Решение по дело №225/2023 на Административен съд - Ямбол

Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕСФУ) по жалба на Община Ямбол, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.*********** № 7, представлявана от В.Р.- Кмет на Община Ямбол, чрез К.П. – юрисконсулт в отдел „Правни дейности“ в Община Ямбол срещу Решение № РД-02-36-870/25.07.2023г. на Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството. С решението е приключен Сигнал за нередност № 2217, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка чрез Публично състезание по ЗОП с предмет „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ и паркинг; и Втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б.“ и спортна зала „Д.“, чрез реконструкция на съществуваща пергола“.

В резултат на процедурата е сключен договор BG16RFOP001-1.017-0008-C01-S- 02 от 29.12.2022 г. с изпълнител „Главболгарстрой“ АД на стойност 5 236 396,40 лв. без ДДС, предмет на договора Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ и паркинг; и Втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б.“ и спортна зала „Д.“, чрез реконструкция на съществуваща пергола“.

Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.017-0008-С01 „Ремонт и модернизация на Младежки културен център“.

С издаденото решение Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 към МРРБ е наложил на Община Ямбол финансова корекция в размер на на 201 493,34 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №127 / BG16RFOP001-1.017-0008- C01-S-02 от 29.12.2022 г. с изпълнител „Главболгарстрой“ АД, гр. *. Посочено е, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в рамките на АДБФП № РД-02-37-22 / 22.06.2021 г. в размер на 4 029 866,76 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

В жалбата се излагат подробни съображения за това, че административният акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което се иска да бъде отменен като такъв, както и да се присъдят направените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващата страна Община Ямбол, се представлява от юрисконсулт К.П., редовно упълномощена, която оспорва изцяло решението на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с което на община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор с изпълнител „Главболгарстрой“ АД. Поддържа изложените в жалбата съображения и моли да бъде отменен оспорвания административен акт и да бъдат присъдени в полза на община Ямбол разноски по делото. Представя писмени бележки.

Ответника по жалбата– Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 към Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно призована не изпраща процесуален представител. Депозира писмено становище с вх. № 1926 от 29.08.2023г., чрез процесуалния си представител В.З.-ст. юрисконсулт, в което излага съображенията си за законосъобразност на издадения адм.акт. Претендира присъждане на разноски.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Община Ямбол е бенефициент по Договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001- 1.017-0008-С01 за изпълнение на проект Ремонт и модернизация на Младежки културен център - гр. Ямбол". В изпълнение на договора е проведена обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б." - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б." и паркинг; и Втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б." и спортна зала „Д.", чрез реконструкция на съществуваща пергола". В резултат на получен сигнал за нередност и след извършена проверка по сигнала УО на ОПРР е определил финансова корекция, предмет на настоящото оспорване.

Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 2217 е извършена проверка на процедурата за възлагане на обществена поръчка с цитирания по-горе предмет са установени нередности, а именно незаконосъобразен критерий за подбор и незаконосъобразна методика за оценка, като размерът на финансовата корекция е определен на 5% от сключения договор след провеждане на процедура на публично състезание по ЗОП, с изпълнител „Главболгарстрой“, АД, на стойност 5 236 396,40 лв. без ДДС.

Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.017-0008-С01 „Ремонт и модернизация на Младежки културен център“.

По делото освен адм. преписка по издаване на оспореното решение, изпратена от адм. орган, се представиха и приеха и всички документи по проведената обществена поръчка от оспорващата страна-община Ямбол.

Хронологично, в изпълнение на договора е проведена обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 2,т. 1 във връзка с чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП - публично състезание, с предмет посочен по- горе. Номер на поръчката в РОП: 00339-2022-0057. С решение на В.Р.- кмет на община Ямбол, е открита процедура по реда на чл. 20 ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание с предмет: „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ и паркинг и втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б.“ и спортна зала „Д.“, чрез реконструкция на съществуваща пергола“.

Участници, допуснати до отваряне на ценовите предложения са : „Гео кри“, ЕООД, „И. - 19“ ЕООД и „Главболгарстрой“ АД Отстранен е участник „Амес 71“ ЕООД, поради предоставяне на оферта, неотговаряща на предварително обявените условия на поръчката В резултат на процедурата е сключен договор BG16RFOP001-1.017-0008-C01-S- 02 от 29.12.2022 г. с изпълнител „Главболгарстрой“ АД на стойност 5 236 396,40 лв. без ДДС, с посочения предмет.

Административният орган е констатирал нарушения допуснати от бенефициента - Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р.- кмет при провеждане на процедурата по ЗОП, изразяващи се в следното:

-незаконосъобразен критерий за подбор - нарушение на разпоредбите на чл.63, ал.1, т.2 във връзка с чл.59, ал.2 и чл. 2, ал.2 от ЗОП.

-незаконосъобразна методика за оценка - нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б) от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5%.

Според сигнала, по първия незаконосъобразен критерий за подбор се сочи, че възложителят е поставил изискване участникът да разполага с „Длъжностно лице по безопасност и здраве - да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени“. Наредба № 3 е общият нормативен акт, който регламентира изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, а специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2). Съгласно чл.5, ал.2 от Наредба №2 координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на чл. 5 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Удостоверения за квалификация за експерт Длъжностно лице по безопасност и здраве не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. В тази връзка авторът на сигнала прави извод, че изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение е незаконосъобразно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Границите на съдържание за установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 ЗОП), доразвити в чл. 63 от ЗОП. В случая възложителят е поставил изискване за наличието на удостоверение, която не произтича от нормативната уредба и не е обоснована с оглед спецификата на предмета на поръчката. В сигнала се твърди, че така формулираното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Следователно, направен е извод, че е налице нарушение, което ограничава конкуренция. С оглед на това в сигнала е констатирано допуснато нарушение на чл.63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

Възложителят е поставил изискване участникът да разполага с „Експерт по контрол по качеството - да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени“. За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. В тази връзка авторът на сигнала счита изискването предложеният експерт да има преминато обучение за неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Освен това не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация придобита в чужбина. С поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници. Налице е ограничително условие, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.С оглед на това в сигнала е констатирано допуснато нарушение чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

Относно констатациите за незаконосъобразна методика за оценка, съображенията на адм. орган са следните:

Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта (П1) „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ (максимален брой 60 точки). В сигнала се твърди нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33 ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими. В тази си част методиката предвижда участникът получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи.

Направен е извод, че това условие е в противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Обобщено е, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. Също така възложителят е предвидил да се получават съответния брой точки, спрямо обстоятелството дали са предложени конкретни мерки (т. 6 до т. 10 ), като в този случай участниците получават един и същи брой точки независимо от конкретната предложена мярка. Т.е. в случая водещо за съответната оценка е дали участникът е предложил 1, 2 или три елемента, като по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Т.е. чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

Според адм. орган, голяма част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, не са ясни. Неяснота има по отношение първо на това въз основа на какви критерии ще прецени дали съответното предложение отговаря на изискването дейностите да са „допринася за качественото постигане“. Освен това неяснота има и как ще се прецени дали въпросните мерки допринасят за проследяване на качеството, както и въз основа на какво ще се преценява качеството на изпълнението на съответната мярка. Преценката за тези обстоятелства е субективна и не е ясно как ще се тълкува и преценява от комисията. В резултат на това за участниците има неяснота как да формулират предложенията си.

Сочи се още, че при описание се изисква предложението на участника да съдържа „Въведени са задължения на отговорните лица за изпълнение на всяка дейност (проектиране, строителство и упражняване на строителен надзор) за управлението на необходимите ресурси (материали, механизация, експерти, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета на поръчката“. Неяснота има по отношение първо на това въз основа на какви критерии ще прецени дали съответното предложение отговаря на изискването дейностите да са „необходими“. Тук не е ясно изискването за „др“, тъй като няма данни какви са тези други ресурси които участниците следва да съобразят.

Авторът на сигнала счита, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Изводът, който е направен е, че така описаните критерии създават предпоставки комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените изисквания, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Подателят на сигнала е направил извод, че формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Методиката се счита за незаконосъобразна поради установено нарушение с финансов ефект.

Бенефициентът е уведомен с Писмо изх. № 99-00-6-351-[1] 27.06.2023 г., изпратено чрез ИСУН, относно сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В законоустановения срок е постъпило възражение на бенефициента с № 2801-14996/10.07.2023 г., вх. № 99-00-6-351-[2] 11.07.2023 г.

След разглеждане на възражението, адм. орган е направил следните правни изводи: УО на ОПРР намира за основателни констатациите на подателя на сигнала, като счита, че същите са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента - община Ямбол; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изречение 2 от ППЗОП; Нарушенията имат финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон. В заключение, по отношение на нарушението по т.1.1.1 от оспореното решение : нарушена национална разпоредба: чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто.

Определен размер на финансова корекция: налице е минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

По отношение на нарушението незаконосъобразна методика за оценка - по т. 1.2. от оспореното решение :Нарушена национална разпоредба: чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение 2 от ППЗОП.

Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

След приключване на сигнала за нередност е определена финансова корекция с обжалваното решение.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Предмет на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение № РД-02-36-870/25.07.2023г. на Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството. С решението е приключен Сигнал за нередност № 2217, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка чрез Публично състезание по ЗОП с предмет „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ и паркинг; и Втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б.“ и спортна зала „Д.“, чрез реконструкция на съществуваща пергола“.

Жалбата против решението е подадено от надлежна страна с правен интерес от оспорването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу акт подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК. Разгледана по същество жалбата се явява основателна по следните съображения:

На първо място, следва да се посочи, че независимо какъв подход използва УО (диференциран или пропорционален), задължително условие за налагане на финансовата корекция е наличието на вреда, при това такава, която се отразява финансово на бюджета на ЕС. Не всяко нарушение е нередност, а само такова, което има или би имала финансово отражение. В конкретния случай липсват каквито и да е констатации и мотиви в такава насока.

В тежест на органа е да докаже, че нарушението по всеки пункт стои в причинна връзка с нанесени вреди/ или възможност от нанасяне на такива на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Нарушението следва да стои в причинно-следствена връзка и да има/или би имало за резултат нарушаването на общностния бюджет. Административният орган по никакъв начин не е установил наличието на такава вреда, нито нейния размер. Без да е мотивиран определения размер на вредата налагането на финансова корекция е незаконосъобразно, тъй като не е доказан един от елементите от фактическия и състав.

На следващо място, финансова корекция може да бъде наложена само и единствено при установена нередност. Съгласно определението, дадено в Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета (по-долу наричан „Регламента") „нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От това определение следва, че трябва да е налице нарушение и да бъде установена вреда.

В издадения индивидуален административен акт не е посочено нито наличието на вреда, нито нейния размер. Освен това съгласно чл. 142, ал. 2 от Регламента Държавите-членки вземат предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Не става въобще ясно има ли и какво е финансовото отражение на твърдените нарушения, как биха могли да се отразят върху средствата по бюджета, от който е финансиран проекта. Следователно, в обстоятелствената част на административния акт не са изложени никакви констатации относно финансовия ефект сочените нарушения.

Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, при определянето на Финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение, В случая това не е направено - не е посочено за всяко от констатираните нарушения какво точно е финансовото му отражение, не са направени изводи за размера на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение.

Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства. Дори когато за определянето на размера на финансовата корекция се прилага процентен показател, то и тогава следва да се вземат предвид засегнатите от нарушението разходи (чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ).

Липсата на такива фактически установявания прави издадения акт незаконосъобразен - издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

На следващо място, основни принципи в ЗОП са равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Принципно сложността и обема на поръчката винаги могат да предполагат /евентуално/ завишени изисквания за образование и професионална квалификация, в зависимост от спецификата на дейностите по поръчката и конкретните нужди на Възложителя.

ЯАС намира, че обявените изисквания относно длъжностното лице по безопасност и здраве не нарушават принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, не е налице нарушение на правилата за определяне на изпълнител, няма извършена нередност и липсва основание за налагане на финансова корекция. Съдът намира, че Възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението длъжностното лице по безопасност и здраве може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение/сертификат за това /в този смисъл Решение № 15849 от 21.12.2020 г. по адм. дело № 9604 от 2020г. на Върховен административен съд на РБ/. Въведеният критерий за подбор е в съответствие с предмета, обекта и обхвата на поръчката, което е основание да бъде определен като законосъобразен. Поставеното от възложителя на обществената поръчка изискване към участниците за "Длъжностно лице по безопасност и здраве", което да притежава удостоверение за завършен курс на обучение съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени, не са налице визираните от административния орган нарушения на чл.63, ал.1 във връзка с чл.59, ал.2 и чл. 2, ал. 1, т.2 и ал.2 от ЗОП и че не са налице фактическите основания по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ за налагане на финансовата корекция. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с Наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от същата, координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и други, а съгласно ал. 3 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват: 1. за етапа на проектирането и от: а) консултант (за строежи от всички категории); б) лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); 2. за етапа на изпълнението на строежа и от: а) консултант (за строежи от първа до четвърта категория); б) технически ръководител (за строежи от пета категория).

По отношение твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор, а именно изискването участникът да разполага с „Експерт по контрол на качеството - да притежава удостоверение/сертификат/лиценз за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени", следва да се има предвид, че поставеното изискване е обосновано с разпоредбите на чл. 9, ал. 1, т. 4, б. "б" и чл. 9, ал. 1, т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, /така Решение № 2170 от 01.03.2023 г. по адм. д. № 316/2023 г., IV отд. на ВАС, решение № 11492 от 29.07.2019 г. по адм. д. № 15586/2018 г., VII отд. на ВАС/.

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Несъмнено определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами дават тежест на онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват изискванията, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. В конкретния случай методиката за оценка е определена в съответствие с посочените разпоредби на ЗОП и ППЗОП. Според чл. 33, ал. 1 ППЗОП, на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП.

За да бъде обаче материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от възложителя в процедурата по провеждане на обществена поръчка. Необходимо е също, с оглед вида на допуснато нарушение, да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая административният орган е квалифицирал допуснатото нарушение по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за посочване на нередности, според който текст нередността се осъществява чрез използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на участниците, буква „б": случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор". Констатацията, че необосновано се ограничава участието на „лицата в процедурата" поради "неясни" изисквания към съдържанието на Техническото предложение не покрива състава на нередността по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности не е подкрепена с доказателства и си остава едно твърдение. Съдът не може да тълкува волята на административния орган досежно правната квалификация на нередността или при несъответствие между фактическо и правно основание, сам да я определя. /в този смисъл Решение № 5503 от 29.04.2021 г. по адм. д. № 1363/2021 г., VII отд. на ВАС/.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, като в разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е регламентирано, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Определената с обжалваното решение финансова корекция се основава на констатирана нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, изразяваща се в незаконосъобразни и неясни изисквания към минималното съдържание на Техническите предложения на участниците, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл преценката за материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция, се свързва с преценката дали възложителят, при въвеждане на изискванията в документацията за участие в частта относно съдържанието на техническото предложение, е спазил императивното предписание на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

На следващо място, дори да се приеме, че е налице някакво реално ограничение на потенциалните участници в процедурата, то същото не може да се приеме като необосновано или несъобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С оглед чл. 2, ал. 2 от ЗОП Следва да се отбележи, че въобще такава съпоставка не е направена от административния орган и предвид това самата констатация е необоснована, УО въобще не е изследвал доколко предмета на поръчката обосновава или не залагането на тези условия. Същевременно условието е пряко свързано с качественото изпълнение на поръчката, което може да се гарантира именно с по-висока квалификация на експертите, ангажирани в нейното изпълнение, с оглед спецификата на сградата. Ролята на критериите за подбор е именно да се създадат условия за постигане на по-добро качество на услугата/доставката или строителството, чрез залагане на изисквания, надграждащи нормативноустановения минимум. В противен случай не би имало смисъл от тях и нямаше да бъде въведена разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят има право в пределите на оперативната си самостоятелност да прецени и определи изискванията за образование и професионална квалификация, които счита, че ще бъдат достатъчни за гарантиране на качеството на изпълнението, като тези му действия са изцяло в пределите на оперативната му самостоятелност и представляват изисквания по целесъобразност, като не са свързани със законосъобразността на процедурата.

При проверка на законосъобразността на обжалваното решение, съдът констатира, че участниците са били поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване с документацията, като е прието, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи каква квалификация и опит е необходимо да притежават експертите, за да се обезпечи изпълнението на поръчката съгласно действащото строително законодателство, европейските практики и успешното и навременно въвеждане на обектите в експлоатация - гаранция за качествено осъществяване на обществената поръчка. Съгласно трайната практика на ВАС, в определени случаи на оспорване на специфични изисквания, поставени от възложителя, когато дадено изискване ограничава участието на стопански субекти в процедурата, които не могат да го удовлетворят, но се установи, че то е "обективно обосновано от предмета на поръчката", то не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 2 ЗОП. Направеното в чл. 2, ал. 2 ЗОП уточнение относно "необоснованото" ограничаване, е продиктувано от специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални рамки, приложими за всички случаи.

Поради това в производството по издаване на решение за определяне на финансова корекция, административният орган е длъжен да изследва спецификата на предмета на обществената поръчка и да прецени дали посоченото изискване надвишава свободата на преценка, като мотивите за това дали е налице нарушение трябва да бъдат индивидуални и съобразени със специфичните потребности на възложителя. /Решение № 7618 от 11.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3751/2023 г./

От мотивите на решението не става ясно защо административния орган е наложил финансова корекция от 5%. Не са посочени никакви конкретни измерения на финансово отражение на твърдяното нарушение. Нарушена е и разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за финансови корекции, която предвижда, че в случаите при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател.

Съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която акта се издава (чл. 6, ал. 2 АПК). Според чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъразмерими с преследваната цел. Цитираните принципи на съразмерност са приложими и в процедурите по налагане и извършване на финансови корекции. Същите изискват от органа да съобрази релевантните за законосъобразността на акта, от гледна точка на пропорционалността, обстоятелствата относно вида, естеството, характера и тежестта на нарушението, както и настъпването на вредни последици от него. Преценката за това е на органа и тя е задължителна. От направените констатации от страна на УО, не може да се направи заключение за неспазване на разпоредбите на ЗОП, ППЗОП, ЗУСЕФСУ или на приложимото европейско и национално законодателство или осъществяването на неправомерен разход на публични средства. Следователно липсата на нарушение обуславя липса на финансово въздействие върху бюджета на ЕС.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че необосновано, с оглед доказателствата и неправилно, с оглед на закона, Ръководителят на УО е приел, че в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с процесния предмет е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, дефинирано като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Съответно не е налице материалноправното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Ямбол по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

Следователно, както се посочи и по-горе, липсват въобще фактически констатации дали твърдените нарушения са се отразили или пък биха могли да се отразят върху средствата по бюджета, от който е финансиран проекта. В обстоятелствената част на административния акт не са изложени никакви констатации относно финансовия ефект на т. нар. нарушения.

Подадената от Община Ямбол жалба е основателна, а оспореното Решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството, като постановено в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон, следва да бъде отменено.

Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на разноски по делото следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в тежест на Министерство на регионалното развитите и благоустройството, следва да бъде възложено заплащането на направените по делото разноски в размер на 1800 лева, от които 100 лева юрисконсултско възнаграждение и 1700 лева-внесена държавна такса.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, Ямболски административен съд, втори състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Ямбол, представлявана от Кмета на общината – В.Р., Решение № РД-02-36-870/25.07.2023г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и Зам.министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на бенефициента Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор №127 / BG16RFOP001-1.017-0008- C01-S-02 от 29.12.2022 г., с изпълнител „Главболгарстрой“ АД, гр. *, като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Ямбол, сумата от 1800/хиляда и осемстотин/ лева разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия:	/п/ не се чете