РЕШЕНИЕ
№ 732
04.11.2022 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на четвърти октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар: Йорданка Попова…………………………………………………………...
Прокурор: …………………………………………………………………………….….
като разгледа докладваното от съдия Димитрова административно дело № 461 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4, във връзка с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Областна администрация – Хасково, против Решение № РД-02-14-474/29.04.2022г., издадено от Ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция–България 2014г.-2020г. за определяне на финансова корекция.
В жалбата се навеждат възражения, че оспореното решение не било надлежно мотивирано. Твърди се също, че изложените от оспорващия възражения не били разгледани, което довело и до формиране на погрешния извод от страна на контролния орган, че възложителят следи за законосъобразното подписване на актове и протоколи по време на строителството. Всъщност отговорностите на възложителя в строителния процес били уредени в чл.161 от ЗУТ. Посочените в ал.4 на същата разпоредба отговорности били изчерпателно изброени, което не давало възможност за тълкуване или добавяне на нови отговорности на възложителя, а още по-малко от страна на НО на програмата. Неправилно и необосновано се явявало и решението на НО на програмата да бъде наложена финансова корекция за подписването на двата анекса, както и изключване на приложението на първата предпоставка на т.23 , б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Излагат се и доводи, че НО на програмата не взел предвид разпоредбата на чл.5, ал.1 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, според които размерът на финансовата корекция се определял по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението било невъзможно да се даде реално количествено отражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилагал процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При определяне на финансовото отражение на нарушението се съпоставяли разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която никога не било имало нарушение. В решението не били обсъдени обстоятелствата относно финансовото отражение, за да е налице произнасяне от страна на НО дали е налице такова. По този начин бил нарушен чл. 3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Липсвали и доказателства за твърдяното наличие на причинна връзка с доказано финансово отражение по смисъла на чл.1, ал.1 от Наредбата.
Ангажират се подробни съображения за редица твърдения на НО на Програмата, които не били доказани по същество , били явно неправилни и не доказвали посочените в решението нарушения, които да обуславят налагането на финансова корекция.
По отношение определената класификация на нередността се твърди, че в случая са налице и двете законоустановени предпоставки водещи до изключенията от общия случай за налагане на финансова корекция визирани в т.23 б.“а“ от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Следователно дори да се приемело, че е налице нарушение на изискванията на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, то нарушението било изключено от обхвата на нередностите и от налагането на финансови корекции. По подробно изложените в жалбата съображения се моли за отмяна на оспореното решение, поради липса на основание за налагане на финансова корекция.
В допълнително представена по делото писмена молба вх. № 6557/03.10.2022г. при АдмС-Хасково се претендират разноски. Алтернативно в случай че ответната страна претендира юрисконсултско възнаграждение, респективно адвокатско такова, се прави възражение за прекомерност на същото, ако то надвишава минимално предвидения размер, съгласно Наредба №1 от 09.07.2004г
Ответникът – Ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014г.-2020г., в представено чрез пълномощник писмено становище вх. № 5083/20.07.2022г. при АдмС-Хасково(л.724), моли да бъде отхвърлена жалбата, като неоснователна и недоказана. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ. В случай, че жалбоподателят претендира юрисконсултско възнаграждение, респективно адвокатско такова, се прави възражение за прекомерност на същото, ако то надвишава минимално предвидения размер, съгласно Наредбата за заплащането на правна помощ, респективно Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София, Дирекция“ Управление на териториалното сътрудничество“(наричан в договора Договарящ орган, от една страна) и Областна администрация – Хасково (наричан в договора Партньор, от друга страна) е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020г., с регистрационен номер на договора РД-02-29-331/13.11.2017г.(л.452).Видно от чл.1 от договора, със същия Договарящият орган предоставя на Партньора национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: „Cross Border Planning and Infrastructure Measures for Flood Protection” (наричан по-нататък „проект“), въз основа на одобрено с решение на Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020г. от 16.03.2017 година проектно предложение. Съгласно чл.4, ал.1 от договора, общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и национално съфинансиране, е в размер на 11 499 960,00 евро, а в чл.4, ал.2 от договора е предвидено, че общият размер на допустимите разходи на Партньора, съгласно Основния договор/одобрения Формуляр за кандидатстване за изпълнението на проекта възлиза на 1 030 000,00 евро, от които: 1. ЕФРР – 875 500,00 евро, 2. Национално съфинансиране – 154 500,00 евро. Според чл.5 от договора, Договарящият орган предоставя на Партньора безвъзмездна финансова помощ в размер на 302 171,10 лева (левовата равностойност на 154 500,00 евро), съставляваща 15 % от общия размер на допустимите разходи на партньора по проекта съгласно чл.4 ал.2 от договора.
В изпълнение на проекта бенефициентът е провел обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: „Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково“.
В резултат на проведената процедура, на 02.03.2020г. е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство № АСД 04-7 от 02.03.2020г.(л.178), между Областна администрация Хасково, наричана за краткост Възложител, от една страна и „Пътинженеринг“ ЕООД, гр. Пловдив, наричана за краткост Изпълнител, от друга страна, като съгласно чл.1 от същия договор, възложителят възлага, а изпълнителят приема да изпълни обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: „Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково“, като извърши дейностите по СМР в обхват и съгласно изискванията на Техническите спецификации на Възложителя – Приложение №1 и Одобрения работен проект – Приложение №4, както и на предложенията, съдържащи се в Техническото предложение на Изпълнителя – Приложение №2 и в Ценовото предложение на Изпълнителя – Приложение №3, представляващи неразделна част от договора, както и в съответствие с нормативните и техническите изисквания за този вид работи с грижата на добър стопанин срещу задължението на Възложителя да ги приеме и да заплати на изпълнителя договорената цена съгласно условията, посочени в договора. Уговореният срок за изпълнение на договора посочен в чл.2, ал.1 от същия е 64 календарни дни, съгласно Техническото предложение на участника- Приложение № 2, който срок започва да тече от датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа до подписването на Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа – Приложение № 15 към чл. 7, ал.3, т.15 от Наредба № 3 от 31.07.2003г., а съгласно чл.2, ал.4 от договора общия краен срок за изпълнение на договора е не по- късно от 31.08.2020г., който срок включва времето за изпълнение на СМР, заедно с времето, необходимо за издаване на разрешение за ползване на обекта. В чл.3, ал.1 от същия договор е посочено, че общото възнаграждение за изпълнение на всички дейности по предмета на договора е 1 503 986,41 лв. без ДДС, респективно 1 804 783,69 лева с ДДС. Посочените цени са съгласно Ценовото предложение на изпълнителя – Приложение №3.
С вх. № Към МС-05-6/462/ от 21.08.2020г. (л.166) гл.експерт и ръководител на проекта „Cross Border Planning and Infrastructure Measures for Flood Protection” информирал Областния управител на Област Хасково, за получено писмо от дружеството – изпълнител, с което се иска удължаване срока на сключения договор, по съображения за : 1.забрана за извършване на СМР през размножителният период на рибите;2. Обявеното на 13.03.2020г. извънредно положение, във връзка с пандемията от КОВИД 19, продължило 2 месеца и обявената в тази връзка извънредна епидемична обстановка, в резултат на които са забавени доставки на някой от материалите, водещо до значително затруднение в организационния процес и спазването на графика на строителството;3. Високите води на р. Марица в участъка на строителство, затрудняващо полагане на габионите. В писмото е посочено, че това искане е разгледано на работна среща на екипа по проекта, на която е обсъдено така постъпилото искане и е предложено на Областния управител на Област Хасково срокът за изпълнение на договора от 31.08.2021г. да бъде променен на 23.10.2020г.
На 27.08.2021г. между страните по договора е сключен Анекс №1, към договор с № АСД-04-21(л.164), с който е променен чл.2, ал.4 от сключения договор, като се удължава общият максимален срок за изпълнение на договора и е прието същият да е не по-късно от 23.10.2020г., който включва времето за изпълнение на СМР, заедно с времето, необходимо за издаване на Разрешение за ползване на обекта.
На 15.09.2020г. под вх. № Към МС-05-6/468/ (л.153) в Областна администрация- Хасково е постъпило искане от „Пътинженеринг“ ЕООД, гр. Пловдив за удължаване срока на договора по чл.2, ал.4 и подписания анекс да бъде удължен до 15.03.2021г., поради продължаването на извънредната епидемична обстановка обявявана през м. май 2020г., непрекъснато увеличаващия се брой на случаи на заразени с ковид 19, поради което много от участниците не работели в пълен капацитет присъствено, което от своя страна възпрепятствало и затруднявало кореспонденцията между тях, респ. множеството служители на участниците в строителния процес които били под карантина или отсъствали поради други заболявания, вкл. работници и служители на дружеството, което водело до забавяне и невъзможност да бъде назначена и свикана приемателна комисия, а оттук и да бъде издадено Разрешение за ползване на обекта поради причини, които не зависят от изпълнителя и възложителя на обществената поръчка.
На база това писмо на 24.09.2020г. между страните по договора бил сключен анекс № 2(л.151), по силата на който отново бил променен чл.2, ал.4 от договора, като общия максимален срок на договора бил удължен на не по-късно от 15.03.2021г., който включва времето за изпълнение на СМР, заедно с времето, необходимо за издаване на Разрешение за ползване на обекта.
Писмо(л.82) относно уведомление за съмнение за нередност по проект №В3.5В.01 “Cross Border planning and Infrastructure measures for flood protection” /FLOOD PROTECTION/, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 (Програмата), изпълняван от Областна администрация – Хасково, е било изпратено до Областен управител на Област Хасково, с което е уведомен за констатациите на органа. Писмото е получено на 30.03.2022г. и заведено с рег. № Към МС-05-6-(612).
Срещу писмото е подадено възражение, с изх. № Към МС-06-6/613/ от 13.04.2022г.(л.476).
С оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-14-474/29.04.2022г., издадено от Ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция–България 2014г.-2020г. по проект №В3.5B.01 “Трансгранично планиране и инфрасструктурни мерки за защита от наводнения” /FLOOD PROTECTION/, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 (Програмата), изпълняван от Областна администрация – Хасково, е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство № АСД-04-7 от 02.03.2020г. на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС (1 804783,69 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ ЕООД(л.424).
Жалбата е подадена на 13.05.2022г. директно пред Административен съд – Хасково.
Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановеният срок, поради което същата е допустима.Разгледана по същество е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Програмата Интеррег е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5,
т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори, като органите за управление при
извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните
и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с
акта по чл.
70, ал. 2. Съгласно § 1,
т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на, наредбата се прилага за
Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България".
Съгласно чл.5,
ал.1, т.11 от Устройственият правилник на МРРБ, Министърът организира,
координира и контролира дейността на Националния орган по програмите за
териториално сътрудничество с участието на Република България, вкл. програма
ИНТЕРРЕГ V-A Република Гърция – Република България 2014 – 2020. В чл. 29, ал.1,т.4 от същия устройствен
правилник изрично е предвидено, че Дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява
функцията на национален орган по програмите за трансгранично сътрудничество
2014-2020г. България – Гърция.
По делото са представени и Заповед № РД-02-14-13 от 07.01.2022г. и Заповед № РД-02-14-369 от 05.04.2022г. на Министъра на Регионалното развитие и благоустройството, с които на директора на дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ е възложено да ръководи и организира дейността на НО по Програма "Интеррег V-A Гърция-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.
Следователно, процесното решение е издадено от
компетентен орган.
Оспореното решение е издадено в писмена форма и е подписано от издателя си.
Не се констатират от съда при извършената служебна проверка допуснати от органа съществени процесуални нарушения. До жалбоподателя е изпратено уведомление за съмнение за нередност. Дадена е възможност на Областна администрация - Хасково в 14 - дневен срок от получаването му да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено след получаване на възражението, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
Оспореното решение е издадено на основание чл.73, ал.1, вр. с чл. 70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с установено според органа нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет„Изпълнение на строително - монтажни работи за обект: „Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково“.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е позовал на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ (ЕСИФ). Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 към същата.
В
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ, в чл.49, ал.1 от с.з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Съгласно ал.2 на същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените
поръчки, се прилагат правилата, предвидени в: 1. Закона
за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на
същия закон; 2. тази глава – когато
бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените
поръчки. В случая жалбоподателят е
възложител на обществена поръчка по смисъла на ЗОП.
С оспореното решение
е прието, че
жалбоподателят, в качеството си на
бенефициер е допуснал нарушение свързано с незаконосъобразни изменения на
договор № АСД - 04-7 от 02.03.2020г.,
сключен въз основа на проведената обществена поръчка с горецитирания
предмет, първото от което осъществено с Анекс
№ 1 от 27.08.2020г., а второто осъществено с Анекс № 2 от 24.09.2020г. Двете
нарушения са приети за нередности попадащи
в т.23 , б.“а“ от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ(по нататък наричана Наредбата за
посочване на нередности).
Чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП
допуска възможност за изменение на сключен договор за обществена
поръчка, в случаите когато поради обстоятелства, които при полагане на
дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост
от изменение, което не води до промяна на предмета на договора.
В посочената т.23, б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности се определят за нередност случаите, в които има
промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са
в съответствие с чл.
116, ал. 1 от ЗОП. В същата са предвидени и изключенията при които
промените в елементите на договора няма да
се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), а
именно когато са изпълнени следните условия:
–
стойността на изменението е под праговете, определени в чл.
20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора –
за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на
договора – за поръчки на строителство,
и
–
промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Същевременно прието е, че съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения, като във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Съответно в т.1-т.4 последната норма, в редакцията й към датата на осъществените изменения на договора са посочени случаите, в които изменението на договор за обществена поръчка ще се счита за съществено.
1. По
първото посочено в решението изменение на Договор АСД-04-7 от 02.03.2020г., осъществено с
Анекс № 1 от 27.08.2020г.
Безспорно се установява, че работата на обекта предмет на договора е започнала на 10.04.2020г., с откриване на строителната площадка (л.544 - гръб), на която датата е съставен и протокол за откриване на строителна линия и ниво на строежа(л.543). Именно от тази дата е започнал да тече срокът от 64 календарни дни за изпълнение на СМР визиран в чл. 2, ал.1 от Договора за обществена поръчка. Установява се също по делото, че на 15.04.2020г. работата по договора е спряна с Акт Образец № 10(л.502) съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003г., по причина забрана за извършване на СМР през размножителния период на видовете във водите на вътрешните водни обекти от 15.04.2020г. до 31.05.2020г. Работата е възобновена с Акт обр.11 на 01.06.2020г. (л.505).На 12.06.2020г. е издаден нов акт обр. 10.(л.503-гръб), с който работата по договора е спряна поради високите нива на р. Марица, като е възобновено с Акт обр.11 от 30.07.2020г.(л.541-гръб).
Т.е .от датата на откриване на строителна линия и ниво на строежа и строителна площадка до 30.07.2020г. реално изпълнителя по договора е работил сумарно по извършването на СМР в размер на 16 дни, с оставащи до 31.08.2020г. 32 календарни дни, до които е следвало да приключи цялостното изпълнение на договора съобразно предвиденото в чл.2, ал.4 от същия.
За да се
стигне до изменението на договор № АСД-04-7 от 02.03.2020г. с Анекс № 1 от 27.08.2020г.(л.496) на база доклад на ръководителя на проекта и писмо изпратено от изпълнителя на проекта(л.500), възложителят на поръчката е
възприел, че са налице обстоятелствата описани в доклада на ръководителя на
екипа по управление на проекта от 21.08.2020г., а именно 1. Забрана за
извършване на СМР през размножителния период на рибите, съгласно ЗРА; 2.
Обявеното извънредно положение и забавяне доставките на материали и 3.
Повишеното ниво на река Марица, затрудняващо поставянето на габионите.
Правилно ответникът е приел, че забраната за извършване на СМР през размножителния период на рибите съгласно ЗРА не може да се приеме за основание попадащо в чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, а именно че е обстоятелство, което при полагане на дължимата грижа Възложителят не е могъл да предвиди. В Техническата спецификация,която е част от документацията на поръчката и Приложение № 1 към договора (л.209) изрично е посочено, че разрешеният режим на ползване е целогодишно, с изключение на периода на размножаване на рибната фауна, определен с ежегодно издавана заповед на МЗХ. На стр. 34 от същата документация е посочено също, че срокът за извършване на строителството следва да е съобразен с ограниченията произтичащи от спецификата на обекта - да се извършва при маловодие и извън периода на размножаване на рибната фауна. От техническото предложение на изпълнителя на проекта(л. 279) е видно че изпълнителя е запознат с обстоятелството, че следва да осигури извършването на дейности по изземване на наносните материали извън периода на размножаване на рибната фауна(м. април –м. юни). Следователно забраната за извършване на СМР по време на размножителният период на рибите не е непредвидено обстоятелство за страните по договора и не попада в хипотезата на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП. Правилно ответникът е приел, че и второто посочено в доклада от 21.08.2020г. обстоятелство – обявеното извънредно положение и забавяне доставките на материали, в случая не може да се субсумира под хипотезата на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП. Действително общоизвестен е фактът, че с Решение на Министерски съвет, считано от 13.03.2020г. до 13.04. 2020г. в Република България е обявено извънредно положение. Сам по себе си този факт е непредвидимо обстоятелство, който към датата на сключване на договора за обществена поръчка от 02.03.2020г. не е можело да бъде предвидено и при полагане на дължимата грижа от възложителя, тъй като е с извънреден характер. За прилагане на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП обаче, в случая е необходимо не само наличието на това обстоятелство, но и причинна връзка между същото и невъзможността договорът да бъде изпълнен в уговореният срок, което да води до необходимост от изменението му. Мотивите на страните по договора за изменението му в тази връзка се заключават в това, че поради извънредното положение са констатирани забавяния на някои материали на обекта – габиони, геотекстил, каменни фракции и др. от страна на съответните доставчици, което значително затруднява организационният процес и спазването на графика на строителството. Нито в писмото на изпълнителя, нито в доклада на ръководителя на проекта обаче са конкретизирани конкретните забавени доставки на материали необходими за изпълнение на обществената поръчка и от кои конкретни доставчици е налице забавянето, какви са очакваните срокове за доставката, респ. как това забавяне, би повлияло върху оставащата част от изпълнението. Към нито един от тези два документа не са представени и доказателства, а респ. и към материалите по делото не са представени доказателства за невъзможността изпълнителя да си набави тези материали в срока необходим за изпълнение на СМР. Още повече, че тези твърдения се опровергават от приобщените по делото официални документи – Акт обр. 10 от 15.04.2020г. и Акт обр. 10 от 12.06.2020г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, подписани вкл. от възложителя и изпълнителя по договора,в които изрично е посочено,че няма необходимост от допълнителни съоръжения и конструкции и няма необходимост от промени в доставката на машини и съоръжения. Същото е посочено и в Акт обр. 11 от 01.06.2020г. и обратното не се установява от Акт обр. 11 от 30.07.2020г. Следователно недоказано в случая се явява твърдението на жалбоподателя, че срокът са изпълнение на договора е следвало да бъде променен, поради забавянето в доставката на материали необходими за извършване на СМР, дължащо се на обявеното в Република България, след сключване на договора за обществена поръчка, извънредно положение поради пандемията от Ковид 19.
По отношение посоченото трето основание за изменение на договора, а именно затрудненията в поставянето на габионите, поради високите води на р. Марица, в участъка на строителството, е необходимо да се посочи следното: по делото е представено становище от 08.06.2020г. на инж. Дуков(л.503), в което е отразено измерването на съществуващите водни нива на р. Марица в периода 25.05.2020г. – 05.06.2020г. и е дадено заключение, че при така измереното водно ниво на реката в контролирания период, се наблюдава частично заливане на островите по протежение на целия участък, предмет на проекта, като измерените коти на водното ниво са по-високи от проектните коти на повечето от предвидените за изпълнение съоръжения. Установява се също, че именно повишените нива на р. Марица за посочения период са основанието строителството на обекта да бъде спряно с подписания на 12.06.2020г. Акт обр.10 до 30.07.2020г.на която дата на която дата е възобновено с Акт обр.11. Част от периода, в който строителството е било спряно – от общо 30 дни е попадал в заявения от изпълнителя период на извършване на т.нар. същински дейности по СМР - 01.07.2020г.-30.08.2020г. посочен в линейният график, част от техническото му предложение, респ. част и от договора (л.281 и сл.).
Ответникът в оспореното решение твърди, че не са били
налице предпоставките за спиране на строителството, тъй като не е доказано, че
в периода от 12.06.2020г. до 30.07.2020г. нивото на р. Марица не е позволявало
извършване на строителни дейности.
Съдът не споделя
този извод на ответника. Съставените
актове обр. 10/обр. 11 по време на строителството са сред нормативно
предвидените документи за удостоверяване състоянието на строежа по време на
строителството, предпоставките за спиране и периода на спиране на
строителството. Съгласно чл.
1, ал. 4 от Наредба № 3/2003 година, съставените и оформени съгласно
изискванията на тази
наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на
обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация
(приемане) на строежите. Актовете и протоколите се подписват от съставителите и
присъствалите лица съгласно приложенията от тази наредба, които носят солидарна
отговорност за достоверността на съдържащите се в тях данни (чл.
4, ал. 4 от Наредбата). В действителност сочената наредба
разписва реда на съставяне на тези актове, като предвижда проверки, огледи,
измервания на място, но тя сочи и компетентността при решаване на спорове във
връзка с актовете по Наредбата (чл.
5, ал. 8 от Наредбата), както и отговорността при
неизпълнение на задълженията по тази
наредба (чл. 6 от
Наредбата).
В случая съставените актове обр. 10 и обр.11 от
12.06.2020г. респ. от 30.07.2020г. не са оспорени като неавтентични документи,
респ. като документи с невярно съдържание. По отношение на последното
ответникът е ангажирал общо/бланкетно възражение за недоказаност, но същото не
е от естество да разколебае доказателствената
сила на така съставените актове по време на строителството. Липсват
доказателства например да е осъществен нарочен контрол по специален ред върху
така съставените актове, съставителите им да са с ангажирана отговорност за
удостоверяване на неверни факти в тези документи, за нарушения на процедурата
по съставяне на тези актове да е ангажирана нечия отговорност. Не са ангажирани и доказателства например от
Националния института по хидрология и метеорология относно количеството дъждове
и нивото на водите на р. Марица за процесния период, които да оборват
доказателствената сила на актовете. В този смисъл и доколкото Акт обр.10 и акт
обр.11 са събрани от административния орган, респ. са част от административната
преписка, то същите на основание чл.
171, ал. 1 АПК имат сила и пред съда –така в Решение № 10853 от 27.10.2021
г. на ВАС по адм. д. № 5519/2021 г., VII о. и др.
При зачитане доказателствената сила на съставените актове
по време на строителството, при прилагане на чл.16, ал.4 от договора, вр. с чл.
16, ал.2 от договора, доколкото високото ниво на водите на р. Марица за
продължителен период е събитие с извънреден характер, времетраенето на което не
може да бъде предвидено при сключване на договора за обществена поръчка, както
и при непроведено обратно доказване, съдът приема, че страните по договора за
възлагане на обществена поръчка, са постигнали съгласие чрез двустранно
подписаният Акт обр. 10 за спиране изпълнението на строежа за 30 дни. Ето защо,
дори реално да се достига до изпълнение на строежа при повишена продължителност
на строителството, то не може да се приеме, че е налице съществено изменение на
договора, твърдяна от органа. В този смисъл и Решение № Решение № 12319
от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7350/2021 г., VII о. Възможността за съставяне на актове обр. 10 по време на строителството
е нормативно разписана и съответно е публично известна, както и
доказателствената сила на съставените актове и протоколи по време на
строителството. Доколкото периода и количеството на покачване нивото на р.
Марица е обстоятелство, което не може да бъде предвидено, тъй като се основава
на атмосферни и хидрометеорологични условия, то следва да се приеме, че в
случая третото обстоятелство
представляващо основание за изменение на крайният срок на договора предвиден в чл.
2, ал.4 от в случая е било налице. Следва
да се посочи, че в договора са разграничени хипотезите на изпълнение на СМР по
договора от 64 календарни дни и на крайното изпълнение на договора като краен срок, вкл. освен СМР, така
и времето необходимо за ползване на обекта. В случая е изменен именно последния
срок, а не и срока за изпълнение на СМР, който е останал в размер от 64
календарни дни. Не може да се приеме, че по този начин са въведени нови
условия във връзка с изпълнението на
поръчката или че изменението на договора
променя икономическият баланс на
договора в полза на изпълнителя по начин не предвиден в първоначалния
договор. Както се посочи, по мнение на съда
нивото на водите на р. Марица не е обстоятелство, което би могло да се
предвиди по някакъв начин при сключване на договора за обществена поръчка, то е
изцяло зависимо от атмосферните и метеорологични условия, съответно всяка
промяна в същите, водещи до покачване нивото и продължителността на времетраене
на високи нива на водата в областта на
обекта на поръчка, до степен на невъзможността изпълнителя за да
изпълнява задълженията си по договора, поради което да е спряно и
строителството с надлежно изготвен акт, представлява непредвидимо обстоятелство
по смисъла на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП. Ето защо изводът на ответника за допуснато
нарушение на посочената норма, поради наличие на съществено изменение на
договора по смисъла на чл. 116, ал.5, което е недопустимо, са неправилни.
Изложеното води на извода, че в случая с
осъщественото изменение на договора с Анекс № 1 от 27.08.2020г. не е нарушение на посочените норми и не е налице
нередност по т. 23, б.“а“ от Приложение
№ 1 от Наредбата за посочване на нередности. Отделно от това, основателни съда
намира съображенията на оспорващата страна, че в случая са налице и
изключенията предвидени в посочената т. 23, б.а“ на Наредбата, при които
законодателно е предвидено, че промените
няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова
корекция) – изменението на договора не засяга стойността на същия , т.е. налице
е хипотеза първа от изключенията, а промяната на крайният срок на договора дължащо
се на обективни причини, в случая не води до съществено различие по характер на
изменения договор, спрямо първоначално сключения, тъй като не е налице нито едно от
условията предвидени в чл. 116, ал.5,
т.1-т.4 от ЗОП.
2. По втората
установена в решението нередност по т.23,б.“а“ от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности, класифицирана като нарушение на чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП., осъществена с
изменение на Договор АСД-04-7 от 02.03.2020г., посредством сключването на Анекс
№ 2 от 24.09.2020г. :
Мотивите за това изменение се съдържат в постъпилото от изпълнителя с дата
15.09.2020г. писмо, цитирано в самия анекс.
В писмото е посочено, че всички видове СМР предмет на
договора са приключили и е съставен и подписан констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа (Приложение 15). В посочения акт е определен срок до 23.10.2020г. за
извозване на всички невложени в строителния процес материали, премахване на
временните пътища в обхвата на строителната площадка и възстановяване на
площите използвани за временни пътища за достъп до обекта. Въведената в
страната извънредна епидемиологична обстановка и множеството случаи на заболели
от COVID – 19 в резултат, на което било невъзможно използването на
пълния капацитет на работниците и служителите на участниците в строителния
процес, водели до забавяне и невъзможност
да бъде назначена, и свикана приемателна комисия, и да бъде издадено
разрешение за ползване на обекта по причини, не зависещи от изпълнителя и
възложителя на обществената поръчка.
По мнение на съда,
обявената извънредна епидемиологична обстановка в страната е била факт още при
подписване на първия Анекс от 27.08.2020г., поради което това не е непредвидимо
за изпълнителя, респ. за възложителя обстоятелство. Не са ангажирани никакви
писмени или гласни доказателства, от
които да се установи, че действително работници и служители на участниците в
строителния процес са били под карантина, респ. са заболели от Ковид 19, поради
което и в удължения срок на договора до 23.10.2020г. не е могло да се издаде
разрешение за ползване на обекта, при положение че същинските СМР са извършени
до 15.09.2020г., самият изпълнител е предвидил само 1 календарен ден за осъществяване
на 3-я етап от извършване на СМР и на практика е разполагал със срок до
23.10.2020г., т.е. с повече от един месец от депозиране на писмото до
възложителя, в който да изпълни договора в цялост. Ето защо в случая не са налице основанията по
чл. 116, ал.1, т.3 от ЗОП и незаконосъобразно договора за обществена поръчка е
бил изменен.
Не са налице изключенията визирани в т.23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В посочената точка изрично е предвидено, че промяната в срока на изпълнение на договора представлява съществена промяна на елементите на договора, като промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения, във всеки случай на съществено изменение, а то е такова ако са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
В случая общата продължителност на изпълнение на СМР по
договора, заложена в графика на изпълнителя включва 3 етапа: 1.подготвителен
етап от 2 календарни дни; 2.етап на същинско изпълнение на СМР от 61 календарни
дни и 3. етап на приемане /предаване на
обекта – 1 календарен ден. В линейният
график на изпълнителя(л.292)
е посочено, че Етапът на предаване/приемане на обекта започва с отстраняване на
всички отпадъци и временни обекти и демонтажа на временното строителство и
изтеглянето на механизацията и работната ръка на изпълнителя, което ще бъде
осъществено в срок от 1 календарен ден.
Паралелно с описаните дейности се пристъпва към подготовката, изготвянето и
подписването на Констативен акт обр. 15 за приемане на обекта без забележки в
срок от 1 календарен ден.
От гореизложеното е видно, че в срока за изпълнение на СМР по чл.2, ал.1 от Договора се включват и
трите етапа. Това означава, че
15.09.2020г., който е и 64 ден за изпълнение на СМР (отчитайки спирането и възобновяването на строителството) е и срокът, в който е следвало да бъде извършен и
последният трети етап от СМР – приемане/предаване на обекта, който до този
последен срок, не е бил изпълнен. Следователно невярно в писмото на изпълнителя
е обективирано, че всички видове СМР по
обекта са извършени.
Съдът споделя съображенията на органа, че с посоченото
изменение се засяга не само общия максимален срок на договора, но и на срока
за изпълнение на СМР, посочен в чл. 2,
ал.1 от Договора, който видно от самото писмо вкл. и третия етап от линейния
график, който е следвало да бъде осъществен в 1 календарен ден. Т.е.
удължавайки срока на договора с Анекс № 2, се е стигнало до промяна, както на
крайният срок за изпълнение на договора като цяло от 23.10.2020г. до
15.03.2022г., но и на практика до изменение предложения от изпълнителя срок за извършване на СМР,
предвид не осъществяването на третия етап от СМР възприетия календарен срок от
64 дни. Допълнителното осъществяване на дейностите в удължения срок от 23.10.2020г.
до 15.03.2021г. по никакъв начин не кореспондира с времето през което
строителството е било спряно, както правилно се сочи в решението.
Предвид изложеното законосъобразни се явяват изводите на
ответника, че конкретното изменение на договора за
обществена поръчка с Анекс № 2 от 24.09.2020г. въвежда условия, които ако биха били част от
процедурата за възлагане на обществена поръчка биха привлекли към участие
допълнителни участници или кандидати или биха довели до приемане на оферта
различна от първоначалната. Безспорно удължаване календарния срок за извършване
СМР на обекта, както и максималният срок за изпълнение на договора, т.е.
отлагането във времето на изпълнението на обществената поръчка би могло да привлече и други
лица към първоначалната процедура по възлагане на поръчката.Следователно изпълнено
е условието на чл. 116, ал.5, т.1 от ЗОП. Ето защо и дори само на това основание следва да се
приеме, че съществено се променят условията на договора и е налице нередност по
смисъла на т. 23, б.“а“ от Приложение №
1 на Наредбата за посочване на нередности. По този
начин за изпълнителя се създават ползи, които безспорно водят до промяна на икономическия баланс по договора,
по начин непредвиден в първоначалния сключен договор, т.е. изпълнено е и
условието на чл. 116, ал.5, т.2 от ЗОП..
Осъществяването от бенефициера на всяко едно от нарушение по чл. 116, ал.1, т.3 вр. с ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП е достатъчно за да е осъществен елемента на фактическия състав на нередността – нарушение на приложимото право.
Ето защо и съответно на доказателствата и закона е прието в оспореният акт, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т.23, б.“а“ от Приложение 1 на Наредбата, не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
Определената в случая финансова корекция е доказана по своето основание – нередност по т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Индивидуализираният размер е законово определеният от 25 % от стойността на първоначалният договор
Правилно е определена и основата върху която да се наложи корекцията- допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор с изпълнителя на поръчката.
Неправилно се твърди от оспорващата страна, че въпросът за правилността на проведената обществена поръчка е вече разрешен с влязло в сила решение на Върховния административен съд. Съгласно чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват самостоятелни основания за определяне на финансова корекция с отделни административни актове при спазване на забраната за кумулация по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
С решение №РД-02-14-296/24.03.2021 г. издадено от директор дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и Ръководител на НО на Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция–България“ 2014 г.-2020 г. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от европейските структурни инвестиционни фондове по договора за възлагане на обществена поръчка за строителство на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС, сключен с „Пътинженеринг“ ЕООД(л.745) поради нарушение по чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 , ал.2, чл. 59 от ЗОП и за нарушение по чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, т.2, т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, представляващи нередности по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е придобило стабилитет, след като жалбата на Областна администрация-Хасково срещу същото решение е отхвърлена с Решение №369/25.06.2021 г. по адм. дело №355/2021 г. по описа на АдмС – Хасково(л.760), потвърдено с решение №12560/08.12.2021 г., постановено по адм. дело №7916/2021 по описа на ВАС, VІІ-мо отделение(л.766).
С обжалвания в
настоящото производство акт е определена финансова
корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по същия договор, но за нарушение на чл.116,
ал.1, т.3, вр. с ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б.
"а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).
Т.е. от доказателствата по делото се установява, че в
случая предходния акт за корекция, предмет на обжалване в друго съдебно
производство и настоящия обжалван такъв касаят различни нарушения на
националното законодателство, които са квалифицирани като различна категория
нередност.
След като на
Областна администрация – Хасково до
настоящия момент не е определена финансова корекция върху процесните договори
за същото нарушение, то актът е в съответствие с чл.
71, ал. 4 ЗУСЕСИФ и не е налице нарушение
при издаването му. Трябва да се отбележи също така, че в обжалваният административен акт е обсъден предходно
издадения акт за налагане на финансова
корекция, както и спазването на изискването на чл. 7 от същата наредба с прилагането на най-високия процент финансова корекция и поглъщане на финансовия
ефект на вече определената корекция с Решение № РД-02-14-296 от 24.03.2021г. на
НО по програмата.
С оглед изложеното съдът намира, че оспореният акт е издаден в съответствие материалния закон, а оттук и с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена като такава.
При този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, основателно се явява искането на ответника за присъждане на разноски по делото, представляващи юрисконсулско възнаграждение.
Предвид горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Областна администрация – Хасково, против Решение № РД-02-14-474/29.04.2022г., издадено от Ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция–България 2014г.-2020г. за определяне на финансова корекция.
ОСЪЖДА Областна администрация – Хасково да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 100.00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба от страните пред ВАС, в 14 - дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: