001-3.2-0026-С01-S-10 от 13.10.2017 г. с изпълнител „Спортстрой 11“ ООД, гр. Бургас и 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП-1/36/ ВС16RFОР001-3.002-0026-С01-S-11 от 13.10.2017 г. с изпълнител „Трансстрой еко“ ООД, гр. Бургас.

Не съответства на действителното фактическо положение заявеното от жалбоподателя твърдение, че в оспореното решение не е очертана вредата за ЕСИФ. Както вече се посочи в обстоятелствената част, в оспореното решение УО е изложил подробни мотиви, въз основа на които може да се обоснове извод, че установените нарушения имат или биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Констатираните в решението нарушения на ЗОП необосновано ограничават участието на висок кръг субекти, които биха могли да предложат по-конкурентни условия на възложителя. В този смисъл следва да се приеме, че вредата е за общия бюджет на ЕС, тъй като средствата са от ЕСИФ. В случая, вреда се комулира и по отношение на националния бюджет, доколкото при спазване на принципите на ЗОП, възложителя би получил предложение, което има по-добри параметри и съответно да постигне по-ефикасно разходване на средства. Следва също да се отчете и факта, че липсата на реално изчислена вреда (предвид обоснованата по-горе обективна невъзможност за това) не следва да се приема като липса на финансово отражение на констатираните нарушения върху бюджета на общността в хипотезата на вероятност от увреждане.

С оглед изложените съображения, съдът намира, че следва да отхвърли оспорването като неоснователно и недоказано.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни, като ответникът е приложил списък по чл. 80 от ГПК. Като съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК, изхода на спора пред настоящата инстанция и поради липсата на възражения за прекомерност на адвокатското възнаграждение, в полза на ответника следва да се присъди сумата от 9708,48 лева с ДДС, съгласно приложения по делото Анекс към Договор № РД-02-29-199/30.06.2017 год. с № РД-0229-199/89/15.07.2020 год. за правна помощ и съдействие и фактура № 6507/15.07.2020 год. за реално изплащане на сумата.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори състав,

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас с адрес гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от Кмета Д. Николов против Решение № РД-02-36-717/ 21.05.2020 год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1293, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството и определяне на финансова корекция на бенефициента Община Бургас в размер на 328 020,19 лева с ДДС.

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от на 9708,48 (девет хиляди седемстотин и осем лева и 48 стотинки) с ДДС разноски по делото.

Решението може да се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен административен съд на Република България.

СЪДИЯ:

Номер на акта:	131
Дата:	2 февруари 2021 г. (в сила от 22 юли 2021 г.)
Съдия:	Станимир Христов Христов

Дело:	20207040701007
Тип на делото:	Административно дело
Дата на образуване:	4 юни 2020 г.

Решение по дело №1007/2020 на Административен съд - Бургас

Съдържание на акта

Р Е Ш Е Н И Е