Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 580
11.08.2022 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на тридесети юни две хиляди двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Гергана Тенева
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №458 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. ДВ бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Тъй като съгласно §70 от ПЗР на закона, до приключването на програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми, в решението законът ще бъде посочван като ЗУСЕСИФ.
Делото е образувано по жалба на Община Л., с адрес: гр.Л., ***, представлявана от Кмета А. Б. А, против Решение по проект с рег.№1778 „Синергия между хората, културното и природно наследство в общините Л., И. и О.“ („Synergy between people, cultural and natural heritage in the municipalites of Lyubimets, Ivaylovgrad and Orestiada“), съфинансиран по Програма Interreg V-А Гърция – България 2014-2020 г., изпълнявана от община Л. (Решение с №РД-02-14-473/29.04.2022 г.), издадено от Ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020.
В жалбата се сочи, че оспореното Решение било незаконосъобразен и неправилен индивидуален административен акт, тъй като било постановено при допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Твърдените в Решението основания за налагане на финансова корекция не били налице. Навеждат се съображения, че в конкретния случай липсвал елемент от фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а именно „нарушение“, което означавало, че няма основание за налагане на финансова корекция.
По отношение твърдяното за нарушение на чл.70, ал.2, т.3, във връзка с ал.4 и ал.5 от ЗОП – относно четвъртото надграждащо условие към показателя „Техническо предложение“ от Методиката за определяне на комплексната оценка на участниците, се развиват подробни съображения, с които се оспорват изводите на административния орган за поставяне знак за еквивалентност между „стандарт“ за управление на околната среда и изисканите конкретни мерки за намаляване негативното въздействие върху околната среда, които участникът възнамерява да прилага по отношение обекта на строителството.
По отношение твърдяното за нарушение на чл.70, ал.7, т.1 и 2 от ЗОП, изразяващо се във включване на „субективни понятия“ в минималните и надграждащите условия в Методиката за определяне на комплексната оценка на участниците, се излагат доводи, че голяма част от констатациите в Решението не се дължали на обективен и цялостен анализ на разпоредбите на методиката, а отделни думи от същата били поставяни под съмнение чрез изваждането им от контекста и генерализирането им.
Сочи се, че „общите изисквания за безопасни и здравословни условия на труд в строителството“ били подробно описани от възложителя в Раздел VI, стр.19-20 от Техническата спецификация към документацията за обществената поръчка, и изискването, включено в елемент МЕ.1 не будело никакви съмнения кои са тези общи изисквания.
Относно израза „необходими ресурси“ в съдържанието на елемент МЕ.2 се твърди, че неговата дефиниция била предоставена в първия надграждащ елемент от Методиката, от текста на който се виждало какво представляват необходимите ресурси. Предоставянето на нарочно определение на фразата „необходими ресурси“ било безпредметно, доколкото обхватът на експертната преценка не засягал изброяването на такива, а единствено начинът им на обезпечаване.
По отношение израза „всички дейности“, следвало да се отчете подчинената уточняваща част „включени в поръчката“, при което ставало ясно, че тези дейности са именно посочените в Техническата спецификация, КС и техническия проект дейности. Това било изрично записано и в Раздел IV „Общи положения“, стр.19 от Техническата спецификация.
Анализира се граматически изречението, включено в елемент МЕ.3 от Методиката за комплексна оценка и се прави извод, че употребената кратка форма на притежателно местоимение в израза „по прекъсването й“ се отнася до единственото съществително в женски род, а именно поръчката. Твърди се, че в документацията било напълно изяснено на какво следва да отговарят предложенията на участниците по елемент МЕ.3, за да бъдат приети като съответстващи на изискванията, а именно кумулативното наличие на двете изброени и свързани със съюза „и“ обстоятелства.
Обосновава се липсата на неяснота относно предоставената дефиниция, в елементите МЕ.4 и МЕ.5 и в третото и четвъртото надграждащо обстоятелство от Методиката, на израза „мерки от общ характер“, като се твърди, че с предоставената дефиниция на понятието „мерки от общ характер“ по ясен и недвусмислен начин било указано какво всъщност се изисква от участниците, а именно предложените мерки да са насочени и съобразени с конкретната обществена поръчка – „Реконструкция и преустройство на зрителна зала и сцена в „Народно читалище Братолюбие – 1884“, гр.Л.“.
Сочи се, че в случая визираните като „субективни понятия“ в Решението изрази „всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора“, „правилна технологична последователност“ и „качествено изпълнение“, упоменати в минималното изискване от Методиката за определяне на комплексната оценка, били разглеждани самостоятелно и при липса на съпоставка с други съставни части на документацията, условията на Техническата спецификация, инвестиционния проект и проекто-договора, което водело до краен формализъм и незаконосъобразност на упражнения контрол.
„Всички съпътстващи работи“, визирани в изискването, въведено в елемент МЕ.6 от Методиката, били онези дейности, които не са свързани с мобилизацията за изпълнението или същинското изпълнение на СМР, тестванията или предаването на обекта, но тяхното реализиране било необходимо с оглед изпълнение на задълженията по договора. Тези съпътстващи работи били подробно и изчерпателно изброени в Раздел V „Права и задължения на страните“, чл.23 от проекто-договора. Твърди се, че изброявайки от една страна в МЕ.6 дейностите, които имат основно значение за изпълнение предмета на поръчката (подготовка за и изпълнение на СМР, тествания и предаване на обекта), а от друга – препращайки към съдържанието на проекто-договора, където ясно били разграничени „основните“ от „съпътстващите“ дейности, възложителят бил предоставил достатъчна информация на всички участници по процедурата за това какво представляват „съпътстващите работи“.
Твърди се, че възложителят не можело и не следвало да предоставя свое собствено определение на термина „технологична последователност“, доколкото правилата за изпълнение на конкретен вид строителство, в това число и технологичната последователност, били законодателно уредени в Правила за извършване и приемане на строително-монтажни работи, в зависимост от конкретния вид строителство. Достатъчно било възложителят да е указал на икономическите оператори да спазват тези правила, което изрично било сторено в Раздел IV „Общи положения“, стр.20 от Техническата спецификация.
Съгласно текста на
елемент МЕ.6, на преценка от експертна комисия не подлежало обстоятелството дали
правилната технологична последователност осигурява качествено изпълнение, а
дали представеният от участника линеен календарен график включвал всички
изискуеми елементи. Твърди се, че след като комисията е установила, че тези
елементи са налице, в такава последователност, която да съответства на
правилата за изпълнение и приемане на строително-монтажните работи, то това
обстоятелство било достатъчно, за да обуслови качественото изпълнение на
предмета на обществената поръчка, съответно подобно предложение следвало да
бъде прието за отговарящо на изискванията на възложителя. Освен това в Раздел VII „Качество“ и Раздел VIII „Некачествени работи“ възложителят категорично, ясно и
недвусмислено бил определил какво според него представлява качествено
изпълнение на поръчката, с оглед на което липсвало каквото и да е съмнение
относно смисъла на употребения в елемент МЕ.6 израз „качествено изпълнение“.
Развиват се
подробни съображения и относно констатациите на административния орган,
засягащи отделни думи или фрази от текста на първите два надграждащи елемента
от Методиката за определяне на комплексната оценка. Твърди се, че същият
превратно възприел като предвидено от комисията да се прави преценка на
визираните изрази – дали ключовите моменти са „съществени“, дали ресурсите,
заложени в техническите предложения за изпълнение на отделните дейности са
„необходими“ и т.н. Експертната оценка на комисията по отношение на тези
елементи била формална, само относно наличието или липсата им в техническите
предложения на участниците. На практика възложителят бил предоставил
възможността на участниците сами да определят важните, основните моменти при
изпълнението на отделните дейности, както и конкретните мерки, действия и
задължения на отговорните лица.
Навеждат се
аргументи и против възприетото от административния орган, че част от изразите,
употребени в надграждащите обстоятелства, като „навременно и качествено“,
„констатирано мотивирано наличие на надграждащи елементи“ и „повишаване на
ефективността при изпълнение“, дават неограничена свобода за тълкуване и
интерпретация както от участниците, така и от комисията.
Прави се анализ на
текста на второто надграждащо обстоятелство, като от използваната дума „освен“
се прави извод, че същото не било минимално изискуемо условие, и липсвало
основание да се заключи, че то предвиждало възможност да се оценяват
предложения, неотговарящи на условията по процедурата или на закона.
Сочи се също, че в
Решението се съдържали твърдения за множество нарушения, част от които били взаимно
противоречащи си, а друга – неаргументирани и неподкрепени с конкретни примери
или препращания към определени текстове от Методиката за определяне на
комплексната оценка, което не позволявало да се определи с категоричност какво
е конкретното мнение на УО и да се изрази адекватно становище по твърденията.
Твърди се, че съгласно чл.70, ал.7, т.3, б.„б“ от ЗОП, в оперативната
самостоятелност на възложителя било да предвиди конкретната стойност на
заложените качествени показатели, и било недопустимо административният орган да
изземва тези функции на възложителя.
Счита се, че не
били налице материалноправни предпоставки за налагане на финансова корекция и
се претендира оспореното Решение да бъде отменено.
Ответникът, Директор
на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, и Ръководител
на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, чрез
упълномощен представител (л.213) изразява писмено (л.84) становище за неоснователност
и недоказаност на жалбата.
Административен
съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от
фактическа страна следното:
Между Управляващия
орган за целите на Оперативните програми „Европейско териториално
сътрудничество“ към Министерство на икономиката и развитието, в качеството му
на Управляващ орган за програмата за териториално сътрудничество „Интеррег V-А
Гърция – България“ 2014-2020 и Община Л., Водещ бенефициер за дейността (проекта) с наименование
„Synergy Between the People, the Cultural and
the Natural Heritage in Municipalites of Lyubimets, Ivaylovgrad and Orestiada“,
с акроним „SYNERGIA“, е сключен Договор за субсидия
(SUBSIDY
CONTRAKT) №В2.6с.17 от 21.01.2020 г.,
представен по делото (л.134-139) на чужд език.
В табличен вид в
т.1.4 от Договора е посочен общият бюджет за одобрения проект, възлизащ на 1 489 854,40
евро и поотделно по бенефициери общата сума за финансиране и размера на приноса
по линия на ЕФРР, като за Водещия бенефициер Община Л. е предвиден общ допустим
бюджет 511 828,03 евро, от които 435 053,83 евро финансов принос на
ЕФРР (85%) и 76 774,20 евро национално участие.
На 05.05.2020 г.
между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) гр.София,
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) – Национален орган
(НО) по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция –
България 2014-2020 („Договарящ орган“) и Община Л. („Партньор“), е сключен
Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата, с регистрационен
номер на договора РД-02-29-68/05.05.2020 г. (л.140-146), с който Договарящият
орган предоставя на Партньора националното съфинансиране, под формата на
безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „SYNERGIA“ въз основа на одобрено с решение на Комитета за
наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция –
България 2014-2020 г., от 16.03.2017 г. Съгласно чл.3 от този Договор,
Партньорът се задължава да изпълни дейностите по проекта точно, пълно,
качествено, в срок и на своя собствена отговорност, в съответствие с одобрения
проект и сключения Основен договор №В2.6с.17/21.01.2020 г.
От Кмета на Община
Л. е одобрена Документация (л.174-207) за участие
в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Реконструкция и преустройство на зрителна зала и сцена в „Народно читалище
Братолюбие – 1884“, гр.Л.“, по проект „Synergy between the people, the cultural and
the natural heritage in the Municipalites of Lyubimets, Ivaylovgrad and Orestiada“,
акроним „SYNERGIA“, по ИНТЕРРЕГ V-А Програма
за сътрудничество Гърция – България 2014-2020.
Към Документацията
са включени Решение за откриване на процедура с номер РД-09-160 от 17.03.2020
г. (л.165-167), с което се открива процедура за възлагане на обществена поръчка
от вид публично състезание, на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, обект на
поръчката – строителство; Обявление за поръчка (л.168-173); Техническа
спецификация (л.190-199) и Методика за определяне на комплексната оценка на
офертите, показателите и относителната им тежест (л.200-204).
На основание
чл.112, ал.1 от ЗОП, във връзка с Решение №РД-09-322/16.06.2020 г. на Кмета на
Община Л. за определяне на изпълнител на обществената поръчка, е сключен
Договор за строителство №47/15.07.2020 г. (л.148-158) между възложителя Община Л.
и изпълнител „Аква-3“ ООД, гр.Х., с който изпълнителят приема да изпълни
обществената поръчка срещу възнаграждение,
посочено в чл.6, ал.1, т.1 и т.2 от договора като обща цена за изпълнение на
СМР с включени непредвидени разходи без ДДС: 673 251,29 лв. и 807 901,55 лв. с
ДДС.
До Ръководителя на Националния орган е изпратено подписаното от П. С. и И. Н. на 22.12.2020 г. Уведомление за съмнение за нередност/измама (л.109-114) относно обществена поръчка с предмет „Реконструкция и преустройство на зрителна зала и сцена в „Народно читалище Братолюбие – 1884“, гр.Л.“, по проект „SYNERGIA“, договор за финансиране №РД-02-29-68/05.05.2020 г.
По делото е представено писмо (л.115-126), електронно подписано от Ръководителя на Националния орган на програмата, адресирано до Кмета на Община Л., относно постъпилото в МРРБ уведомление за съмнение за нередност с вх.№99-00-3-1/06.01.2021 г.
В писмото подробно е описано нарушението по данни от уведомлението за съмнение за нередност и становището на Националния орган. Анализирано е нарушението от правна страна, като са посочени за нарушени:
- чл.2, ал.1, т.1 и т.4, и ал.2 от ЗОП;
- чл.70, ал.1, ал.2, т.3, във връзка с чл.70, ал.4, ал.5 и ал.7, т.1, т.2, т.3 и буква „б“ от ЗОП.
Класифицирана е нередност съгласно т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, сключен с изпълнителя.
На адресата е предоставена възможност, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в двуседмичен срок от уведомяването, да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансовата корекция или нейния размер.
Писмото (към 99-00-3-1-4/30.03.2022 ) е изпратено до адресата си по електронен път (л.127) на 30.03.2022 г.
Във връзка с уведомлението за нередност, от Кмета на Община Л. до Ръководителя на Националния орган по програмата е депозирано Възражение с вх.№99-00-3-1(5)/14.03.2022 г. (л.128-133).
От Д. Г. , Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и Ръководител на Националния орган, е издадено процесното Решение (л.87-107) по проект с рег.№1778 „Синергия между хората, културното и природно наследство в общините Л., И. и О.“ („Synergy between people, cultural and natural heritage in the municipalites of Lyubimets, Ivaylovgrad and Orestiada“), съфинансиран по Програма Interreg V-А Гърция – България 2014-2020 г., изпълнявана от община Л., с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с §5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности и т.5.3.b, буква „j“ от Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България, във връзка с чл.8, ал.4, т.ii и т.v от Регламент (ЕС) №1299/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“, и въз основа на раздел I, т.1, буква „б“ от Заповед №РД-02-14-369/05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка №47 от 15.07.2020 г., сключен с изпълнител „Аква-3“ ООД на стойност 673 251,29 лв. без ДДС (807 901,55 лв. с ДДС).
Решението за налагане на финансова корекция с №РД-02-14-473/29.04.2022 г. (л.108), с придружително писмо (л.85) е изпратено на Кмета на Община Л. по електронен път на 29.04.2022 г. което е удостоверено с представена по делото (л.86) разпечатка.
Жалбата срещу решението е подадена в съда на 13.05.2022 г.
Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена при
спазване на предвидения в чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ
14-дневен срок от съобщаването на акта. Жалбата е насочена срещу годен за
съдебно оспорване индивидуален административен акт, с който е определена
финансова корекция върху предоставената на адресата му безвъзмездна финансова
помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, респективно този акт
засяга непосредствено и негативно правата и законните интереси на оспорващия, в
качеството му бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ.
Съдът, като прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за неоснователна.
Оспореният административен акт е издаден в писмена форма и подписан с електронен подпис от издателя си, което обстоятелство не е спорно по делото.
Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По делото е представена (л.207-208) и Заповед №РД-02-14-369/05.04.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на г-жа Д. Г. , изпълняващ длъжността директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, е възложено да ръководи дейността на Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, и да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с програмите, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, с което е удостоверена и персоналната компетентност на подписалото процесното Решение лице.
Оспореното Решение отговаря на предвидените в чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК изисквания относно формата и съдържанието му, като в него се съдържат посочени включително фактически и правни основания за издаването му.
Не се констатира при издаване на процесното Решение да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като в случая е спазено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.
За преценка законосъобразността на обжалваното Решение, съдът съобрази следното:
В чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, в приложимата редакция на нормата (ДВ бр.52 от 2020 г.) са изброени основанията, при които финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция, като в т.9 на нормата е предвидено това да става „за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.“
Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (по-нататък Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн.ДВ бр.27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.
В приложимата към датата на издаване на процесното Решение (29.04.2022 г.) редакция на Наредбата за посочване на нередности (ДВ бр.19 от 06.03.2020 г.), Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата, озаглавено „Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, в Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ е предвидено (в т.11), че нередност е
„използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“
Според поясненията в буква „б“ на т.11, нередността се отнася до „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. За показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 5 на сто.
От фактическа страна административният орган е изложил в Решението констатираните от него обстоятелства, че съгласно одобрената от възложителя документация, обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия за оптимално съотношение качество/цена, определен съобразно следните показатели:
- Техническо предложение за изпълнение на поръчката (Тп) – максимална оценка 50 точки;
- Ценово предложение (Цп) – максимална оценка 50 точки.
Според посоченото в Методиката за оценка, показателят Тп представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа най-малко шест изискуеми елемента, обозначени последователно като МЕ.1 до МЕ.6.
В Методиката е предвидено, че оферта получава 30 точки, ако Тп „отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, но спрямо него не може да бъде констатирано мотивирано наличие (не просто формално включване или поставяне на текстове) на някое от определените от възложителя надграждащи условия.
Възложителят е предвидил в Методиката за оценка, че по-висока оценка (съответно 35 т.; 40 т.; 45 т. или 50 т.) се поставя на Техническо предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация постигане на резултати, и надгражда минималните изисквания като спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието съответно на едно, две, три или четири от изброените в точки от 1 до 4 условия, надграждащи техническото предложение.
Административният орган е установил, че Методиката е незаконосъобразна.
В т.1.3.1 от Решението е констатирал, че в четвъртото надграждащо обстоятелство е заложено условие, което не отговаря на изискванията на чл.70, ал.2, т.3, във вр. с ал.4 и 5 от ЗОП, тъй като в случая не можело да осигури по-качествено изпълнение. Изложил е съображения, че като критерий за подбор към участниците е поставено изискването да имат внедрена и сертифицирана система по стандарт EN ISO 14001:2015 за опазване на околната среда или еквивалентен с обхват съобразно предмета на възлагане на обществената поръчка – строително монтажни работи, и прилагането на този стандарт осигурявало изискванията за управление на околната среда, като очертавало рамката, вкл. мерките, която всяка организация трябва да прилага, за да създаде ефективна структура/система за управление на околната среда. Прието е, че описанието на подобни дейности, за които има въведен критерий за подбор към участниците, не представлявало показател, свързан с качеството на изпълнение на предмета на обществената поръчка. Критериите по чл.70 от ЗОП, свързани с оптимално съотношение качество/цена, трябвало да са свързани с елементи, имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане на предвидените технически спецификации и изисквания. Посочено е, че по този начин – въвеждайки критериите за подбор като част от показателите за оценка на офертите, възложителят бил нарушил чл.70, ал.12 от ЗОП.
В т.1.3.2 от Решението административният орган е изложил констатации, че минималните и надграждащите условия за оценка били изградени чрез субективни понятия, като: „общи“, „необходими“, „всички“, „навременно“, „качествено изпълнение“, „очакван ефект“, „гарантира навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация постигане на резултати“, „бъде констатирано мотивирано наличие“, „обоснована повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката“ и др.
Тези условия правели минималните изисквания и надграждащите елементи субективно оценими и неясни. Участниците били лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния брой точки. Така разписаните условия не предоставяли необходимите обективни критерии, въз основа на които помощният орган да оцени, и спрямо които да съпостави съответното техническо предложение. Никъде в Методиката за оценка възложителят не бил препратил към конкретен документ, и не бил посочил, че съответните изрази/термини следва да се тълкуват в съответствие с дадено в друга част от документацията условие. Възложителят не бил формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставяло присъждането на точки в субективната преценка на комисията. Така въведените субективни и неясни изрази правели утвърдената от възложителя методика незаконосъобразна, същата създавала предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в процедурата. Въведените критерии за оценка не давали възможност да се прецени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и съответно да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците.
В т.1.3.3 от Решението е посочено, че обективираните надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-висок точков актив, се явявали неясни както за потенциалните участници, така и за комисията, на която възложителят бил предоставил неограничена свобода по отношение на тълкуването и преценката им. Цитират се разпоредбите на чл.70, ал.7, във вр. с ал.5 от ЗОП, като се сочи, че в конкретния случай заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка се явявали неясни.
В т.1.3.4 от Решението се сочи, че второто надграждащо обстоятелство в методиката за оценка по своята същност не било надграждащо към дадено основно изискване, а било минимално условие, при неизпълнение на което участникът следвало да бъде отстранен от участие, а не допускан до следващ етап от процедурата. Прието е, че в случая възложителят бил допуснал нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП, тъй като установената методика за оценка на показателя за качество не само не давала възможност да се оцени предложеното на всеки участник ниво на изпълнение, но и не способствала за обективно оценяване на техническите предложения в офертите.
В т.1.3.5 от Решението административният орган е изложил съображения, че възложителят бил формулирал 4 надграждащи условия за получаване на съответния брой допълнителни точки, без да определи конкретен брой точки за всяко надграждащо условие. На кандидатите била дадена възможност за избор между 4-те дефинирани от възложителя надграждащи условия, по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Въведените от възложителя надграждащи условия имали отношение към различни елементи и етапи към процеса на изпълнение, влиянието им върху качеството на изпълнение обективно не било равностойно, но възложителят им е присъдил равен брой точки, а оценяването на различните надграждащи условия с еднакъв брой точки не осигурявало оптимално съотношение между качество и цена. Сочи се, че чрез системата за оценяване следвало да се отличат преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта, а въвеждането на оценяване в зависимост от броя на предложените надграждащи условия, поставяло възложителя в ситуация да се може да разграничи ползата от всяко едно надграждащо условие по отношение на крайния резултат.
Прието е, че в случая възложителят на обществената поръчка е допуснал нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП, тъй като установената методика за оценка по показателя за качество не само не дава възможност да се оцени предложеното от всеки участник ниво на изпълнение, но и категорично не способства за обективното оценяване на техническите предложения в офертите. Прието е и нарушаване принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, регламентирани в чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. С въвеждането на субективни условия в процеса на оценка на предложенията, била нарушена и императивната разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Изложени са съображения, че нарушението има финансово отражение, поради наличието на възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, и е обобщено, че всички посочени нарушения на императивни норми обуславят незаконосъобразността на определения критерий за възлагане, както и че неправомерността оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата, поради липса на механизъм за обективно класиране на участниците.
Прието е, че в случая нарушението представлява нередност, която следва да се квалифицира по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като се сочи, че нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка, а нередността е определена по буква „б“, тъй като в случая е налице минимално ниво на конкуренция.
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за надлежно мотивирано от фактическа и правна страна. При прегледа на Документацията на обществената поръчка съдът споделя извода на административния орган за използване на критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците, поради подробно обоснованата в решението незаконосъобразност на методиката за определяне комплексната оценка на офертите.
В чл.70, ал.1 и ал.2, т.3 от ЗОП е предвидено, че обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, а тя може да се определи и въз основа на критерия „оптимално съотношение качество/цена“, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Според ал.4 на чл.70 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал.2, т.3, могат да съдържат: (т.1) измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; (т.2) организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или (т.3) обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
Според чл.70, ал.5 от ЗОП, показателите, включени в критериите по ал.2, т.2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
В ал.6 е предвидено, че когато критерият за възлагане включва повече от един показател, възложителят определя в документацията за обществена поръчка относителната тежест на всички показатели, а когато това е обективно невъзможно, ги подрежда по важност в низходящ ред.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: (т.1) да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; (т.2) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; (т.3) да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Тълкуването на нормативната регламентация в чл.70, ал.7, във вр. с чл.70, ал.5 от ЗОП, налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.
В конкретния случай заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка не се явяват ясни и определими, и не дават възможност на участниците да разберат за какво съдържание на Предложението за изпълнение на поръчката колко точки биха получили.
Както в минималните, така и в надграждащите условия за оценка са използвани посочените в решението субективни понятия, при липса на дефиниции за значението им, или препращане към друг конкретен документ от Документацията на обществената поръчка, в който е изяснено значението на тези понятия. Самата необходимост в жалбата си оспорващият да развива подробни доводи, като посочва какво следва да се има предвид под изрази като: „общите изисквания за безопасни и здравословни условия на труд в строителството“;„необходими ресурси“; „всички дейности“; „мерки от общ характер“; „всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора“; „правилна технологична последователност“ и „качествено изпълнение“, води на извода, че съдържанието на понятията не е достатъчно ясно и дава възможност за различно тълкуване при извършването оценителната дейност на комисията.
В тази насока правилен е изводът на административния орган, че липсата на конкретни и точни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точките, а методиката за оценка на показателя Техническо предложение за изпълнение на поръчката не е предвидима. Същата не съдържа достатъчно информация за определяне на оценка по визираните подпоказатели с оглед целта на оценяването, и това безспорно създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, а оттам за липса на гаранция за реална конкуренция.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза изцяло в компетентността и субективната преценка на комисията, без въвеждане на обективни критерии за оценка, е оставена преценката дали в техническото предложение са посочени ключови моменти при изпълнението, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката; дали е представена вътрешна организация, която гарантира качественото, навременно изпълнение; дали същата обосновава повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката и пр.
Изложените в жалбата възражения в тази насока изцяло преповтарят тези, направени с Възражение с вх.№99-00-3-1(5)/14.03.2022 г., които са обсъдени и мотивирано отхвърлени в решението на административния орган. Твърденията на оспорващия, че НО превратно възприел предела на оценяващата роля на комисията, чиято експертна оценка по отношение на изброените по-горе елементи била предвидена като формална и само относно наличието или липсата им в техническите предложения на участниците, не оборват, а напротив – подкрепят изводите за неясно дефиниран в методиката начин на оценяване. Неясният начин на оценяване безспорно създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, и оттам за липса на гаранция за реална конкуренция.
Неоснователно е и развитото в жалбата съображение, че в случая административният орган недопустимо изземвал от оперативната самостоятелност на възложителя функциите му да предвиди конкретната стойност на заложените качествени показатели.
Действително определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителя, който сам определя онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Независимо от това, при изготвяне на методиката възложителят трябва да спазва императивните правни норми, установени в ЗОП, включително задължението си да определя в документацията за обществена поръчка относителната тежест на всички показатели, а когато това е обективно невъзможно, да ги подрежда по важност в низходящ ред.
В процесния случай възложителят на практика е определил равен брой точки (5 точки) за всяко едно от изброените в т.1 до т.4 условия, надграждащи техническото предложение, а видно от съдържанието им, тези четири условия имат отношение към различни елементи и етапи към процеса на изпълнение. Например в първото надграждащо условие е предвидено посочване на ключови моменти при изпълнението на всяка задача, с посочени конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачата и предложения подход за изпълнение, а в четвъртото – предлагане на допълнителни мерки, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда.
Споделя се становището на административния орган, че влиянието на всяко едно от предвидените надграждащи условия върху качеството на изпълнение обективно не е равностойно. По този начин на кандидатите е дадена възможност за избор между четирите надграждащи условия, и е възможно комисията да оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективното им сравнение. Иначе казано, кандидат, включил в предложението си само първото надграждащо условие, и кандидат, включил само четвъртото, биха получили еднакъв брой от 35 точки. Въведеното в случая оценяване единствено в зависимост от броя на предложените надграждащи условия, не води до разграничаване на ползата от всяко едно надграждащо условие по отношение на крайния резултат. Нарушено е изискването чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество – цена.
С оглед изложеното, правилен е изводът на административния орган за незаконосъобразност на методиката за оценка, при допуснато нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.„б“ от ЗОП, което законосъобразно е определено като нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Няма спор, че е налице финансово отражение на нарушението, което в случая се изразява във възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица. При създадена пречка за обективно сравняване и оценяване на офертите, е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността.
Наличието на визираното в нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗОП е безспорно установено, а размерът на наложената финансова корекция е правилно определен като 5 на сто от стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя Договор за възлагане на обществена поръчка №47 от 15.07.2020 г.
Оспореното Решение се явява законосъобразен акт и подадената срещу него жалба следва да се отхвърли като неоснователна.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪЛЯ жалбата на Община Л. против Решение №РД-02-14-473/29.04.2022 г., издадено от Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: