Р Е Ш Е Н И Е
№255 01.10.2018г. Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
СТАРОЗАГОРСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
На осемнадесети септември 2018г.
в открито заседание в следния
състав:
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
Секретар: Ива Атанасова
Като
разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело №371 по описа за
2018г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал.3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 128
и сл. от АПК, образувано по жалбата на Община Чирпан против Решение от
11.07.2018 г. на Ръководителя на УО на "ОПОС 2014-2020 г."
/л.226-231/ за определяне на бенефициера Община Чирпан, на основание чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
/Наредбата/, финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г
разходи по сключения договор № 167 от 18.05.2018 г. с изпълнител
"СТРОЙНОРМ" ЕООД на стойност 299 900 лв, без ДДС
/л.226-л.231/. Решението е постановено
на основание чл.
73, ал.1 и ал. 3 от
ЗУСЕСИФ в ред. ДВ бр.2 от 3 януари 2018г във връзка с чл. 9
ал.5 от ЗУСЕСИФ и сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ / АДБФП/ №Д-34-25/06.11.2017 г. на бенефициера
Община Чирпан за изпълнение на проект "Изграждане на пречиствателна
станция за отпадни води и довеждащи колектори в гр. Чирпан“ с № BG16M1OP002-1.009-0003-C01
по оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", и след
констатации, обективирани в писмо № 1-009-0003-2-195/14.06.2018 г. на УО на
ОПОС /главен директор на ГД "ОПОС 2014-2020г"/л.216-2018/, определен
със Заповед №РД-ОП-13/07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и водите
/л.233/ за оправомощаване на Валерия Калчева – и.д.
главен директор и заместник-главен директор на главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда" в МОСВ за ръководител на Управляващия орган
по оперативна програма "Околна среда 2014-2020г" и за възлагане
изпълнението на функциите на ръководител на управляващ орган, във вид и обем,
определен в нормативната уредба, с изключение на изрично посочени правомощия. Обжалваното
Решение от 11.07.2018г. на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция е
постановено след спазване на условието по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, предвид
представеното по делото копие на известие за доставяне по факс на уведомително
писмо № 1-009-0003-2-195/14.06.2018 г. относно осъществяване на контрол за
законосъобразност на открита процедура по чл.18 ал.1 т.1 от ЗОП за услуга с
предмет „упражняване на независим надзор в процеса на проектиране и строителство на обект „Изграждане на ПСОВ и
довеждащи колектори в град Чирпан“, сключен договор №167/18.05.2018г. с
изпълнител „СТРОЙНОРМ“ ЕООД на стойност 299 900 лв без ДДС, срещу което
Община Чирпан е подала възражение на 27.06.2018г. / стр. 220 по делото/.
При осъществения контрол
за законосъобразност на обществена поръчка с предмет "Упражняване на независим
надзор в процеса на проектиране и строителство на обект „Изграждане на ПСОВ и
довеждащи колектори в гр. Чирпан“ и сключен в резултат на провеждането й договор № 167 от 18.05.2018 год., УО на ОПОС
е констатирал следните нарушения:
-Нарушение на чл.62
ал.3 от ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП. Възложителят е заложил
изискването участниците в процедурата да са реализирали минимален общ оборот в
размер не по-малко от 630 000 /шестстотин и тридесет хиляди/ лв без ДДС
вкл. минимален оборот в размер на 320 /триста и двадесет хиляди/ лв. без ДДС,
като изискуемите обороти трябва да са реализирани в рамките на финансовите 2014, 2015 и 2016г. УО на ОПОС
счита, че за да са поставени при равни условия всички потенциални участници, с
оглед крайния срок на подаване на оферти -16.01. 2018г, в допустимия тригодишен
период по чл.62 ал.3 от ЗОП следва да се включи и приключилата към 31.12.2017
финансова година или последните три финансови години са 2015, 2016 и 2017г. За
нарушението на чл.62 ал.3, вр. с чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП е определена финансова
корекция на основание т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности в размер на 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения
договор за възлагане на обществена поръчка №167/18.05.2018г. с изпълнител
„СТРОЙНОРМ“ЕООД на стойност 299 900лв без ДДС.
В мотивите към
решението за определяне на финансова корекция за нарушението на чл.62 ал.3 от
ЗОП, УО на ОПОС разгледал и отхвърлил като неоснователни възраженията на
бенефициера община Чирпан, който поддържа тезата, че е спазено изискването на чл.61
ал.1 т.1 и на чл.62 ал.3 от ЗОП, тъй като изискването е за последните три
приключени финансови години, а в скоби и за пояснения са посочени годините
2014г, 2015г и 2016г. По този начин възложителя внася яснота кои финансови
години счита за приключени. Всички заинтересовани лица са имали гарантираната
от закона възможност да поискат разяснения по реда на чл.33 от ЗОП, по
отношение на така зададеното изискване, но такива не са постъпили. В
процедурата са подадени 7 заявления за участие – оферти, което гарантира
конкуренция като няма отстранени участници за неизпълнение на посоченото
изискване за доказване на минимален оборот за 2014г., 2015г и 2016г. По
отношение на новосъздадените участници и такива, които доказват изискването с
оборота си от 2017г., се прилага правилото на чл.62 ал.3 от ЗОП, залегнало и в
документацията – в зависимост от датат, на която
кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си, като се
спазва и чл.62 ал.2 от ЗОП за представяне на други подходящи документи за
доказване на изискуемия оборот. Основната теза на бенефицера,
повторена и в жалбата му против оспореното решение е, че съгласно чл. 27 от
Закона за счетоводството и §1 т.14 от ДР на същия закон финансовите отчети се
съставят към 31.12. на съответната година, но предприятията не са задължени към
тази дата да ги изготвят по аргумент от разпоредбата на чл.92 ал.2 от ЗКПО.
Позовавайки се на тези разпоредби бенефициера счита, че приключили финансови
години са онези, за които е изтекъл срока за публикуване на финансовите отчети.
УО на ОПОС излага
в мотивите на решението тезата, че съгласно определението за „отчетен период“,
дадено в §1 т.14 от ДР на ЗК и нормата на чл.27 от същия закон за съставяне на
финансов отчет към 31.12 на съответната година, финансовата година приключва на
31-ви декември. Разбирането предложено от бенефициера за съобразяване на
крайния срок за подаване на годишните данъчни декларации по ЗКПО би довело до
нарушаване на принципа на чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, тъй като за различните търговски субекти този
срок е различен – например за едноличните търговци срокът е края на месец
април.
На този довод на
УО на ОПОС бенефициера се позавава, за да обоснове
твърдението си за противоречие в констатациите на УО на ОПОС от гледна точка на
позоваването на чл.27 от Закона за счетоводството за съставянето на финансовите
отчети към 31 –ви декември на съответната година, което според бенефициера не
означава, че това е и крайния срок за изготвяне на отчетите. В тази насока
бенефициера е изтъкнал, че с оглед срока
за представяне на годишната данъчна декларация, заедно с годишния отчет за
дейността – чл.29 ал.2 от Закона за
корпоративното подоходно облагане – 31.март на следващата година, определянето на 2014, 2015г и 2016г като
приключили финансови години цели поставяне и третиране на всички участници
равностойно.
Според УО на ОПОС,
за доказване на икономическото и финансово състояние на участниците,
възложителя е следвало да изисква доказателства за общ оборот и оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за последните три приключили
финансови години, считано от крайния срок за подаване на оферти, който е
изтекъл на 16 януари 2018г, т.е относимия
3 годишен период по чл.62 ал.3 от ЗОП е 2015, 2016 и 2017г. На всички
икономически оператори, които биха имали интерес от възлагането, следвало да се
осигури равна възможност да докажат съответствието си с поставения критерий за
икономическо и финансово състояние, вкл. на тези лица, които са учредени и са
започнали дейността си през 2017г или такива, които са с реализиран през 2017г
/последна финансова година към крайния срок за поставяне на оферти/ оборот, постигнал посочените от възложителя
стойности. Чрез определянето на периода не в съответствие с действащото
законодателство, възложителят е ограничил
възможността на посочените икономически оператори да участват в процедурата.
За нарушението на
чл.33 ал.1 от ППЗОП и на чл.70 ал.1 от ЗОП, поради прилагането на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите на участниците е определена финансова корекция на
основание т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор
за възлагане на обществена поръчка №167/18.05.2018г., тъй като оценяването по
техническия показател „Качество на организацията на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката“ (П1) е по шестстепенна скала за присъждане
на точки, но за присъждане на максимален брой точки трябва да са добавени обстоятелства,
всяко от които съдържа по -пълно и подробно описание на обстоятелствата,
елемент от техническото предложение, необходими за присъждане на минималния брой точки.
Оценяването по
техническия показател „Качество на
организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“
(П1), е по шестстепенна скала за присъждане на точки, като за присъждане на
минималния брой точки трябва да са налице посочени описателно следните две
обстоятелства:
„ –участникът е представил описание на всички
дейности, които следва да бъдат изпълнени, вкл. документацията, която следва да
бъде изготвена, последователност и технология на изпълнение на дейностите,
предмет на обществената поръчка;
-участникът е предложил организация на експертите
в екипа си, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на
дейностите, предмет на поръчката между тях, като за всеки експерт са предвидени
отделни задачи, съобразени с експертния му профил, както и начини аз
осъществяване на комуникацията с отделните участници в строителния процес“.
За получаване на
съответно 35, 50, 65, 80 или 100 точки участникът трябва да предложи концепция
за организация на персонала, при която е налично съответно едно, две, три ,
четири или пет от следните обстоятелства /л.54-58 от документация и л.230 по делото/:
1.В предложението
за изпълнение на поръчката са въведени организационни решения и отговорности на
предложения от участника екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и
наблюдение на извършваните строително-монтажни работи.
2. В
предложението са въведени организационни решения и отговорности на предложения
от участника екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и наблюдение върху
строителните материали и изделия, както на тяхното съответствие с техническите
изисквания на проекта и качество, така и по отношение на ритмичността на
тяхното доставяне, начин на влагане, изпитание и други.
3. В
предложението са изпълнение са представени иновативни или ефективни
организационни методи и/или решения, касаещи изпълнението на поръчката, които
ще допринесат за изпълнението на строителния обект в съответствие с
предварително определения времеви график, при спазване качеството на
строителството.
4. В
предложението са представени иновативни и/или ефективни организационни методи
и/или решения, които ще допринесат за предотвратяване на грешки в изпълнението
на строителния процес.
5. Предложени са
мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, както и начини за
взаимодействие между тях, включително механизми за осигуряване на качествено
изпълнение на поръчката.
Според УО на ОПОС
надграждащите обстоятелства за присъждане на по-голям брой точки преповтарят
обстоятелствата за получаване на минимален брой от 20 точки по въпросния
показател, както и че не дават съществена добавена стойност към техническите
предложения, а водят до това участниците да предоставят по-пълна и подробна
информация на описателния документ за изпълнение на поръчката. Такива практики
според УО на ОПОС законодателят изрично е забранил в разпоредбата на чл.33 ал.1
от ППЗОП. Поддържа още, че самата дейност по извършване на строителен надзор е
нормативно регламентирана, като спазването на нормативните изисквания ще доведе
до качествено изпълнение, т.е. дейността не предполага демонстриране на
иновативни или креативни подходи от страна на лицата, които ги изпълняват, а
стриктно придържане към относимите нормативни
разпоредби.
Бенефициера е
възразил писмено в срока по чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ и поддържа същите доводи и в
жалбата си, че допълните обстоятелства от посочване на които зависи
присъждането на 35, 50, 65,80 или 100точки не представляват по-подробно
описание на минималните две изисквания за присъждане на 20точки, а гарантират
че в офертите ще има мерки за навременно и качествено изпълнение на
строителството, както и такива за предотвратяване на грешки. Изводите на УО на
ОПОС не са основани на конкретното съдържание на оферта на участник в
процедурата, поради което са некоректни и необосновани. Според бенефициера
корелацията между надграждащите компоненти в методиката не води до
незаконосъобразност на самата методика. Тези възражения не са приети за
основателни, като в мотивите на оспореното решение категорично се поддържа
становището, че дейността на строителния надзор е строго нормативно
регламентирана и надграждащите обстоятелства представляват нейно подробно
описание.
Това нарушение /на
чл.33 ал.1 от ППЗОП/ също е квалифицирано по т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности и за него е определена финансова
корекция в размера на 5%, при отчитане обстоятелствата: подадени в процедурата
седем броя оферти и че всички класирани участници са получили по процесния
показател /П1/ максималния брой точки. Класирания на първо място участник е
направил най-ниско ценово предложение.
Посочените две
нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.
2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, са дали основание на УО на
ОПОС да приеме че е изпълнен фактическия състав на нередност по смисъла на чл.
70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се налага за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ; и че се следва определяне на ФК в размер на 5% от засегнатите
от нарушението и приети за допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020г
по сключения въз основа на обществената поръчка възлагателен
договор.
В жалбата против
решението от 11.07.2018г за определяне на финансова корекция се твърди, че е
постановено при липса на мотиви относно основанието за налагане на ФК, както и
не са обсъдени писмените възражения на бенефициера, тъй като УО на ОПОС повтаря
доводите си от уведомителното писмо. Твърди, че нарушенията не са правилно
съотнесени към т.9 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, доколкото не било уточнено за всяко от тях дали се визира критерий
за подбор или за възлагане. Поддържа, че деянията не са довели до
възпрепятстване на потенциални участници и че визираните от УО на ОПОС
нарушения не осъществяват хипотезите на т.9, които се свързват с директно
възпрепятстване/забрана участието в ОП или отстраняване на оферта на основание,
каквито нарушения в случая не били
допуснати. Твърди, че в нарушение на чл.6 от Наредбата, в решението не били
обсъдени обстоятелства относно финансовото отражение на нарушенията, нито дали
изобщо има такова. Счита, че не е допуснато нарушение на чл.62 ал.3 от ЗОП, вр.с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП, тъй като е изискването за оборот е
формулирано в съответствие с нормативните разпоредби, а посочването в скоби на
последните финансови години цели поясняване. Изтъква, че не са били искания
разяснения – дали Възложителят допуска 2017г като приключена, например за
новосъздадени лица или за такива, които са изготвили и публикували финансовите
си отчети към крайния срок за подаване на офертите. Изтъква осигуряването на конкурентна среда /
при 7 бр подадени оферти/ и липсата на отстранени на
това основание участници. По изложените съображения обосновава, че не е
допуснато твърдяното нарушение.
Относно
нарушението по чл.33 от ППЗОП поддържа, че разпоредбата не е нарушена, тъй като
определянето на оценката, респективно присъждането на точки по този показател е
обвързано с предлагано допълнително качество на изпълнението, обхващащо
допълнителни мерки, надграждащи задължителните изисквания и покриващи
изискуемите в процедурата стандарти на системата за управление на качеството.
Позовава се на чл.70 ал.4 т.1 и 2 от ЗОП, като счита, че избрания измерител за
качество „организация на персонала“ е законосъобразен. Аргументира и
съответствието на оценяването по този показател с изискванията на чл.70 ал.7 вр.с ал.5 от ЗОП, както и че тези разпоредби не се сочат за
нарушени. Ако и да е нормативно регламентирана дейността по строителен надзор
то това не я прави неподатлива на иновативни организационни методи и решения.
Отделно изтъква, че оценяването по този показател /П1/ не е повлияло в случая
на класирането на офертите –всички оферти са получили по този показател
максимална оценка.
По изложените
съображения се иска от съда да отмени решението от 11.07.2018г на Ръководителя
на УО на ОПОС. Не претендира разноски по делото.
Ответника –
Директор на главна дирекция "ОПОС" при МОСВ и Ръководител на УО на
ПООС 2014-2020 г., чрез упълномощения си представител иска от съда да бъде
отхвърлена жалбата по изложените в решението съображения. Претендира разноски
съобразно представен списък. Прави и възражение за прекомерност на евентуално претендирано
възнаграждение за един адвокат.
Административен
съд Стара Загора като взе предвид доводите на страните, съобразно
доказателствата и закона, намира за установено следното:
Община Чирпан е
бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ / АДБФП/ №Д-34-25/06.11.2017 г. с регистрационен №
BG16M1OP002-1.009-0003-C01 сключен с Министъра на околната среда и водите в
качеството му на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Околна среда 2014-2020" с предмет предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ за проектно предложение № BG16M1OP002-1.009-0003 "Изграждане на пречиствателна станция за
отпадни води и довеждащи колектори в гр. Чирпан“ /л.155-л.157/.
Проектът е на
стойност 15020421.58 лв, от които 9307972.65лв от Кохезионния фонд, 164258.41
лв национално съфинансиране и 1582986.42 лв –собствен принос на бенефициента.
Основни дейности
– Привеждане на документации за обществени поръчки в съответствие с изменената
нормативна уредба в областта на обществените поръчки; Изграждане на ПСОВ и
довеждащи колектори в гр. Чирпан, Упражняване на независим строителен надзор,
Организация и управление на проекта; Изпълнение на мерки за информация и
комуникация; Изпълнение на авторски надзор при строителството на водопроводната
мрежа/л.155/. Бенефициера изпълнява Проекта съгласно одобреното проектно
предложение, насоките за кандидатстване в частта „условия за изпълнение“,
утвърдени със заповед №РД-ОП-71/17.06.201г и клаузите на договора /т.2.4 от
АДПБФП-л.156/.
В т.7 План за
изпълнение /Дейности по проекта от проектното предложение е предвидено провеждане на обществени поръчки,
вкл. с предмет „Упражняване на независим строителен надзор по проект
„Изграждане на пречиствателна станция за отпадни води и довеждащи колектори в
гр. Чирпан“ /л.250-251/. Следователно община Чирпан като възложител по смисъла
на ЗОП попада под регламентацията на глава Четвърта от ЗУСЕСИФ и правилно е
квалифицирано твърдяното нарушение на ЗОП като такова по чл.70 ал. 1 т.9 от
ЗУСЕСИФ.
На
11.12.2017г е открита процедурата по провеждане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на независим строителен
надзор по проект „Изграждане на пречиствателна станция за отпадни води и
довеждащи колектори в гр. Чирпан“, вид на процедурата - открита процедура,
съгласно Решение номер РД-09-630 от дата 11.12.2017 г. на Кмета на община
Чирпан за одобряване на обявлението и документацията за участие.
Между страните
няма спор, че в раздел ІІІ.1.2) от обявлението, т.1 / стр.31 по делото/ е
заложено следното изискване спрямо Икономическо и финансово състояние на
участниците: „Изисква се участник
в процедурата да е реализирал минимален общ оборот в размер не по-малко от 630
000 (шестстотин и тридесет хиляди) лева, без ДДС, включително минимален оборот
в размер на 320 (триста и двадесет хиляди) лв., без ДДС в сферата на оценка на
съответствието на инвестиционни проекти съгласно ЗУТ и/или строителен надзор в
процеса на изграждане на пречиствателни съоръжения за отпадни води. Изискуемите
от възложителя обороти следва да са реализирани през последните три приключили
финансови години (2014, 2015 и 2016), в зависимост от датата, на която
участникът е създаден или е започнал дейността си“. Краен срок за получаване на
оферти -16.01.2018г., местно време – 17:00ч.
Според УО на
ОПОС, преценката за това кои са последните три приключили финансови години се
следва спрямо крайния срок за получаване на оферти - 16/01/2018г.,
към която дата финансовата 2017г е вече приключила по аргумент от чл.27 от СЧ и
определението за отчетен период, дадено в §1 т.14 от ДР на същия закон. Според
бенефициера, към крайната дата за получаване на оферти не е изтекъл срока,
предвиден в българското законодателство за изготвяне на годишни финансови
отчети, съответно и за подаване на годишни данъчни декларации, поради което и счита,
че правилно е определил 2014, 2015 и 2016г. като приключили финансови години.
Спорът по този въпрос е изцяло правен и се
разрешава от разпоредбата на чл. 62 ал.3 от ЗОП, според която данните за
оборота по ал.1 т.4 / общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката/ могат да обхващат най-много последните три приключили
финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е
създаден или е започнал дейността си. Съдържанието на понятието „приключила
финансова година“ е определено от §1 т.14 ДР на Закона за счетоводството,
според която разпоредба „отчетен период“ е календарната година от 1 януари до
31 декември, освен ако в закон е определено друго. Закона за корпоративното подоходно
облагане на който се позовава жалбоподателя не определя друг отчетен период,
поради което и правните му доводи са не относими.
Няма значение и срокът за изготвяне и обявяване на годишните финансови отчети
към хипотезата на чл. 62 ал.3 от ЗОП, която е материално правна и определя
релевантния времеви период за общия и специфичен оборот като изискване към
икономическото и финансово състояния на участника, чрез два момента. Първия
момент е приключването на финансовата година, което по силата на закона е факт,
настъпващ на 31 декември на съответната година, а втория момент за релевантния
период по чл.62 ал.3 от ЗОП е датата на която кандидатът или участникът е
създаден. Следователно ако кандидат или участник е създаден преди повече от три
приключили финансови години като се брой от
последния 31 декември назад, то същия ще представя за последните три
финансови години справка за общия и специфичен оборот. Съответно ако е създаден
преди по-малко от три години, считано от последния 31 декември, то същия ще представя
оборот от датата на създаването си до последния 31 декември. В случая последния
31 декември е на 2017г., която на тази дата е приключила като финансова година
и при спазване на правилото на чл.62 ал.3 от ЗОП последните три приключили
финансови години са 2015, 2016 и 2017г. Въпреки липсата на отстранени участници
обективно е налице нарушение на чл.62 ал.3 от ЗОП, което се субсумира
под определението за нередност, дадено в чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, а именно :
нередност е всяко нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. От съдържанието на определението
не оставя съмнение, че и потенциалния риск от увреждане на бюджета на ЕСИФ
представлява основание за определяне на финансова корекция, тъй като правилата
за определяне на изпълнител представляват гаранция за законосъобразно
разходване на средствата от ЕСИФ. В случая правилото на чл.62 ал.3 от ЗОП
обезпечава принципа на чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП – равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. В случая демотивиращо се явява условието поставено от
възложителя, което изключва достигнат оборот включително през 2017г. Липсата на
отстранени участници, които са представили доказателства за изпълнение на
условието за общ и специфичен оборот, включително и през 2017г. не означава, че
такива потенциални участници не са съществували, но са преценили да не подават
оферта, която очевидно не отговаря на разбирането на възложителя за смисъла на
чл.62 ал.3 от ЗОП. Хипотезата на т.9 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности се отнася
точно за тези случаи, в които потенциалните участници са възпрепятствани от
участие поради неправомерни критерии за подбор. Посочването на точните правни
норми, под които се квалифицират като нередност установените от УО на ОПОС
факти, наред с подробно изложените в оспореното решение правни мотиви против
възраженията на бенефициера по тълкуването и приложението на чл.62 ал.3 от ЗОП
сочат на неоснователност на релевираните оплаквания
за допуснати съществени процесуални нарушения при определянето на финансовата
корекция. Определянето на приключилите финансови години спрямо крайния срок за
изготвяне на финансови отчети и подаване на ГДД по ЗКПО е в противоречие с
материалния закон – конкретно с чл. 62 ал.3 от ЗОП и чл.27 вр. с §1 т.14 от
Закона за счетоводството, което сочи на нарушение на чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, а
той представлява гаранция за законосъобразно
разходване на средствата от ЕСИФ и следователно се квалифицира като
нередност по смисъла на чл.70 ал.2 т.9 от ЗУСЕСИФ и предвид възпрепятстващия
ефект върху потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществена
поръчка правилно е подведено под хипотезата на т.9 от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Липсата на отстранени участници
от процедурата е преценено от УО на ОПОС при определяне размера на финансовата
корекция, който е минимален и сочи на съобразяване на материално правните
изисквания при постановяване на оспорения административен акт. Предвид
естеството на нарушението, а именно възпиращо въздействие върху потенциалните
участници, УО на ОПОС е приложил разпоредбата на чл. 72 ал.3 вр. с ал. 4 и ал.
5 от ЗУСЕСИФ и за констатираните две нарушения е определена една финансова
корекция върху засегнатите от тях допустими разходи. Не са допуснати нарушения
на процесуалните правила и са приложени онези материални разпоредби, които
регулират визираните в решението обществени отношения, възникнали по повод
констатираната нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ.
Основателни са оплакванията на
жалбоподателя за неправилно приложение на чл.33 ал.1 изречение второ от ППЗОП
към методиката за оценка по технически показател „Качество на организацията на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ (П1). УО на ОПОС
твърди, че за присъждане на максимален брой точки трябва да са добавени
обстоятелства, всяко от които съдържа по -пълно и подробно описание на
обстоятелствата, елемент от техническото предложение, необходими за присъждане на минималния брой точки.
Обосновава доводи си с характера на дейността – предмет на поръчката, а именно
„Упражняване на независим надзор в процеса на проектиране и строителство на
обект „Изграждане на ПСОВ и довеждащи колектори в град Чирпан“, която дейност е
изцяло правно регламентирана и не предполага иновативни подходи, а стриктно
придържане към нормативните разпоредби. По тази правна логика би следвало
изобщо да се изключи този технически показател от методиката за оценяване, тъй
като и двете минимално изискуеми обстоятелства за присъждане на минималния брой
от 20 точки са също нормативно регламентирани т.е. съдържанието на дейността по надзор върху
проектирането и строителството е нормативно определена. Двете обстоятелства,
които следва да са посочени в офертата, за да се присъдят минимален брой точки
са следните: участникът да е представил описание на всички дейности, които
следва да бъдат изпълнени, включително документацията, която следва да бъде
изготвена, последователност и технология на изпълнение на дейностите, предмет
на обществената поръчка; участника е предложил организация на експертите в
екипа си, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на дейностите,
предмет на поръчката, между тях, като за всеки експерт за предвидени отделни
задачи, съобразени с експертния му профил, както и начини за осъществяване на
комуникацията с останалите участници в строителния процес.
За присъждане на 35,50, 65, 80 или 100
точки участника трябва да предложи концепция за организация на персонала, при
която е налично съответно едно, две три, четири или пет от изброените по-горе в
решението обстоятелства. Същевременно избрания критерий за определяне на
икономически най-изгодна оферта е този по чл. 70 ал.2 т.3 от ЗОП - оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая се
оценяват качествени показатели без количествено изражение, тъй като се касае за
експертно оценяване на знанията и уменията на експертите, с които участника
разполага и които ще осъществяват дейностите, включени в предмета на поръчката.
В тази хипотеза и съгласно чл. 70, ал. 4
от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка), могат да съдържат: 1.измерител на
качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и
условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване.
Организацията и професионалната
компетентност на персонала са в пряка връзка с качественото изпълнение на
поръчката и тъкмо качеството на ангажираните експерти в екипа на изпълнителя е
предмет на оценка по посочения показател, както и системата за организация и
ефективно управление на същия екип. Следва да се каже, че всеки един от
допълнителните пет обстоятелства има различен предмет, като не повтаря
описателно минималните две обстоятелства, необходими за присъждане на 20 т.
Първото обстоятелство за 35 точки касае контрол на извършваните СМР; за 50 точки
се добавя контрол върху строителните материали, за 65 точки се изисква спазване
на определения времеви график ведно с качеството на строителството, за 80 точки
се изискват методи и решения за предотвратяване на грешки в изпълнението на
строителния процес, а за 100 точки са необходими вътрешен контрол и мониторинг
на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено
изпълнение на поръчката т.е. възложителя се интересува от цялостната
организация на дейността на потенциалния изпълнител в т.ч. контрол и върху
експертите, решения за спазване на сроковете при гарантиране на качеството на
СМР, на продуктите, спазване на сроковете и избягване на възможните грешки.
Необходимите обстоятелства за присъждане на минимален брой от 20 точки са действително
нормативно регламентираните дейности по строителен надзор върху проектирането и
строителството, като са включени и изисквания за предоставяне на информация
относно задачите и отговорностите на екипа от експерти, както и комуникацията
между тях и останалите участници в строителството като нито един от
надграждащите критерии не е идентичен с тези обстоятелства, за да се приеме за
обоснован довода на ответника, че се касае до изисквания за начин и пълнота на
офертата. Нивото на организация сочи на ниво на изпълнение на поръчката, което
може да бъде обективно оценено, а това е единственото условие, за което
гарантира забраната на чл.33 ал.1 изречение последно от ППЗОП. Надграждането,
което възложителя е извършил е необходимо за използване на критерия по чл. 70
ал.2 т.3 от ЗОП, като без тези изисквания, които са обективно оценими и дават
възможност за съпоставка на офертите, изключвайки субективна преценка от страна
на комисията при възложителя, не би било възможно да се оцени съотношението
между качеството и цената.
Въпреки изложеното за основателност
на жалбата касателно наличието на нарушение по чл.33 ал.1 от ППЗОП,
представляващо основание за определяне на финансова корекция, оспореното
решение се явява законосъобразен административен акт, доколкото е налице
нарушение на чл.62 ал.3 от ЗОП и предвид изложените по-горе мотиви за
приложимост на правилата на чл. 72 ал. 4 от ЗУСЕСИФ. В случая е наложена една
финансова корекция в минимален процент върху засегнатите и признати от УО на
ОПОС за допустими по ОПОС 2014-2020 разходи по договор №167/18.05.2018г. на
стойност 299 900лв. без ДДС, за допуснати две нередности, едната от които
действително се установява от събраните по делото доказателства, поради което
жалбата следва да бъде отхвърлена.
На
УО на ОПОС се следва сумата от 225лв., ½ от претендираното
възнаграждение за юрисконсулт от 450лв, определена съразмерно на частичната основателност на
жалбата.
Мотивиран
от изложеното Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Чирпан
против Решение от 11.07.2018г. на УО на ОПОС 2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Чирпан да заплати на МОСВ гр. София сумата от 225лв/двеста двадесет и
пет/, представляваща възнаграждение за юрисконсулт.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: