Р Е Ш
Е Н И Е
Номер 533 от 14.04.2020г. град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
Бургас, дванадесети състав, на четвърти
март две хиляди и двадесета година в публично заседание в следния състав:
Председател: Диана Ганева
при секретаря Й. Б., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 180 по описа за 2020 година и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3
и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Казанлък срещу
решение № РД-02-36-436 от 08.05.2018 г., издадено от заместник-министър на МРРБ
и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“.
Със същото, на община Казанлък, като бенефициер по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОП „РР“ 2014–2020 година № от ИСУН
BG16RFOP001–1.024–0002–C01 /№РД–02–37–137 от 04.10.2017г., е определена
финансова корекция за нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от НОФК,
въз основа на установени четири броя нарушения, както следва:
-т.1.1.1 Ограничително изискване за
застраховка „Професионална отговорност“, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
- т.1.1.2 Ограничително изискване по отношение
„Технически ръководител“, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
- т.1.1.3 Ограничително изискване по отношение
„Експерт за безопасност и здраве“, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
- т.1.1.4 Незаконосъобразен показател в
методиката за оценка в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП във
вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.
С жалбата се иска отмяна на оспореното решение като
се излагат доводи, че при издаването му не е спазена установената форма,
издадено е при допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните
разпоредби.
Делото е за втори път висящо пред настоящата
инстанция, след като с решение №985/21.01.20202г. по адм.д.№8952/2019г. ВАС е върнал
делото за ново разглеждане от друг състав на настоящия съд.
В
съдебно заседание жалбоподателят Община Казанлък, редовно призован, не изпраща
представител. По делото е постъпило писмено становище с искане за отмяна на
оспореното решение.
За
ответната страна заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. редовно призован,
представител не се явява. По делото е постъпила молба с искане жалбата да бъде
отхвърлена, както и да бъдат присъдени всички направени по делото разноски,
включително и тези пред ВАС.
Административен
съд - Бургас, дванадесети състав, като взе предвид доводите на страните,
събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от
фактическа страна следното:
По
делото не се спори, че с решение № 0058 от 16.01.2017г. на кмета на Община
Казанлък (л.284-286 от адм.дело №1385/2018г.) е поставено началото на
производство по възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с
предмет „Изпълнение на Строително монтажни работи за 3 (три) обекта на
образователната инфраструктура (детски градини) от зона за въздействие А с
преобладаващ социален характер по проект „Обновяване на образователната
инфраструктура в Община Казанлък“, финансиран по Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020“, Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ в
три обособени позиции: Обособена позиция 1 - „Изпълнение на СМР на Обединено
детско заведение (ОДЗ) № 11 „Слънце"; Обособена позиция 2 - „Изпълнение на
СМР на Целодневна детска градина (ЦДГ) № 1 „Здравец"; Обособена позиция 3
- „Изпълнение на СМР на Обединено детско заведение № 15 „Звънче" - филиал
на ж.к. „Изток". Обявлението за поръчката е публикувано и в официалният
вестник на Европейския съюз (л. 105-115), като обявената обществена поръчка е
вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00119 – 2017 – 00001.
За всяка
една от обособените позиции е бил сключен договор между възложителя на
поръчката – Община Казанлък и съответния изпълнител, както следва: за Обособена
позиция 1 - Договор № Д07-34/22.06.2017 г., сключен с „СК Билдинг“ АД, на
стойност 1 119 695,82 лв. без ДДС (л.327-345 от адм.дело №1385/2018г); за
Обособена позиция 2 - Договор № Д07-35/22.06.2017 г., сключен с „Хрими
2008" ЕООД, на стойност 1 098 707,77 лв. без ДДС (л.308-326); за Обособена
позиция 3 - Договор № Д07-29/09.06.2017 г., сключен с „Каро Трейдинг" ООД,
на стойност 1 462 915,15 лв. без ДДС (л.346-364).
Съобразно извършен предварителен
контрол преди верификация на проведената обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на Строително монтажни работи за 3 (три) обекта на образователната
инфраструктура (детски градини) от зона за въздействие А с преобладаващ
социален характер по проект „Обновяване на образователната инфраструктура в
Община Казанлък“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020“, Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ в три
обособени позиции: Обособена позиция 1 - „Изпълнение на СМР на Обединено детско
заведение (ОДЗ) № 11 „Слънце"; Обособена позиция 2 - „Изпълнение на СМР на
Целодневна детска градина (ЦДГ) № 1 „Здравец"; Обособена позиция 3 - „Изпълнение
на СМР на Обединено детско заведение № 15 „Звънче" - филиал на ж.к.
„Изток", по договор BG16RFOP001-1.024- 0002-С01 от 04.10.2017г. е
регистриран сигнал за нередност с рег. № 229.
С писмо вх.№ 99-00-6-85/22.01.2018г.
(л.154) до началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ е изпратено копие на
контролния лист – приложение 9-1Б от Наръчник за управление и изпълнение на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като е посочено, че в него се
съдържат констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово
влияние и водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане
на финансова корекция. По делото е приложен и контролният лист от извършения
предварителен контрол, съгласно Наръчника (л.155-232).
С
докладна записка от началника на отдел „КОНП“ към ГД „СППРР“, МРРБ,
ръководителят на УО на ОПРР е бил информиран относно извършената проверка по
регистрирания сигнал за нередност с рег. № 229, с която докладна е било
предложено УО да стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ (л. 233-245).
По делото не е спорно, че с писмо
изх.№ 99-00-6-196/13.02.2017г., УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Казанлък за
регистрирания сигнал за нередност №229, както и за стартиране на процедурата по
чл.73 от ЗУСЕСИФ. Видно от приложено по делото известие за доставка (л.259),
писмото е получено на 15.02.2018г.
Във
връзка с регистрирания сигнал за нередност, с писмо вх. №
99-00-6-196(1)/27.02.2018 г. по описа на МРРБ, кметът на Община Казанлък е
възразил по регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност № 229 и е
изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ.
липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала (л. 260-277).
По повод
постъпилото писмо, с докладна записка изх. № 99-00-6-85(1)/03.05.2018г. началникът
на отдел „КОНП“ към ГД „СППРР“, МРРБ е обсъдил възраженията на Общината и е
стигнал до извод, че е установена нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 на Наредба за посочване на нередности относно нарушение на чл.2, ал.2 от
ЗОП – ограничителни изисквания – за застраховка „Професионална отговорност“, за
техническия ръководител, за длъжностно лице –експерт по безопасност и здраве и
за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от
ЗОП за незаконосъобразен показател в методиката за оценка. Сигналът за
нередност № 229 по отношение на твърденията за незаконосъобразно отстраняване
на участници „Инерком“ ЕООД и „Зарастрой“ ООД е прекратен, поради липса на
установено нарушение, респ. нередовност (л. 278-283).
Въз
основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката, УО на ОПРР
издал решението, оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо
изх. № 99-00-6-296(2)/08.05.2018г. информирали кмета на Община Казанлък за
приключване на сигнал с рег.№ 229 и издаване на Решение №
РД-02-36-436/08.05.2018 г. (л. 38).
С
решението органа е приключил сигнала, като е установил нередност по т. 9 от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.3.2017 г., в сила от 31.3.2017 г. (Наредба за посочване
на нередности) - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, за
изброените по-долу нарушения:
1. За твърдението за ограничително изискване
за застраховка „Професионална отговорност“: на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.1.1.1 от
решението);
2. За твърдението за ограничително изискване
за „Технически ръководител“: на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.1.1.2 от решението);
3. За твърдението за ограничително изискване
за „Длъжностно лице по безопасност и здраве“: на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.1.1.3
от решението);
4. За твърдението за незаконосъобразен
показател в методиката за оценка: на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от
ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.1.1.4 от решението);
На основание чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., за
посочени по-горе нередности, за всяка от които е определена финансова корекция
в размер на 5% от разходите по договорите с изпълнители, УО на ОПРР е определил
с решението една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността от
разходите по всеки от договорите с изпълнители по трите обособени позиции,
който разход е в общ размер на 4 417 582,48 лв. с ДДС. Размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл. 2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията -
ограничителни условия, не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ по договора. Изчислената финансова корекция е в
размер на общо 220 879,13 (двеста и двадесет хиляди осемстотин седемдесет и
девет лева и тринадесет стотинки) лв. с ДДС и следва да не се верифицира при
обработка на последващи искания за плащане (л.39-73).
Недоволен
от така издаденото решенето, жалбоподателят го обжалва, като същото е било
връчено на 10.05.2018г., видно от приложеното по делото известие за доставяне
на л.153. Жалбата е депозирана на 22.05.2018г., чрез ръководителя на УО по ОПРР
при МРРБ до Административен съд – Бургас.
При така
изложената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
За
жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта
пряко се засягат негови права и законни интереси, тъй като му се налага
финансова корекция. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал 1 от АПК във с чл. 73 ал 4 от ЗУСЕСИФ, съдържа необходимите форма и реквизити,
поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество е неоснователна.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ
и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в
растеж“ /ОПРР/ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с
чл.69, ал.1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и
заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.130-133). Установената от закона писмена форма е спазена,
а оспореният акт е мотивиран, като са посочени, както фактическите, така и
правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за
установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата,
въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми,
послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият
съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
В производството
по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което
изложените в обратния смисъл възражения са неоснователни.
По
приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
С ПМС № 57 от 28.03.2017г. е приета Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности).
Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, с
нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреди на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В чл.2, ал.1
от Наредбата е посочено, че нередностите по чл.1, ал.1, както и приложимите
процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности са посочени
в приложение № 1. В чл. 2, ал. 2 от Наредбата е посочено, че Приложимите
процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т.
1, 3 –7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2.
За да издаде оспореното решение административният орган е приел,
че от Община
Казанлък са извършени нередности по т.9 на
Раздел І от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, а именно: извършени нарушения, допуснати във
връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП - за твърдението за ограничително изискване за
застраховка „Професионална отговорност, за твърдението за ограничително изискване за
технически ръководител, за твърдението за ограничително
изискване, за експерта за безопасност и здраве, както и за нарушение на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3 б. „б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП - за
твърдението за незаконосъобразен показател в методиката за оценка.
На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017г.,
за
всяко от посочените в решението нередности е определена финансова корекция в размер на 5% от
разходите по договорите с изпълнители, като административният орган е определил една обща финансова
корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по всеки един от
засегнатите договора, а именно: договор № Д07-34/
BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-02 от 22.06.2017 г., с изпълнител „СК Билдинг“ АД,
договор № Д07-35/ BG16RFOP001-1.024- 0002-C01-S-03 от 22.06.2017 г., с
изпълнител „Хрими 2008“ ЕООД и договор № Д07-29/ BG16RFOPOO1-1.024-0002-С01-S-01
от 09.06.2017 г., с изпълнител „Каро Трейдинг“ ООД.
По
отношение на първото нарушение - за изискването за Застраховка „Професионална
отговорност“, съдът съобрази следното:
Възложителят
не е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят
еквивалентен документ съгласно националното си законодателство. По този начин
чуждестранните участници, които са застраховали професионалната си дейност, но
не по реда на посочения от възложителя национален нормативен акт, а по реда на
своето национално законодателство, са с ограничена възможност за участие.
Посоченото е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл.
171а, ал. 1 ЗУТ изискването за застраховка за професионална отговорност на
лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава членка на Европейския
съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство, което се установява на територията на Република
България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност
или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство. Органът
законосъобразно е приел, че предвидената възможност участникът да докаже своето
икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, не е
равнозначно на възможността участникът да представи еквивалент на изискваната
застраховка.
Разпоредбата
на чл. 171, ал. 1 ЗУТ предвижда, проектантът и строителят, които ще извършват
дейността, предмет на процесната обществена поръчка, да имат застраховка за
професионална отговорност. С оглед на изричната разпоредба на чл. 172а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка
за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили
еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава членка. Видно от посоченото, самият закон изрично изисква при поставяне
на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се
поставя и изискването еквивалент. В случая е безспорно, че това изискване не е
спазено от бенефициера. Така, както е поставен критерият за подбор - с
ограничаващото изискване на застраховка за професионална отговорност съгласно
чл. 171, ал. 1 ЗУТ, изисква задължително представяне на застраховка за
професионална отговорност именно по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ.
С оглед на
изложеното, следва да се приеме, че с непосочването в обявлението на
възможността да се представи еквивалентен документ от чуждестранните участници
на изискващата се застраховка "Професионална отговорност", с покритие
съответстващо на обема на договора е
допуснато нарушение, което представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ.
По
второто нарушение за изискването за
„Технически ръководител“, където съгласно раздел III.1.3. от обявлението за
поръчката и т.2.5.2 от документацията към обществената поръчка, възложителя -
жалбоподател е заложил в критериите за подбор наличието на 1 бр. експерт
„Технически ръководител“, със завършено висше образование, квалификация
„строителен инженер“ или „строителни техници" с четиригодишен курс на
обучение или еквивалентна образователна/професионална квалификация за дипломи,
придобити извън Р. България, съдът съобрази следното:
Разпоредбата
на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата,
получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен
инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“, а съгласно ал. 4 на същия
текст техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен
техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория -
и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически
правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство
на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и
образователно-квалификационна степен. Според УО въведеното изискване е
ограничително, тъй като законът допуска и лица с друга квалификация да
извършват техническо ръководство на строежа. Този извод е правилен и правилно органът
е приел, че е допуснато нарушение, което е основание за налагане на финансова
корекция. Чл. 163а ЗУТ, който е специалния закон, уреждащ обществените
отношения, свързани с устройство на територията, инвестиционното планиране и
строителството в Република България предвижда по - широк кръг лица, които да
осъществяват техническото ръководство на строежа. Макар и формулирано като
критерии за оценка на предложението, поставеното изискване от възложителя е
ограничило потенциални участници, които разполагат с технически ръководители
притежаващи квалификация различна от „строителен инженер“ или „строителен
техник“, например „архитект“ да участват в поръчката. Въведеното от възложителя
изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката,
която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническия
ръководител на обекта да притежава само посочената квалификация.
Компетентността на лицата изпълняващи длъжността „технически ръководител“
следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната
компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Щом
специалният закон определя компетентността на лицата в строителството,
стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие.
Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са
свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият
ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя
чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с
одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. Съобразявайки това,
потенциалните кандидати е можело да предвидят и лица със съответната професионална
квалификация да осъществяват техническото ръководство на строежа. Липсата на
възможност това да бъде оценено, именно поради въведеното от възложителя
ограничение в критериите за оценка има разколебаващ ефект спрямо потенциалните
участници. Завишените изисквания към професионалния опит не може да се приеме,
че са свързани с сложността на строителството предмет на поръчката. Налице е допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което предполага налагане на финансова
корекция.
Относно третото
нарушение – изискването за „Длъжностно лице по безопасност и здраве“, където в
раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности“ от обявлението, като
минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР е посочено наличието на
„Длъжностно лице по безопасност и здраве - 1 бр. (за всяка от обособените
позиции) със завършено висше образование, професионална квалификация
„строителен инженер" или еквивалент, притежаващ валидно към датата на
подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение, съгласно Наредба
№ 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строително монтажни работи или еквивалент при чуждестранни лица,
съдът съобрази следното:
По
силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ),
изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с
организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и
длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и
социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за
функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в
предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата
от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.),
издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при
работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с
подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да
притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в
предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни
актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ
изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във
всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение
дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи /Наредба № 2/2004 г./, на която
правилно се е позовал административният орган при обосноваване на изводите си.
Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. координатори по безопасност и здраве
/КБЗ/ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и
техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на
КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от:
консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска
правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на
изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта
категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).
Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на
квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва
да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно
изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена
специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на
съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по
безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от
категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по
ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер,
архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5,
ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия
ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или
строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата,
това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в
областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР.
С оглед изложеното, никъде в цитираните разпоредби не е въведено изискване за
определена образователна квалификация на длъжностните лица по безопастност на
здравето.
Освен
това възложителят е поставил изискване към длъжностните лица за безопастност и
здраве да притежават валидно удостоверение за завършен курс на обучение,
съгласно Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за ЗБУТ при
извършване на строителни и монтажни
работи, което допълнително стеснява кръга на участниците. Налице е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2
ЗОП, което представлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ.
Относно
посоченото от Управляващият орган нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. „б“ от
ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, съдът съобрази следното:
Административният
орган сочи, че незаконосъобразността на методиката е свързана с липса на
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по показател ОП.Това нарушение е прието от органа за извършено, тъй
като методиката за определяне на комплексната оценка на офертата не съдържа
достатъчно точни указания за определяне на оценката на показател Организация за
изпълнение на поръчката (ОП). Предвидено е, че всеки участник следва да посочи
техническите преимущества на предложението си, като под технически преимущества
е пояснено, че следва да се разбира оферта, в чийто обхват и съдържание са
предвидени технически и технологични параметри, които превъзхождат тези
посочени в техническата спецификация, както и оферта, в чийто обхват и съдържание
са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо
качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за
влагане материали, предложения за иновативни методи на изпълнение и техники за
работа. Според органа, възложителя е положил усилия да поясни какво се има
предвид под преимуществено предложение, но вместо това е внесъл още по-голяма
неяснота - предмет на субективизъм е преценката относно по-високото качество на
резултата. Не е посочено спрямо какво качеството ще бъде по-високо, както и
значението на "иновативни методи на изпълнение и техники за работа".
Въпреки привидно обичайното значение на цитираните по-горе изрази, същите не
дават ясна насока на оценителната комисия относно прилагането на методиката на
оценка, т.е. комисията би могла произволно да реши, че едно предложение съдържа
"технически преимущества", а друго предложение не. Отделно,
възложителят не е предоставил пълна, точна и ясна информация на потенциалните
кандидати относно начина на оценка на предложенията им - те не биха били наясно
по какъв начин ще бъде оценено предложението им, т.е липсва изискуемата
предвидимост при действията на помощния орган. Това се отнася и до включеното
пояснение на възложителя за това, че участникът предложил най-голям брой
иновативни методи на изпълнение и техники на работа. По този начин,
използваните от възложителя изрази в методиката не дават възможност комисията
да оцени обективно офертите на участниците и допускат субективна оценка от
страна на членовете на комисията. Освен това, възложителят е предвидил 100 т.
по показател ОП да се присъждат на предложения, които надграждат както
минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, така и
предложенията на останалите участници, което според органа предполага сравнение
на офертите на участниците една с друга. Това обстоятелство е несъобразено със
законовите изисквания, тъй като оценката не е свързана с предмета на поръчката,
а с офертите на другите участници. Възложителят си е послужил с условия, които
действително не са обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа
за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури
необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с
достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на
икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай, възложителят не е
осигурил такава, тъй като при така формираната методика, един потенциален
кандидат няма да има представа как ще се оцени неговата оферта, тъй като няма
да познава предложенията на останалите, за да подготви своето така, че да ги
превъзхожда и съответно да получи максималния брой точки. От тази гледна точка
безспорно, потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за
точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един
спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на 100
т., е различно за всеки от тях. С действието си, възложителят е нарушил чл. 70,
ал.7, т.2 от ЗОП, тай като начина за определяне на оценката по Показател ОП не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. В случая сравняването на офертите следва да бъде направено спрямо
изискванията на възложителя по отношение на изпълнението на предмета на
поръчката и обективно сравнение и оценка не могат да бъдат направени, ако
техническите предложения на участниците бъдат сравнявани едно с друго.
Правилно
от административния орган е прието, че в случая е налице нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ. По изложените вече
съображения, при определяне на изпълнителите за процесните дейности намират
приложение разпоредбите на ЗОП.
Методиката
по чл. 70, ал.7, т.3 от ЗОП следва да съдържа и точни указания за определяне на
оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите,
включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от
показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се
избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да
могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата
си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно
определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени
точни указания за тяхното оценяване.
В
методиката по чл.70, ал.7 от ЗОП, не са предвидени достатъчно точни указания.
Не е уточнено всеки участник в съответствие с какво точно следва да посочи техническите
преимущества на своето предложение, в резултат на което се е достигнало до
ситуация в която преценката относно по-високото качество на резултата да бъде
субективна.
Правилно
е прието и че незаконосъобразно е допуснато сравняване на офертите на един
кандидат с друг по показател ОП, като надграждането над минимално предвидените
20т. до максималните 100т. да е в резултат на надграждане не само на
минималните изисквания на възложителя, но и на предложенията на останалите
участници. По този начин, няма как изначално да е ясно на всеки един от
кандидатите как би била оценена неговата оферта, като бъде сравнена с офертите
на останалите кандидати.
Така
определената методика, създава неяснота за начина на оценяване на офертите,
извършено от комисията, още повече, че те в случая не са посочили и своите
конкретни мотиви, относно оценката на предложенията по критерия ОП.
Съпоставката на отделните оферти е следвало да бъде извършвана по
ясни/недвусмислени критерии, като в случая част от тях не са били такива.
С оглед
на изложеното съдът приема, че са правилни изводите на ръководителя на УО за
допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка, в
нарушение на изискванията на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП, извършено
чрез действия на възложителя и след като то има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка за необосновано допускане на
едни и ограничаване на участието на други лица в процедурата, като ограничената
по този начин конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически
изгодни оферти.
Относно
размера на определената от административния орган финансова корекция.
В този
случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл. 5, ал.1 от Наредбата.
При установяване на финансовото отражение на нарушението, ръководителя на УО е
взел предвид вида на процедурата и липсата на трансграничен ефект, както и
това, че нарушението засяга само един от показателите от методиката. Изложил е
мотиви, че в такива случаи, негативното финансово влияние се състои в това, че
въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие, се прима и се призюмира,
че незаконосъобразната методика, подобно на ограничително изискване, със своята
неяснота има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Така
изложеното навежда на извод, че правилно е определен минималния размер от 5% от
допустимите разходи.
С оглед
на изложеното жалбата на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК против решение за налагане на
финансова корекция № РД-02-36-436/08.05.2018 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., е неоснователна
и следва да бъде отхвърлена.
От
процесуалния представител на ответника е направено своевременно искане за
присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски, включително и
тези пред ВАС. Съобразно представените доказателства, съдът намира, че същите
са в общ размер на 13 073, 10 лв., от които 5 686,55 лева, представляващи заплатено
адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция при първото
разглеждане на делото(л.407), както и разноските, които са направени пред ВАС,
а именно -1700 лв. –държавна такса и 5 686,55 лева, представляващи
заплатено адвокатско възнаграждение, която сума следва да се присъди в полза на
МРРБ.
Мотивиран
от изложеното Административен съд Бургас, дванадесети състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Казанлък против Решение за
налагане на финансова корекция № РД-02-36-1053/07.09.2018 г. на заместник-министър и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР)
2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ).
ОСЪЖДА Община Казанлък,
ЕИК: *********, с адрес: гр.Казанлък, бул."Розова долина" № 6,
представлявана от кмета Г.Г. С.да заплати в полза на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски в
размер на 13 073,10 лева (тринадесет хиляди седемдесет и три лева и десет
стотинки).
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен
срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: