Р Е Ш Е Н И Е
№ 137
гр. Русе,18.05.2023 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на двадесет и седми април две хиляди и двадесет и
трета година в състав:
Съдия: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
при секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа
докладваното от съдия ВЪРБАНОВА административно
дело № 59 по описа за 2023
година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. с
чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Община Бяла срещу Решение №
РД-02-14-51/16.01.2023 г. на Заместник-министъра на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на НО (националния
орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A"
Румъния България 2014-2020. С решението на община Бяла е определена финансова
корекция в общ размер на 10% от стойността на допустимите разходи (45 275,54
лв. с ДДС – стойност без собствен принос на бенефициера) по сключения договор с
изпълнител „Тонус 21“ ЕООД на стойност 38 500,00 лв. без ДДС или
46 200,00 лв. с ДДС.
Според жалбоподателя, оспореният административен акт е
незаконосъобразен поради неспазване на установената форма, съществени нарушения
на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби
и целта на закона. В жалбата се посочва по същество, че не е налице нарушение
на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, изразяващо се във въвеждане с Техническата спецификация на завишени и
ограничителни изисквания за участие в процедурата, които са непропорционални на
предмета на поръчката в два аспекта – 1. По отношение на образователната степен
на изискуемите експерти, а именно да бъдат с висше образование в сферата на
икономиката и 2. По отношение на продължителността на общия опит на изискуемите
експерти, а именно минимум 5 години. Излагат се подробни и мотивирани доводи в
подкрепа на изявеното становище за липсата на описаното в решението за наложена
финансова корекция нарушение. Твърди се също така, че решението е немотивирано
в частта относно обсъждането на възраженията на бенефициента, което обсъждане е
задължително съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Иска се от Административния съд да отмени решението на
ръководителя на НО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото
разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020", чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Л.Л., в депозиран
по делото писмен отговор по жалбата, счита същата за неоснователна, като излага
подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт. Заявена
е и претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Направено е и
възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя
адвокатско/юрисконсултско възнаграждение.
От фактическа страна, въз основа на събраните доказателства,
съдът приема за безспорно установено по делото следното:
Община Бяла е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-44 от 07.03.2019 г. (л. 45 и
сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от НО на община Бяла на
безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020,
по проектно предложение, озаглавено "SoBy – Improved coordination and
Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for
Effective cross-border region". Общият размер на бюджета по проекта е 1 081 938,54 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на
националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер
на бюджета на партньора Община Бяла е 962 125,80 евро, от които 817 806,93
евро от ЕФРР, 125 066,74 евро – национално финансиране и 19 252,13
евро – собствен принос.
Въз основа на този договор, с Обява за обществена поръчка
на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с изх.№ 12-00127/20.09.2019 г. кметът на
Община Бяла е открил обществена поръчка за събиране на оферти чрез обява за
определяне на изпълнител на поръчка с предмет „Предоставяне на консултантска
услуга за управление на проект: „СоБи – Подобряване на координацията и
Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен
трансграничен регион“ /SoBy
– Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and
commune Gradinari for Effective cross-border region/, с код
16.5.2.015 и с код в eMS № ROBG-278, съфинансиран
от Европейския фонд за регионално развитие чрез програма „INTERREG V-A ROMANRA –
BULGARIA“ 2014-2020 г.“. В резултат на проведената процедура Община Бяла сключила
договор № Д-288/17.10.2019 г. (л. 55-61 от преписката) на стойност 46 200
лв. с ДДС. с единствения кандидат „Тонус 21“ ЕООД гр. Шумен.
Проведената процедура била обект на проверка от експерт
на ответния административен орган, за спазване на правилата на ЗОП при
възлагане на поръчката и сключване на договора за изпълнението й. В изготвено
уведомление за съмнение за нередност/измама изх. № УТС-1880/05.08.2022 г. (л. 39-44
от адм. преписка) са отразени констатациите на проверяващия, според който в процесната
обществена поръчка възложителят е допуснал четири нарушения:
1. В документацията
за участие, в т.ІХ Техническа спецификация на стр. 15, са поставени завишени
изисквания за допустимост за участие в процедурата, непропорционални на
предмета на поръчката относно образователната степен на експертите на кандидата
да бъдат с висше образование в сферата на икономиката. Изискването е
необосновано според проверяващия и води до ограничаване участието на
стопанските субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с
по-ниска образователна квалификация, но притежават необходимия общ и специфичен
професионален опит, както и сертификат и квалификация в дадената област. Преценено
е, че въведеното изискване предоставя неоправдано предимство на определени
икономически оператори за сметка на тези, притежаващи
сертифицирани/квалифицирани експерти с опит, но не и с висше образование.
Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 59, 2 от ЗОП и като нередност по
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (за краткост по-долу наричана само Наредба за посочване на нередности).
2. В документацията
на процедурата , в т. ІХ. Техническа спецификация на стр. 15, са поставени
завишени изисквания за допустимост на икономическите оператори за участие в
процедурата, непропорционални на предмета на поръчката относно
продължителността на опита на експертите на кандидата. Цитирана е разпоредбата
на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. “б“ от ЗОП (посочена като чл. 63.(1) т. „б“), според
която възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за
последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за
доставки и услуги, и е направен извод, че възложителят неправилно е определил
продължителността на изискуемия опит на експертите на кандидата на 5 (пет) и
повече от 5 (пет) години. Изложеното е квалифицирано от проверяващия като
нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на
нередности.
3. В документацията
на процедурата, т. 4 Изисквания за технически и професионални способности (стр.
8) в подточка 4.2. възложителят изисква потенциалните кандидати да притежават
валиден сертификат EN
ISO 9001:2015 или еквивалентен за внедрена система за управление на качеството с обхват
управление и/или изпълнение и/или отчитане на проект/и. Проверяващият приел, че
по този начин са поставени завишени изисквания за допустимост за участие в
процедурата, непропорционални на предмета на поръчката, тъй като този
сертификат не е типичен за консултантския бизнес, дори и за международните
консултантски компании и ограничава кръга на потенциалните участници. В
резултат на това в конкретната процедура била подадена само една оферта.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1
на Наредбата за посочване на нередности.
4. Проверяващият
констатирал нарушение в работата на оценителната комисия при разглеждане на
документите на кандидата за допустимост за участие в процедурата. Установено
било, че част от документите, представени към офертата на кандидата, доказващи
опита на членовете на екипа, са издадени от управителя на предприятието –
кандидат, включително управителят е издал удостоверение сам за себе си.
Проверката на представената референция от „Тонус – БИМ Бяла“ ДЗЗД установила,
че „собственикът на ДЗЗД С.С. е издал сам на себе си референция за изпълнение,
което а прави невалидна“. У проверяващия се породило съмнение за конфликт на
интереси поради съвпадение на фамилните имена на всички представени експерти на
екипа, а именно на база представените документи оценителната комисия е приела,
че е изпълнено изискването за 5 и над 5 години общ и специфичен опит на
експертите. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1
на Наредбата за посочва на нередности.
Във връзка с това уведомление за съмнение на
нередност/измама до жалбоподателя е изпратено писмо № 99-00-3-168/30.11.2022
г., с което Община Бяла е уведомена за констатациите на проверяващия експерт
(подателя на сигнала), както и за становището на НО по тях (л. 29-38 от
преписката).
Според отразеното в т. 2.2. от писмото становище на
Националния орган, същият изцяло споделя констатациите в уведомлението за
нередност, че бенефициентът е въвел с Техническата спецификация завишени,
поради което и ограничителни изисквания за участие в процедурата, които са
непропорционални на предмета на поръчката и в двата посочени аспекта – 1. По
отношение на образователната степен на експертите на кандидата, а именно да
бъдат с висше образование в сферата на икономиката и 2. По отношение на
продължителността на общия опит на експертите на кандидата, а именно минимум 5
години. Става въпрос за въведените изисквания от възложителя към предлаганите
от участниците експерти за ключов екип, а именно Експерт № 1 – „Координатор“ –
с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и
отчитането на проекти; Експерт № 2 – „Мониторинг и контрол“ – с висше
образование в сферата на икономиката или еквивалентна и с 5 (пет) и повече от 5
(пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти, и
специфичен опит като експерт „Мониторинг и контрол“ на минимум 1 проект и
Експерт № 3 – „Финансист“- с висше образование в професионално направление
„Икономика“ или еквивалентна и с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит
като експерт в управлението и отчитането на проекти, и специфичен опит като
експерт „Финансист“ на минимум 1 проект. Този извод НО аргументира по следния
начин:
- Относно образованието на експертите НО посочва –
„Изрично в чл. 8, ал. 1 и ал. 2 от Закона за предучилищното и училищното
образование закрепва задължителния характер на предучилищното и училищното
образование за деца от и до определена възраст. Нормативно не е уреден такъв
характер обаче за висшето образование – напротив, чл. 2 от Закона за висшето
образование регламентира, е същото има за цел да осигури подготовка на
висококвалифицирани специалисти над средното образование. Допълнително, следва
да се има предвид, че Закона за професионалното образование и обучение урежда система на професионалното
образование, като съгласно чл. 5, ал. 3 от закона, професионалното образование
осигурява придобиването на средно образование и на квалификация по професия.
Професионалното ориентиране, професионалното обучение, професионалното
образование и валидирането на професионални знания, умения и компетентности се
осъществяват по професии и специалности, включени в Списъка на професиите за
професионално образование и обучение (чл. 6, ал. 1 от ЗПОО), както и съгласно
Списъка (утвърден със Заповед № РД 09-4493/18.11.2021 г. на министъра на
образованието и науката след съгласуване с министъра на труда и социалната
политика, както и със съответните отраслови министри и с представителните
организации на работодателите и на работниците и служителите на национално
равнище) е недвусмислено закрепено професионално направление „Администрация и
управление“, което осигурява придобиването на квалификация по професия
„икономист“ и др. Предвид посоченото, въвеждането на изискване за завършване на
незадължителното висше образование, което по съществото си представлява
надграждаща квалификация, допълваща вече придобито средно образование – вкл.
професионално такова, с което може да се добие професия „икономист“, т.е. с
което вече са придобити необходимите достатъчни знания и умения в дадено
направление, не кореспондира на обема и сложността на поръчката, ограничава
конкуренцията и води до неравнопоставеност между участниците и дискриминиране
на участници с опитни експерти, които обаче не притежават изискваното висше
образование. Съгласно предмета на договора и целта на същия не могат да се
разграничат специфики при изпълнението, които да налагат посочените експерти да
притежават минимално висше образование. Възложителят в достатъчна степен
разполага с възможност да предвиди гаранции за професионалната квалификация на
търсените експерти с въведените общ и специфичен професионален опит, като се
избегне ограничаване на конкуренцията с необосновано завишени изисквания към
участниците. При всички случаи експерти със средно (професионално) образование
в конкретното професионално направление, които са доказали, че имат изискуемия
от възложителя професионален и специфичен опит, също биха могли да изпълнят поръчката,
без да се отрази на качеството на изпълнението.
… Преценката на възложителя при определяне на критериите за подбор трябва
да е съобразена с характеристиките на предмета на поръчката и трябва да остане
в рамките на приложимите законоустановени условия във връзка с осигуряването на
свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. ….“.
- Относно опита на експертите – „ Изискването към
участниците да осигурят експерти, които да притежават конкретен специфичен
опит, кумулативно с общ професионален опит, е необосновано завишено, не
съответства на сложността и спецификите на поръчката, описани в Техническата
спецификация (съдържаща цели на обществената поръчка, информация за проекта,
изисквани характеристики към услугата), както и съобразно основните направления
и дейности на поръчката, посочени на стр. 2 от Указанията за участие в
обществената поръчка, и необходимостта от търсене на качествено изпълнение.
Условието за притежаване на минимум 5 години общ професионален опит от
всеки един от експертите е необосновано прекомерно. Видно от заложеното
изискване към всеки от експертите е, че общият опит следва да е придобит на
позиция като експерт в управлението и отчитането на проекти. Поставеното изискване
на практика касае специфичния опит на лицата във връзка с дейностите, които са
предмет на поръчката. Кумулативно с така заложеното условие, за експерт № 2 и
за експерт № 3 е поставено и допълнително изискване да са участвали на
съответната експертна позиция в минимум 1 проект. В случая специфичният опит
(обозначен от бенефициера като общ) в управление и отчитане на проекти се
придобива именно в рамките на изпълнение на конкретен проект. В този смисъл, не
продължителността на опита е от значение (доколкото това зависи от
продължителността на самия проект), а броят проекти, в които лицето е
участвало. Така например един експерт би могъл да е участвал в управлението на
5 проекта, коит оса били изпълнявани едновременно за период по-кратък от 5
години, а друг експерт да е участвал в 1 проект с продължителност от 5 години.
Ето защо, продължителността на опита в случая не е релевантна към установяване
на професионалната компетентност на експертите, тъй като бенефициерът не е
изискал какъвто и да е професионален опит, а конкретен опит в управлението и
отчитането на проекти. По този начин се ограничава участието на стопанските
субектив обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-кратък като
продължителност професионален опит , но с изисквания специфичен опит, именно
който е относим към преценка на способността и възможността на дадения експерт
качествено са участва в изпълнението на поръчката, за което общият
професионален опит не свидетелства по никакъв начин . Така и съгласно Решение №
4023 от 30.03.2021 г. по адм.д. № 1022/021 г. на ВАС: … (цитирана е част от
решението) …. В този смисъл е и Решение № 1087 от 28.01.2021 г. по адм.д.№
6480/2020 г. на ВАС: … (цитирана е също част от решението)…, както и Решение №
10585 от 31.07.2020 г. по адм.д.№ 6992/2020 г. на ВАС.“.
Останалите две нарушение, описани в сигнала за нередност
не са възприети от НО и за тях не е определяна финансова корекция, поради което
са неотносими към настоящото производство.
Община Бяла е подала възражение (л. 23-27 от преписката),
с което оспорва констатациите на НО като излага подробни доводи в подкрепа на
виждането си, че не са налице ограничителни условия, досежно процесните ключови
експерти.
Приемайки възраженията на Община Бяла за неоснователни,
ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция
Решение № РД-02-14-51/16.01.2023 г. В
решението е възпроизведено дословно съдържанието на писмо №
99-00-3-168/30.11.2022 г. и на подаденото от жалбоподателя възражение като е
посочено, че след анализ на направените от бенефициера възражения, НО потвърждава
първоначалната си констатации, че бенефициерът е въвел в Техническата
спецификация завишени, поради което и ограничителни изисквания за участие в
процедурата, които са непропорционални на предмета на поръчката в два аспекта
1. По отношение на образователната степен на експертите на кандидата, а именно
да бъдат с висше образование в сферата на икономиката и 2. По отношение на
продължителността на общия опит на експертите на кандидата, а именно минимум 5
години, като на стр. 21 и стр. 22 от решението са изложени и мотивите на
административния орган, поради които счита възраженията на жалбоподателя за
неоснователни.
Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез
регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 13 от
преписката). Жалбата срещу решението е депозирана в МРРБ на 26.01.2023 г.,
видно от извършеното входиране в деловодството на ответника.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като подадена от
лице – адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност
за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния –
България" (Меморандума), управляващ орган е Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, съответно негов ръководител е министърът на регионалното
развитие и благоустройството. В конкретния случай е налице редовно делегиране
на правомощието да налага финансова корекция от министъра на РРБ на заместник-министъра
на МРРБ със заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. (л. 1-2 от преписката). По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕФСУ. От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.
59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен
сигнал за нередност. Община Бяла е била уведомена за констатираната нередност.
С решението си, НО на Програма "Интеррег
V-А Румъния – България" реално приключва сигнала за нередност, с
определяне на финансова корекция на общината. Съдът не споделя доводите на
жалбоподателя, че в настоящия случай е налице несъответствие с изискванията за форма
на акта поради това, че административният орган не бил обсъдил в цялост
възраженията на жалбоподателя, въпреки че съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
ръководителя на Управляващия орган, в случая на Националния орган, е задължен
да го стори. Действително разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ предвижда,
че в мотивите на решението за определяне на финансова корекция се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
случая това изискване на закона е изпълнено като НО е изложил своите
съображения (на стр. 21 и 22 от решението). Доколко тези съображение са
основателни и обосновават крайния извод на административния орган е въпрос на
материалната законосъобразност на административния акт, а не съставлява порок
на неговата форма.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ е предвидено, че решението по ал. 1 се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването
на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. Представени са възражения от страна на
жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО сигнал. Решението
е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ – един месец от получаване
възражението.
В подадената от Община Бяла жалба е наведено възражение
за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
но липсват изложени фактически доводи, подкрепящи това възражение. По същество
възраженията на жалбоподателя касаят изцяло материалната законосъобразност на
оспореното решение. Съдът и след извършена служебна проверка на оспорения
административен акт не установи в хода на административното производство да са
допуснати съществени процесуални нарушения.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера й и налице ли
са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Безспорно община Бяла е икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия
състав на "нередността" е налице.
Спорът по делото е: налице ли са вторият, а от там и
третият елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова
корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане. В тежест на административният орган е да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.
9, посочена и като правно основание за издаване на оспореното решение. Органът
е приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се утвърждаване от
възложителя на незаконосъобразна методика за оценка. Наличието на нарушение на
националното законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове
определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено
като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен
размер на корекцията. В тази връзка УО следва да квалифицира установеното
нарушение като нередност. В случая ответникът е квалифицирал нарушението,
свързано с изискванията към ключовите експерти, като нередност по т. 11, б. „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
В оспореното Решение № РД-02-14-51/16.01.2023 г.,
Ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато
нарушение от страна на възложителя на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, чл. 2, ал. 1,т. 1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП (Раздел ІІІ, т. 2 от решението), което,
както вече се посочи, е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
Административният орган е извършил анализ на заложените
от възложителя изисквания към изискуемия от участниците ключов екип за
изпълнение на поръчката. Първият извод, до който НО е достигнал, е, че
изискването за висше образование в сферата на икономиката (респ. в
професионално направление икономика) за ключовите експерти „Мониторинг и
контрол“ и „Финансист“ е ограничително, тъй като е „непропорционално на
предмета на поръчката“. Становището на органа е, че доколкото липсват
нормативни изисквания за упражняване на професията икономист само от лица с
висше образование, то тази професия може да бъде извършвана и от лица със средно
образование и като не е допуснал такава възможност чрез поставеното изискване в
техническата спецификация, възложителят е поставил ограничение пред потенциалните
участници.
Съдът не споделя тази
теза на административния орган, а именно, че при липса на нормативна регулация
за извършването на определена дейност, в случая като експерт „Мониторинг и
контрол“ и експерт „Финансист“, то възложителят няма право да поставя абсолютно
никакви изисквания към изпълнителя относно лицата, които ще изпълняват такава
дейност. Не такъв е и смисълът на съдебната практика. Точно обратното, законът допуска
да бъдат поставяни изисквания, стига те да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката като когато се касае за технически
спецификации тези изисквания следва да са такива, че да осигуряват равен достъп
на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената
поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената
поръчка в условията на конкуренция. Всъщност това
становище се поддържа и от административния орган в съображенията му, изложени
в оспореното решение относно възраженията на жалбоподателя.
Безспорно е, че в
случая възложителят има необходимост от експерти с икономическо образование,
като възложителят е поставил изискване за наличие на висше образование, без да
е ограничил по никакъв начин участниците с оглед степен на образованието - магистърска
или бакалавърска степен.
Фактът, че не е
допуснато участието на участници, разполагащи с експерти със средно образование
(по мнение на НО със само със средно професионално образование), според съда не
съставлява нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП в конкретния случай, именно поради
съобразяването на това изискване с предмета, сложността, обема и спецификата на
обществената поръчка.
Тук на първо място
следва да се посочи, че нито чл. 49, ал. 1 от ЗОП, нито друг текст от този
закон задължават възложителя да аргументира писмено всяко въведено изискване
към участниците в аспекта, че то не противоречи на основните принципи по чл. 2
от ЗОП. Достатъчно е обективното съответствие на действията на възложителя с
тези принципи. В тази връзка НО посочва в решението си следното: „В случая
преценката на НО е, че така заложените изисквания към експертите като образование
и опит не съответстват именно на предмета, сложността и обема на поръчката, а
бенефициерът така и не излага конкретни правно обосновани аргумент, какво е
толкова специфичното и сложното на поръчката, което да налага завишаване на
изискванията“. Тази теза – за несъответствие (непропорционалност) на
изискването за висше образование (а в последствие и за общ професионален опит)
с предмета на поръчката, е преповторена многократно в решението за определяне
на финансова корекция като обаче липсва каквото и да е пояснение от страна на
НО за това в какво точно се състои несъответствието/непропорционалността. Видно
от цитираното становище на административния орган, същият приема, че
възложителят следва да докаже това съответствие. Това становище не кореспондира
с изискването на чл. 170, ал. 1 от АПК, според което административният орган е
този, който следва да установи фактическите основания, посочени в
административния акт. Това означава, че след като твърди, че е налице
„непропорционалност“ на процесното изискване на висше образование с предмета,
обема и сложността на конкретната обществена поръчка, то именно
административният орган е този, който следва да обоснове това си твърдение. В
случая това не е сторено – нито в решението, нито в друг документ от административната
преписка.
Независимо от това
следва да се посочи, че не кореспондира с данните по делото и твърдението на
ответника, че бенефициерът „не излага конкретни правно обосновани аргументи
какво е толкова специфичното и сложното на поръчката“. Точно обратното, във
възражението на Община Бяла се посочва, че изпълнението на дейностите, в
обхвата на предмета на обществената поръчка, е свързано с реализирането на
международен проект с чуждестранен партньор по програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020 и е на значителна стойност от 1 081 938,54
евро. Именно срещу тези доводи е изложил съображения и административният орган,
т.е. жалбоподателят е посочил конкретните си аргументи. Неоснователно е да се
претендира посочване на „правнообосновани“ аргументи, доколкото преценката дали
поставено изискване е съобразено с предмета, сложността и обема на дадена
обществена поръчка не представлява правен въпрос, а е въпрос на фактическа
обосновка. В случая ответникът се е задоволил да посочи единствено, че
международният характер на проекта не е достатъчен, за да обоснове изискването
за висше образование и пет години опит в управлението на проекти. Този извод в
случая е голословен и би могъл теоретично да е верен, ако това е единственото
обстоятелство, което следва да бъде съобразено. В случая освен международния
елемент на проекта, който освен комуникация с чуждестранни партньори изисква и
координация в отчетността на проекта с чуждестранния партньор, следва да се
съобрази и стойността на проекта за чието изпълнение се търсят външни експерти
чрез процесната обществена поръчка. Конкретния проект е на значителна стойност
за една не голяма община, която не разполага с достатъчен брой и то
висококвалифицирани специалисти, за да може да осигури качественото изпълнение
на проекта. Посочените обстоятелства, взети в тяхната съвкупност, безспорно
обосновават съответствие на изискването за висше образование от експертите
„Мониторинг и контрол“ и „Финансист“ с предмета, сложността и обема на
обществената поръчка, в случая на проекта, изпълнението на който е предмет на
процесната поръчка.
На следващо място Националният
орган се е позовал в разсъжденията си на обстоятелството, че по силата на
Закона за професионалното образование и обучение и списъка по чл. 6, ал. 1 от този закон, в
професионално направление „Администрация и управление“ се осигурява
придобиването на квалификация по професия „икономист“. Всъщност в същия списък
е налице и професията „финансист“ (каквато е изискваната от възложителя
позиция), както и „финансов отчетник“. За всяка от тези професии е приета
Наредба за придобиване на квалификация по съответната професия (за икономист
Наредба № 32/2012 г. (отм.), но действаща към периода на провеждане а
обществената поръчка и за финансист – Наредба № 24/2012 г.). Анализът на
съдържанието на тези наредби и в частност на предвидените умения и
компетентности, които лицата следва да придобият след завършване на средно
професионално образование за придобиване на посочените професии, сочи, че чрез
завършване на средно образование се придобиват единствено основни умения в
отделните сфери и направления на компетентност. Наличието на само на такива
основни умения не е достатъчно за качественото изпълнение на проект от вида на
процесния. В тази връзка е много важно да се посочи, че тезата на ответника,
основана на довода за осигуряване на необходимата професионална квалификация
чрез придобития опит, независимо от степента на полученото образование не може
да бъде споделена.
В конкретния случай,
макар изискването участниците да разполагат с екип от ключови експерти да е
поставено не като критерий за подбор, а като елемент от техническата
спецификация, то отново се отнася до необходимостта участниците да разполагат с
персонал с определена професионална компетентност. Съгласно §2, т. 41 от ДР на ЗОП "Професионална компетентност"
е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Видно
е, че професионалната компетентност се формира както от придобитите знания чрез
обучение (образование или допълнителна квалификация), така и чрез придобитите
умения (опит) при упражняване на съответната професия или дейност. Двата елемента
формират професионалната компетентност на едно лице като не са изцяло
взаимозаменяеми, а допълващи се. Придобитият опит не може изцяло да замени
знанията (особено теоретичните), които се получават в хода на образованието от
съответната степен.
В обобщение на изложеното до тук съдът намира, че в
конкретния случай изискването към ключовите експерти „Мониторинг и контрол“ и
„Финансист“ да притежават висше образование (без значение от
образователно-квалификационната степен – бакалавър или магистър) не се явява
завишено, а от там и ограничително и в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП или на
принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП.
На следващо място НО е приел, че изискването, участниците
да разполагат с определени ключови експерти, е ограничително и по отношение на
продължителността на общия опит на изискуемите експерти, а именно минимум 5
години. Тук следва да се отбележи, че НО е бил сезиран със сигнала за нередност
за друго по вид нарушение, досежно изискуемия общ професионален опит от ключовите
експерти, а органът е преквалифицирал нарушението в такова на чл. 49, ал. 1 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП. В направените в решението
обобщения се посочва, че се касае да ограничително изискване „по отношение на
продължителността на общия опит на изискуемите експерти“, но от изложените
както в писмото до бенефициера, така и в самото решение, доводи, е видно, че не
става въпрос за точно за продължителността на изискуемия общ професионален опит
(5 и повече от 5 години), а за това че този опит с тази продължителност е
кумулиран със специфичен опит (участие в минимум един проект).
Съдът намира, че в процесния случай НО не е възприел и
анализирал правилно конкретните, поставени от възложителя изисквания, а е
приложил цитираната в решението съдебна практика, без да е налице идентичност
на фактите. В случая жалбоподателя, в качеството му на възложител, е поставил
условие предложените от участниците експерти да са с 5 (пет) и повече от 5
(пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти.
Националният орган е счел, че след като се касае за опит в управлението и отчитането
на проекти, то тогава не става въпрос за общ опит, а за специфичен такъв. На
пръв поглед наистина изглежда така, но в случая диференциацията между общ и
специфичен опит е направена не на база опит по изискваната професия (като общ)
и опит в изпълнението на проекти (като специфичен), а на база изпълняваната
функция при управлението и отчитането на проекти, при което общ се явява опитът
придобит при управлението и отчитането на проекти на каквато и да е длъжност
(функция), а специфичен е само опитът, свързан с изпълнението на конкретната
позиция, за която лицето е предложено от участника в настоящата процедура. В
този смисъл не се наблюдава соченото в цитираната от ответника съдебна практика
необосновано наслагване на изискуемия опит. Точно обратното, възложителят е
изискал основно експертите да разполагат с достатъчно продължителен опит в
участието и отчитането на проекти, с което да си гарантира, че те притежават
нужните му умения, като е въвел и минималното изискване част от този общ
професионален опит (поне по един проект без значение на неговата
продължителност) да е придобит на съответната позиция. С това се гарантира, че
съответният експерт не просто има опит в относимата област, но разполага и
компетенциите за конкретната позиция.
Очевидно е, че поставяйки изискванията към експертите,
възложителят е преценил, че експерт единствено с опит при изпълнението на един
проект, макар и на съответната позиция, не е с достатъчна професионална
компетентност, за да осигури качественото изпълнение на поръчката, поради което
е изискал по-богат професионален опит в тази дейност, но вече е разширил
възможността този по-богат опит да е придобит не само на конкретната позиция а
на каквато и да е позиция при управлението и отчитането на проекти.
Не може да бъде споделена тезата на административния
орган, че за професионалната компетентност на предложените от участника
експерти са от значение единствено броя на проектите, в които експерта е
участвал, но не и тяхната продължителност. Действително натрупаният опит би могъл
да се измерва както с неговата продължителност, така и броя на извършените
дейности, но в никакъв случай не може единият метод да изключва другия. Упражняването
на дадена дейност по-дълго време и упражняването на същата дейност за по-кратко
време, но по-интензивно, води до натрупване на опит с различни специфики, които
са с различна значимост в зависимост от целения резултат. Така например като се
имат предвид спецификите на дейностите по изпълнение на проекти, може да се
каже, че изпълнението на множество проекти за кратък период доказва, че лицето
познава добре преките задължения и отговорности, добре организирано е,
запознато е със характерни особености на различни по предмет проекти. В същото
време изпълнението на по-дългосрочни проекти или изпълнението по-дълго във
времето на различни проекти, освен познаването на преките задължения и
отговорност, сочи и на опит при реакция на евентуални нормативни промени в хода
на проектите, на отчитане на проектите в различни периоди (години) и пр. В този
смисъл не може еднозначно да се приеме, че експерт участвал в изпълнението на
множество проекти, но за по-кратко време, по презумпция би бил по-професионално
компетентен от експерт изпълнил един дългосрочен проект.
Така следвайки логиката на административния орган, след
като възложителят е желаел предложените от участниците експерти да са
достатъчно богат опит, то би следвало да поставят единствено изискването за
специфичен опит, но то не би било за изпълнението само на един проект, а за
повече (за да може възложителят да си осигури необходимата професионална
компетентност). Това условие обаче пък би било отново ограничително, но този
път по отношение на експертите, които са изпълнили един, но по-дългосрочен и по-мащабен
например проект.
С оглед на изложеното съдът намира че в конкретния случай
не е налице необосновано кумулиране на изискванията относно професионалния опит
на предлаганите от участниците експерти, което да има за последица
ограничителен ефект и нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1-3
и ал. 2 от ЗОП. Друг е въпроса колко обоснована и съобразена с предмета и обема
на поръчката е избраната в конкретния случай продължителност на изискуемия от
жалбоподателя общ професионален опит – минимум 5 години. В случая обаче макар
на определени места в решението си НО да посочва ограничителното според органа
изискване е „по отношение на продължителността на общия опит на изискуемите
експерти“, както вече се посочи не такова е установеното от ответника
нарушение. В тази връзка извън предмета на настоящия спор остава конкретната
определена от жалбоподателя изисквана продължителност от 5 години.
В обобщение на всичко казано до тук от съда, може да се направи извод, че
от събраните в хода на делото доказателства не се установяват посочените от НО
на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. нарушения на ЗОП, т.е.
не е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността. Липсата на
нарушение прави безпредметно обсъждането на въпроса за правилното квалифициране
на нередността като такава по Наредбата за посочване на нередности, респективно
и за правилното определяне на конкретния размер на финансовата корекция.
С оглед на това, съдът приема, че оспореният
административен акт е незаконосъобразен, тъй като е налице несъответствие между
фактическите и правните основания, на които се е позовал административният
орган, т.е. административният акт е издаден в противоречие с приложимия
материален закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Жалбата се
явява основателна и оспореното решение следва да бъде отменено.
Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за
присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1
от АПК, в тежест на ответника следва да бъде възложено заплащането внесената от
жалбоподателя държавна такса в размер на 36,22 лв.
Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, от АПК, Русенският административен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба от
Община Бяла Решение № РД-02-14-51/16.01.2023 г. на Заместник-министъра на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на НО
на програма "ИНТЕРРЕГ V-A"
Румъния България 2014-2020, с което на жалбоподателя е определена финансова
корекция в общ размер на 10% от стойността на допустимите разходи
(45 275,54 лв. с ДДС – стойност без собствен принос на бенефициера) по сключения
договор с изпълнител „Тонус 21“ ЕООД на стойност 38 500,00 лв. без ДДС или
46 200,00 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство гр.
София да заплати на Община Бяла, обл. Русе, с адрес гр. Бяла, пл. "Екзарх
Йосиф І" № 1, сумата 36,22 лева (тридесет и шест лева и двадесет и две
стотинки), представляваща направени по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: