Р Е Ш
Е Н И Е
№ .....................
гр. Карлово, 25.01.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Карловският районен съд І наказателен
състав,
на двадесет и седми ноември през две хиляди и осемнадесета година
в публично заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АННА ГЕОРГИЕВА
при секретаря Маргарита Тянчева
като разгледа докладваното от съдията
наказателно административен характер дело № 264 по
описа за 2018 г.,
за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
С
наказателно постановление № 11-01-498/2017 от 04.04.2018 г. на Директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. С., на Е.С.К., ЕГН
**********,***, П. обл., ул. „********“ № **, в качеството му на кмет на Община
К., е наложено административно наказание на основание чл.129 ал.1 от Закона за
обществените поръчки /обн. ДВ бр.28 от 06.04.2004 г., изм. ДВ, бр.40 от
13.05.2014 г., отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г./- глоба в размер на 3000 лв., за
нарушение на чл.43 ал.1 от ЗОП /отм/.
Недоволен от наказателното постановление е останал
жалбоподателят и чрез упълномощен процесуален представител го обжалва, като с
жалбата прави искане за отмяна на същото като неправилно и незаконосъобразно.
Оспорва се извършване на твърдяното нарушение.
В с.з. жалбоподателят, редовно призован, не се явява.
Представлява се от адв. Д., който поддържа жалбата и пледира за отмяна на
обжалваното наказателно постановление. Твърди се, че жалбоподателят не е
извършил вмененото му нарушение, тъй като неправилно са преценени клаузите на договор №
128/12.11.2014 г., сключен между Община К. и Консорциум „Чистота К.“. Твърди се да
е налице допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, поради
неприлагане на доказателства, касаещи предмета на делото
Органът,
издал наказателното постановление, редовно призован, се представлява от
юрисконсулт М., която оспорва жалбата и пледира за оставяне в сила на
атакуваното наказателно постановление като правилно и законосъобразно. Счита,
че са налице безспорни и категорични доказателства жалбоподателят да е
осъществил вмененото му нарушение. Излагат се доводи в тази насока, както и
относно законосъобразността и правилността на атакуваното наказателно
постановление.
Съдът, като прецени процесуалните предпоставки
за допустимост, обсъди събраните по делото доказателства и взе предвид доводите
на страните, намери за установено от фактическа страна следното:
Жалбата
е подадена в срок, срещу подлежащ на съдебен контрол акт, поради което е
допустима и следва да бъде разгледана по същество.
Разгледана
от съда е неоснователна.
След
като обсъди събраните по делото гласни доказателства чрез показанията на
разпитаните в качеството на свидетели Н.Д. като актосъставител, С.Х. като свидетел
по акта, както и доведените по почин на жалбоподателя свидетели В.С., В.Ш. и
А.К., както и писмените доказателства, приобщени по делото- наказателно
постановление № 11-01-498/2017 от 04.04.2018 г., известие за доставянето му,
заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. на Министъра на финансите, възражение срещу
АУАН, АУАН № 11-01-498/11.10.2017 г., констативен протокол от 11.10.2017 г.,
покана за явяване за съставяне на АУАН, справка за отговорните длъжностни лица
при Общинска администрация- К., решение за публикуване за откриване на
процедура за възлагане на обществена поръчка от 30.06.2014 г. на Община К.,
решение № 28/17.10.2014 г. на Община К., договор № 128 от 12.11.2014 г.,
техническо предложение за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Сметосъбиране,
сметоизвозване, машинно поддържане на чистотата на териториите за обществено
ползване на територията на Община К. и снегопочистване в населените места на
Община К.“, ценово предложение за изпълнение на обществена поръчка с предмет
„Сметосъбиране, сметоизвозване, машинно поддържане на чистотата на териториите
за обществено ползване на територията на Община К. и снегопочистване в
населените места на Община К.“, документация за участие в открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Сметосъбиране, сметоизвозване,
машинно поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване на
територията на Община К. и снегопочистване в населените места на Община К.“,
възлагателно писмо № 93-00-55 от 13.01.2015 г., удостоверение за получаване на
възлагателното писмо, заповед № ФК-10-458/17.05.2017 г. на Директора на АДФИ,
заповед № ФК-10-552/15.06.2017 г. на Директора на АДФИ, заповед №
ФК-10-630/03.07.2017 г. на Директора на АДФИ, заповед № ФК-10-804/16.08.2017 г.
на Директора на АДФИ, заповед № ФК-10-871/04.09.2017 г. на Директора на АДФИ,
съдът намира за установено следното:
Във
връзка с извършена финансова инспекция на Община К., възложена от Директора на
АДФИ, на 11.10.2017 г. бил съставен АУАН, с който било прието, че
жалбоподателят К. в качеството му на кмет на Община К. и възложител по смисъла на чл.7 т.1 от ЗОП /отм/ е осъществил нарушение на разпоредбата на
чл.43 ал.1 от ЗОП /отм/, тъй като на 13.01.2015г. в
Община К., гр. К., област Пловдив, с възлагателно писмо изх. №
93-00-55/13.01.2015 г. е възложил на Консорциум „Чистота К.“- гр. С. да събира
и извозва контейнерите тип 4m3, разположени
в населените места на община К. четири пъти месечно вместо веднъж месечно, с
което е изменил Договор № 128/12.11.2014
г., сключен между Община К. и Консорциум „Чистота К.“ - гр. С..
Посочени са следните обстоятелства
по извършване на нарушението-
Община К. била основна административно- териториална единица, в
която се осъществява местното самоуправление. Съгласно чл.38 ал.1 от Закона за
местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/, орган на
изпълнителната власт в общината бил кметът на общината.
Кметът на община К.
бил възложител по смисъла на чл.7 т.1 от Закона за обществените поръчки.
С Решение №
21/30.06.2014 г. Д. З.- Л.- заместник-кмет
на Община К., упълномощена със Заповед № 826/27.06.2014 г. на кмета на
общината, на основание чл.16 ал.8 от ЗОП (отм.) открила процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет- „Сметосъбиране, сметоизвозване, машинно
поддържане чистотата на териториите за обществено ползване на територията на
община К. и снегопочистване в населени места на Община К.“.
В резултат от
проведената процедура бил сключен писмен договор № 128 от 12.11.2014 г. между
Община К. като възложител, представлявана от заместник- кмета Д.З.-Л.и
определения за изпълнител Консорциум „Чистота К.“, гр. С.. Съобразно клаузите на чл.1 ал.2 и чл.20 от
така сключения договор, количествата на извършваните дейности, подлежащи на
плащане се определяли съгласно техническите изисквания от документацията,
техническата и ценовата оферта на изпълнителя, като изискванията на възложителя
от „Техническото задание” на обществената поръчка били задължителни за
изпълнителя. Страните се договорили, че в случай на недостиг, по предложение на
изпълнителя или трети лица, възложителят може да увеличи броя на съдовете,
както и да промени точките за събиране /чл. 8, ал. 2/. Рамките, в които
възложителят могъл да извършва промени в броя и кратността на обслужване на
съдовете за битовите отпадъци били конкретизирани в „Техническото задание“ на
обществената поръчка и техническата оферта на изпълнителя. Съгласно цитираните
документи /техническо задание и техническата оферта/, възложителят си запазвал
правото, за срока на действие на договора да увеличи или намали броя на
наличните съдове за битови отпадъци тип „Бобър“ 1,1 куб. м., както и да променя
честотата на обработване на съдовете в рамките на 15% от първоначално
договорените. Видно от техническата оферта на изпълнителя и техническото
задание на възложителя, първоначално уговореният брой съдове за обслужване и
честота на извозването им, както и максималният им брой били определени, както
следва- за контейнер тип „Бобър“ общо
брой съдове по договор- 1581, при първоначален минимален брой вдигания- 8324 и
максимален брой обслужване на съд, включващ първоначално уговорения брой +15%-
9573. За гр. К.- 500 броя съдове при минимална честота на извозване /месечно/
по договор 8 пъти, с 4000 броя вдигания, съставляващи първоначален минимален
брой вдигания и 4600 максимален брой обслужване на съдовете, включващ
първоначално уговорения брой +15%. За населените места- 1081 броя съдове по
договор, с минимална честота на извозване /месечно/ по договор 4 пъти, с 4324
първоначален минимален брой вдигания и 4973 максимален брой обслужване на съд,
включващ първоначално уговорения брой + 15%; за кофи тип "Мева", общо брой съдове по
договор- 9050, при първоначален минимален брой вдигания- 57600 и максимален
брой обслужване на съд, включващ първоначално уговорен брой +15%- 66240. За гр.
К.- 5350 броя съдове при
минимална честота на извозване /месечно/ по договор- 8 пъти, с 42800 броя
първоначален минимален брой вдигания и 49220 максимален брой обслужване на
съдовете, включващ първоначално уговорения +15%. За населените места- 3700 броя
съдове по договор, с минимална честота на извозване /месечно/ по договор 4
пъти, с 14800 първоначален минимален брой вдигания и 17020 максимален брой
обслужване на съд, включващ първоначално уговорения брой + 15%; за контейнер 4 куб.м.- общо брой съдове
по договор- 140, при първоначален минимален брой вдигания- 404 и максимален
брой обслужване на съд, включващ първоначално уговорен брой +15%- 465. За гр.
К.- 88 броя съдове при
минимална честота на извозване /месечно/ по договор- 4 пъти, с 352 броя първоначален
минимален брой вдигания и 405 максимален брой обслужване на съдовете, включващ
първоначално уговорения +15%. За населените места- 52 броя съдове по договор, с
минимална честота на извозване /месечно/ по договор 1 пъти, с 52 първоначален
минимален брой вдигания и 60 максимален брой обслужване на съд, включващ
първоначално уговорения брой + 15%;
За периода от
01.01.2015 г. до 31.12.2016 г., въз основа на уведомителни и възлагателни
писма, изпратени от Община К. до Консорциум „Чистота К.“, гр. С. и докладни
записки от изпълнителя, били извършвани промени в броя на съдовете за битови
отпадъци и честотата на извозването им. При анализа на изброените документи
било установено, че с възлагателно писмо изх. № 93-00-55/13.01.2015 г. кметът
на Община К., жалбоподателят К. възложил на фирмата- изпълнител контейнерите тип 4м3,
разположени в населените места на общината да се събират и извозват четири пъти
месечно. По този начин честотата на извозване на тези контейнери за населените
места извън гр. К. била променена от 1 път месечно, както било договорено
първоначално, на 4 пъти месечно, което представлявало противоречие с
техническото задание на възложителя и техническото предложение на Консорциум
„Чистота К.“, гр. С.. С оглед на определените с договора 140 бр. контейнери тип
4 куб.м., в т.ч. 88 бр. за гр. К. и 52 бр. за останалите населени места, и
предложената минимална честота на извозване от 4 пъти месечно за гр. К. и един
път месечно за населените места, то първоначално уговорения брой вдигания за
тези съдове бил изчислен в размер на 404 бр. обслужване/вдигане месечно.
Предвид това, максималният брой обработки на контейнерите тип 4 куб.м. се
явявал 465 бр. /404 бр. + 15%/ месечно.
Поради изложеното било счетено, че с възлагателно писмо изх. №
93-00-55/13.01.2015 г., кметът на Община К. възложил 560 бр. /140 бр. х 4 пъти/
обслужване на контейнери 4 куб. м. месечно, с което изменил с повече от 15%
първоначално уговорената честота на обработване на тези съдове, без да са били
налице изискванията на чл.43 ал. 2 от ЗОП /отм./. В резултат на това изменение
на договора- промяната в кратността на извозване на контейнерите тип 4 куб.м.,
за периода от 01.01.2015 г. до 31.12.2016 г. ежемесечно са фактурирани брой
обработки на посочените съдове над максимално определените с договора. За 2015
г. били фактурирани 10 266 бр. вземания, за 2016 г.- 7 210 бр. вземания, при
максимално допустим брой от 5 580 бр. вземания годишно за този вид съдове /12
м. х 465 бр./.
Въз основа на горното е направен извода, че за посочения период
били фактурирани 17 476 бр. вземания за контейнери 4 куб. м., при максимално
договорени 11 160 бр. вземания, или допълнително били възложени 6 316 бр.
вземания над максимално уговорените за този вид съдове. По този начин бил
изменен основният договор, като били възложени допълнителни количества работи,
което довело и до увеличение на общата стойност на договора.
АУАН бил съставен в отсъствие на жалбоподателя, който
не се явил на отправената му и надлежно получена на 02.10.2017 г. покана за
съставяне на акта. АУАН бил връчен на жалбоподателя лично, на 12.10.2017 г.
Срещу
така съставения АУАН били депозирани възражения, в които е отразено, че
дейностите по посочения договор били с висок обществен интерес и пряко засягали
жителите и гостите на Община К.. Вследствие на множество сигнали от кметове на
населени места и граждани на общината за препълнени кофи и контейнери било
издадено процесното възлагателно писмо, с което на фирмата- изпълнител било
възложено по- често извозване на съдовете за смет. Посочено е, че увеличената
честота на вдигане на съдовете за смет не е довела до увеличаване на стойността
на договора, тъй като изпълнението на същата дейност не била заложена цена, а
същата била прогнозирана. От друга страна е посочено, че не би могло да се предвиди
точното количество на генерирания отпадък през периода на действие на договора.
В акта било посочено, че нарушението е извършено за първи път, както и че
същото е квалифицирано като нарушение по отменения ЗОП.
Въз
основа на съставения АУАН, компетентно длъжностно лице издало на 04.04.2018 г.
атакуваното наказателно постановление, с което при идентично отразени с акта
обстоятелства по нарушението, дата и място на извършването му, както и
индивидуализация на нарушителя, на жалбоподателя К. в качеството му на кмет на
Община К. и възложител по смисъла на чл.7 ал.1 от ЗОП /отм/ било наложено
административно наказание на основание чл.129 ал.1 от Закона за обществените
поръчки /обн. ДВ бр.28 от 06.04.2004 г., изм. ДВ, бр.40 от 13.05.2014 г., отм.
ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г./- глоба в размер на 3000 лв., за нарушение на чл.43
ал.1 от ЗОП /отм/. Издавайки посоченото наказателно постановление
административно- наказващият орган изложил и мотиви за неоснователност на
направените възражения, като е счел, че вмененото във вина нарушение е
безспорно доказано. Правилно е бил приложен материалния закон. Не са допуснати
нарушения на императивните процесуални изисквания за съставяне на АУАН. Не са
налице основанията на чл.3 ал.2 от ЗАНН, обосноваващи отпадане на възможността за реализиране на
административно-наказателната отговорност на нарушителя. Счетено е, че деянието
не осъществява признаците на маловажен случай, поради което не следва да се
приложи и разпоредбата на чл.28 б.“а“ от НК.
Атакуваното наказателно постановление било
връчено на жалбоподателя на 12.04.2018 г., а жалбата срещу него- депозирана на
18.04.2018 г.
Оспорва се от страна
на жалбоподателя извършване на процесното нарушение, като се излагат твърдения
за неправилно тълкуване на клаузите на договора за „сметосъбиране,
сметоизвозване, машинно поддържане чистотата на териториите за обществено
ползване на територията на община К. и снегопочистване в населени места на
Община К.“, както и че възложените допълнителни количества работи, не са довели
до увеличение на общата стойност на договора за целия период на действие, а
именно 60 месеца. Възражението е неоснователно.
Разпоредбата на чл.43
ал.1 от ЗОП /отм/ въвежда забрана за изменение на сключен договор за
обществена поръчка. Разпоредбата на чл.43 ал.2 от ЗОП /отм/, в релевантната
редакция към датата на извършване на нарушението, допуска изменение на сключен
договор за обществена поръчка по изключение в три хипотези: 1. когато в
резултат на непреодолима сила и/или непредвидени обстоятелства се налага
промяна в сроковете на договора, или 2. при намаляване на договорените цени в
интерес на възложителя, или 3. при изменение на държавно регулирани цени, когато
основен предмет на договора за обществена поръчка е дейност, чиято цена е обект
на държавно регулиране и срокът му на изпълнение е над 12 месеца.
Т.е.,
изключенията от общото правило, забраняващо изменението на договорите за
обществени поръчки се свързват с две основни предпоставки, а именно действието
на непреодолима сила и/или непредвидени обстоятелства и цената. Понятието
„непредвидени обстоятелства“ е дефинирано в §1,
т.14б от Допълнителните разпоредби на ЗОП /отм/, като такива, които са
възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или
бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
Видно от съдържанието на договор №
128/12.11.2014 г. с предмет на обществената поръчка „Сметосъбиране,
сметоизвозване, машинно поддържане чистотата на териториите за обществено
ползване на територията на община К. и снегопочистване в населени места на
Община К.“ стойността на договора се
формира въз основа на действително извършените видове работи и по единични
цени, предвидени, съгласно ценовото и техническо предложение, явяващо се
неразделна част от договора. Липсва уговорена между страните по договора обща
стойност на услугата за целия срок на действието му- 5 години /60 месеца/.
Съгласно договора, страните са уговорили за контейнерите с вместимост 4 куб.м.
минимална честота на извозване за гр. К. 1 път седмично, а за останалите
населени места 1 път месечно, както и възможност за промяна в честотата на
обработване на съдовете до 15 % от първоначално договорените. Безспорно е, че с
възлагателно писмо изх. № 93-00-55/13.01.2015 г., кметът на Община
К. е възложил 560 бр. /140 бр. х 4 пъти/ обслужване на контейнери 4 куб. м.
месечно за населените места в общината, извън гр. К., с което е изменил с
повече от 15% първоначално уговорената честота на обработване на тези съдове.
По делото не се установи наличие на някоя от предвидените в чл.42 ал.2 от ЗОП
/отм/ изисквания за изменение договора. При това положение, съдът приема, че е
осъществено от страна на кмета на Община К. твърдяното нарушение на чл.43
ал.1 от ЗОП /отм/.
Обстоятелствата, изложени в АУАН и издаденото въз основа на него
наказателно постановление се явяват подкрепени безпротиворечиво и категорично
от приложените по делото писмени доказателства въз основа на които е съставен
процесния АУАН, както и от свидетелските показания на актосъставителя Д., които
съдът счита са обективни, последователни и касаещи пряко обстоятелствата от
предмета на доказване по делото. Показанията на свидетелите С. и Ш. не оборват
по никакъв начин установеното от актосъставителя и вписано от него като
обстоятелства по нарушението в процесния АУАН. В показанията си св. К. излага
твърдения въз основа на извършени от него изчисления, касаещи общата стойност
на процесния договор за обществена поръчка. Показанията на свидетеля не опровергават
извършеното изменение на процесния договор в посочения период, доколкото
клаузите на договора касаят месечни обработки без упомената обща стойност на
услугата за целия период на действие на договора. При обсъждане показанията на
свидетелката Х.- свидетел при съставяне на процесния АУАН, съдът отчита факта
на служебна зависимост на посочената свидетелка със жалбоподателя, чиято
секретарка е. Твърденията на свидетелката, че не е присъствала при фактическото
изписване на АУАН, както и че не е прочела съдържанието на акта, в който се е
разписала като свидетел не могат да се счетат за нарушение на процедурата по
съставяне и връчване на АУАН, доколкото същият е надлежно връчен на
жалбоподателя на 12.10.2017 г., който се е възползвал от правото си възражения.
Нарушението на чл.43
ал.1 от ЗОП /отм/ има за последица прилагане на санкцията по чл.129
ал.1 от ЗОП /отм/, която предвижда налагане на глоба от 3 000 лева до 10
000 лева. При определяне вида и размера на наказанието правилно е приложен
закона, действащ по време на извършването му, съобразно чл.3 ал.1 от ЗАНН. С ДВ
бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., е отменен Закона за
обществените поръчки /обн. ДВ, бр.28 от 06.04.2004 г., в сила от 01.10.2004 г./
и е приет нов Закон за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г./
в сила от същата дата. С новия ЗОП регламентацията на реда и условията, при
които се възлагат поръчки за доставки с прогнозна стойност над 66000 лева без
ДДС и в частност измененията на условията на договора между възложителя и
изпълнителя е подчинена на съществуващата и в действащия преди него ЗОП за
забрана да се изменят съществените
договорни елементи. Отклоненията от тази забрана са изчерпателно изброени в
нормата на чл.116 ал.1 от новата редакция на ЗОП, където е разписан разширен
кръг от хипотези, при които изменението на договорните условия е възможно. Тази
промяна обаче касае не поставеното ограничение за изменение, а отклоненията от
него. Правилото на чл.43
ал.1 от ЗОП е запазено в своята цялост, като изменението на стойността и
опциите на договора остава недопустимо, когато не е изрично предвидено в
клаузите на договора или не се касае за непредвидени обстоятелства, дефинирани
в ДР на ЗОП. Административно- наказателната разпоредба на чл.255
ал.3 от ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./,
предвижда също глоба за възложител, който измени
договор за обществена поръчка или рамково споразумение, без да са налице
основанията по чл.116
ал.1 от ЗОП /нов/. Размерът на глобата по цитираната разпоредба е 1 на сто
от стойността на сключения договор или рамково споразумение с включен ДДС, но
не повече от 10 000 лв. При максимално допустим брой обработки на съдовете от 4
куб.м. за една година 5580 бр., съгласно сключения договор, то за срока на
действието му от 5 години при средна цена за събиране и извозване на контейнер
с вместимост 4 куб.м. от 12,50 без ДДС,
стойността на договора за посочените съдове би се явила 348770 лв. без включено
ДДС. При това положение определяйки вида и размера на наказание,
административно наказващият орган е приложил по- благоприятния закон за
нарушителя, а именно разпоредбата на чл.129 ал.1 от ЗОП /отм/ и е наложил административно
наказание- глоба в размер на 3000 лв.
При извършената служебна проверка за законосъобразност, съдът не
установи да са допуснати нарушения на процесуалните правила, които да са
нарушили съществено правото на защита на жалбоподателя. Актът за установяване на административно нарушение
съдържа всички изискуеми от чл.42 от ЗАНН реквизити, а наказателното
постановление- тези по чл.57 от ЗАНН, издадени са в изискуемата от закона форма
и от оправомощени длъжностни лица в рамките на тяхната компетентност. Дадено е
ясно, точно, обстойно и коректно описание на нарушението, и на обстоятелствата
по неговото извършване, налице е посочване на датата и мястото на извършване на
нарушението, правната квалификация на същото и приложимата санкционна норма,
размера на наложената глоба. Индивидуализиран е нарушителят. Неприлагането към
административно- наказателната преписка от актосъставителя на всички проверени
възлагателни писма в хода на проверка, не представлява съществено процесуално
нарушение, доколкото при останалите проверени възлагателни писма, извън
процесното /приложено по делото/ не са установени данни за нарушения на ЗОП.
Предвид
гореизложеното, съдът намира атакуваното наказателно постановление за правилно
и законосъобразно, поради което същото следва да бъде потвърдено.
Ето
защо и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-498/2017 от
04.04.2018 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр.
С., с което на Е.С.К., ЕГН **********,***, П. обл., ул. „********“ № 18, в
качеството му на кмет на Община К., е наложено административно наказание на
основание чл.129 ал.1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ бр.28 от
06.04.2004 г., изм. ДВ, бр.40 от 13.05.2014 г., отм. ДВ, бр.13 от 16.02.2016
г./- глоба в размер на 3000 лв., за нарушение на чл.43 ал.1 от ЗОП /отм/.
РЕШЕНИЕТО подлежи
на касационно обжалване от страните в
14-дневен срок от съобщаването му пред Административен съд гр. Пловдив.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ:
МТ