№ 189
гр. Велико Търново, 04.06.2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на двадесет и пети май две хиляди двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.М., изслуша докладваното
от съдия Данаилова адм. д. № 257 по
описа за 2021 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Велико Търново, пл. Майка България № 2, представлявана от кмета,
чрез ***Я. И., срещу Решение № РД-02-36-458/24.03.2021г. на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. относно приключване на
сигнал за нередност с рег. № 1655 от Регистъра на сигнали и нередности в ГД
СППРР във връзка с установени нарушения
при процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на „Договаряне без
предварително обявление“ по ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на
Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор по проект „Интегриран
градски транспорт на град Велико Търново“, по обособени позиции: Обособена
позиция № 5 Инженеринг на обект „Изграждане на буферен паркинг „Френхисар“. Жалбоподателят
Община Велико Търново е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ №BG16RFOPOO1-1.009-0005, финансирана по Оперативна програма „Региони
в растеж 2014 - 2020г. по проведена процедура за възлагане на обществена
поръчка на стойност от 878 900 лв., без вкл. ДДС (Договор №BG16RTOP001-1.009-0005-C01-S-06/31.07.2020г.),
приключила с възлагане на обществената поръчка на изпълнител „Пътни строежи -
Велико Търново" АД.
В жалбата се излагат съображения за
незаконосъобразност и нищожност на решението. В съдебно заседание се поддържа
чрез ***Я. И.. Претенцията за нищожност се обосновава на обстоятелството, че
електронният подпис е на лицето Ц.А., а не на сочения за автор ръководител на
УО „ОПРР“. Излагат се съображения за незаконосъобразност на оспореното решение
във връзка със сочените нарушения. Твърди, че неправилно е тълкуването на
чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Представени са
доказателства от самата камара и ДНСК, че когато физически или юридически лица
се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2 на чл. 3 от ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва
да е вписан в регистъра. В този смисъл, при
участие на обединение, изискването за регистрация ЦПРС следва да се докаже от поне един от
участниците в обединението, който ще извършва строителството. Изискването за
регистрация в ЦПРС може да е достатъчно да се докаже и само от един от
участниците в обединението, ако единствено този участник ще изпълнява
строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата, при
изпълнение на дейностите, предвидени в договора за обединение. В случая няма
основание за налагане на финансова корекция, тъй като няма нарушение на закона.
По отношение на другите констатация смята, че не е взето предвид характерът на
процедурата, че това е договаряне без предварително одобрение и в този случай конкуренция
няма. Възложителят има право да покани един участник, което се подкрепя от
практиката на ВАС законосъобразно е и не може да се говори за осигуряване на
минимална конкуренция, тъй като един участник е законосъобразно да бъде, затова
всички изводи, които навеждат на настъпили вреди, не могат да бъдат подкрепени
от тези факти, тоест всеки извод направен се обезсилва от самия факт че няма
задължение да бъде осигурена конкуренция. С оглед гореизложеното, се претендира
обявяваното на нищожност, респ. отмяната като незаконосъобразно на решението на
УО. Претендира присъждането на общината разноски и юрисконсултско
възнаграждение. В предоставения срок представя писмени бележки вх. №
2415/31.05.2021г.
Ответникът - Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., гр.
София 1202, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, чрез процесуалния си
представител адв. В., оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде
отхвърлена. Неоснователни намира възраженията за липса на материална компетентност.
Счита административния акт за законосъобразен, издаден при спазване на
административно-производствените правила, от лице притежаващо материална компетентност.
По същество счита, че фактът, че процедурата е проведена по реда на чл. 79, ал.
1, т. 1 от ЗОП, не следва да служи за оправдание от страна на възложителя да
включи незаконосъобразни критерии за подбор, както и незаконосъобразна методика
за оценка при провеждане на процедурата. Процедурата в настоящия случай по възлагане
без предварително обявление е била проведена, след като вече веднъж е налице
неуспешно проведена открита процедура по възлагане на обществената поръчка,
като в предходната процедура, в която е взел участие един единствен участник,
също са били налице въпросните незаконосъобразни условия. Счита, че в настоящия
случай, обществената поръчка не се отличава с определена сложност. Предмет на
поръчката е изграждане на паркинг, като видно от документацията, обяснителната
записката към нея, дейностите, които се извършват от обхвата на обществената
поръчка, са относително прости и не предполагат завишаване на критериите, още
повече, че същите в случая не били просто завишени, а и незаконосъобразни.
Констатираните от страна на УО нарушения били многобройни въпреки, че са
групирани в 3 точки, най-общо, в решението. Във всяка от отделните точки са
изброени редица други нарушения, всяко от което само по себе си би било
самостоятелно основание за налагане на финансова корекция 25 % върху
допустимите разходи. Относно първото констатирано нарушение, счита, че всъщност
извода на УО не се оборва, а се потвърждава от представеното становище, като
видно от текста на същата, тълкуването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС всъщност
потвърждава извода за наличие на нарушение при прилагането на въпросния член
във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП. По отношение на второто констатирано нарушение
относно критерия за подбор, свързан с техническите възможности на участници на
практика, въпросното нарушение е мултиплицирано за всеки един от експертите,
което съвкупно завишава в голяма степен обхвата на нарушението. Счита за
недопустимо отклонение от принципите инкорпорирано в чл. 100, ал. 1 и ал. 2 от
ЗОП относно прозрачност състезателно начало, осигуряване на конкуренция и
наличието на специален ред по провеждане на обществените поръчки по чл. 79, ал.
1, т. 1 от ЗОП не обуславя неспазване на въпросните принципи. Моли да се остави
подадената от община Велико Търново жалба срещу цитираното решение на УО на
ОПРР без уважение като неоснователна. Подробни доводи излага в писмена защита вх.
№ 2453/02.06.2021г. Претендира присъждане на разноски в размер на 5672.70лв. за
заплатено адвокатско възнаграждение, за които представя списък.
Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат
на оспорения административен акт и от
външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и
допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата е допустима,
доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на административния акт.
Административен съд Велико Търново след
като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото
доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Община
Велико Търново е бенефициер /бенефициент според терминологията на договора/ по
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.009-0005
„Интегриран градски транспорт на гр. Велико Търново“, финансирана по Оперативна
програма „Региони в растеж 2014 – 2020г. В тази връзка е проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране,
строителство и авторски надзор по проект „Интегриран градски транспорт на гр.
Велико Търново“, по Обособена позиция № 5 „Инженеринг на обект „Изграждане на
буферен паркинг „Франхисар“, на стойност от 878 900лв., без включен ДДС
/Договор BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-06/31.07.2020г./.
Процедурата
е приключила с възлагане на обществената поръчка на изпълнител „Пътни строежи –
Велико Търново“ АД.
След провеждане
на процедурата в Регистъра на сигнали и нередност в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ е постъпил сигнал № 1655, касаещ
посочената процедура по възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция №
5 със съмнение за допуснати нередности при провеждането й. В тази връзка от
страна на УО на ПРР е извършена проверка, в резултат на която е установено
допускане от страна на Община Велико Търново на нарушения по обособена позиция
№ 5 /нередности по т. 10 и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности/.
Покани са били изпратени
до лицата „Пътни строежи – Велико Търново“ АД,
„ДЖАМБО 33“ ЕООД, „СТРОЙКО“ ООД, гр. Трявна.
Видно
от Протокол № 1/02.06.2020г. от работата на комисията, в процедурата са
подадени само две оферти. В офертата на ДЖАМБО 33“ ЕООД комисията е установила
несъответствие в представената от участника информация в ЕЕДОП спрямо
изискванията за технически и професионални способности. В предоставения от
комисията срок за отстраняване на нередностите ДЖАМБО 33“ ЕООД не е представил
допълнителни документи. Поради тази причина е отстранен от процедурата и за
изпълнител е определен „Пътни строежи – Велико Търново“ АД.
С оспорения
пред съда административен акт са установени нередности по т. 11
"Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" а/ случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Раздел I. Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана към
Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 3 март 2020 г.,
установено е нарушение по чл. 2. ал. 2 от ЗОП. във връзка с чл. 59, ал. 6 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 3. ал. 3 от ЗКС и е
определена финансова корекция 25 % по договор Договор
BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-06/31.07.2020г. с изпълнител
„Пътни строежи – Велико Търново“ АД на стойност 878 900лв. без ДДС. Чл. 2,
ал. 1, и 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – нарушението, описано в Раздел І от
Фактическа обстановка, т. 1.2 – незаконосъобразен критерий за подбол. Чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 3 и чл. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.
б от ЗОП – за нарушението, описано в Раздел І от Фактическа обстановка, т. 1.2
– незаконосъобразна методика за оценка. Чл. 2, ал. 2 от ЗАП – за нарушението,
описано в Раздел І от фактическа обстановка, т. 1.3.2 – незаконосъобразна
методика за оценка.
Така констатираните от УО на ОПРР нарушения
имат негативно финансово влияние и са квалифицирани като "нередност"
по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съобразно дефиницията
в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност" представлява всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия.
В хода на извършената от УО на ОПРР проверка,
бенефициентът е уведомен с писмо с изх. №99-00-6-124 от 11.02.2021г. за
постъпилия сигнал с peг. №1655, като на Община Велико Търново е дадена
възможност за предоставяне на становище по констатираното нарушение.
От страна на Община Велико Търново в ИСУН е постъпило
становище с №BG16RFOP001 - 1.009-0005-С01-М042 от
24.02.2021 г., в което са изложени подробни твърдения за липса на допуснати от
страна на възложителя нарушения, респективно - за липса на нередности и е
отправено искане за прекратяване на стартираната процедура по администриране на
сигнал за нередност №1655.
УО на ОПРР се е запознал детайлно със становищата на
бенефициента и е съобразил доводите му по отношение на допуснатите нарушения,
но не е променил извода си за наличие на незаконосъобразност при провеждане на
процедурата за възлагане на въпросната обществена поръчка.
В рамките на предходната
процедура е била подадена една оферта, като подалият я участник е бил отстранен
от участие, тъй като същият не е отговарял на заложените от възложителя
изисквания.
Въз основа на горното от ръководителя на управляващия орган е издадено Решение № РД-02-36-458/24.03.2021г. на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г.,
в което са изложени подробни съображения защо възраженията на жалбоподателя са
счетени за неоснователни. С оглед на това с оспореното решение ръководителят на
националния орган е наложил на Община Велико Търново финансова корекция по
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(Наредбата) в размер на 219 725лв., представляващи 25 % от допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ (878 900лв. без ДДС).
Решението е изпратено на Община Велико Търново по
електронен път на 24.03.2021 г., която го е оспорила пред съда чрез
административния орган с жалба, подадена на 07.04.2021г., съгласно дадения й от
ответната администрация входящ номер.
Като
писмени доказателства по настоящото дело са приобщени административната
преписка, постъпило с писмо вх. № 1826/22.04.2021 г. от МРРБ, подробно описана
в съпроводителното писмо; становище № 28-22/16.03.2021 г. на камара на
строителите; копие на препоръка и разрешение за ползване, Заповед №
РД-02-14-192/26.02.2021 година на МРРБ, Заповед № РД-0236-1179/26.09.2018
година на МРРБ, писмо изх. № СТ-738-01-470/23.04.2021 година до председателя на
Областно представителство-Велико Търново на камарата на строителите в България
относно запитване от председателя на Областното представителство-Велико Търново
на камарата на строителите в България, издадена от главния директор на ГДСК,
ДНСК.
При така
установената фактическа обстановка, съдът осъществявайки пълна служебна
проверка на валидността и законосъобразността на оспореното решение, намира от
правна страна следното:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в
рамките на неговите правомощия. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в
сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила
за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по
програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите
за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени
ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата. Видно от
Заповед № РД-02-14-192/26.02.2021г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството е възложил на лицето Цветелина Валентинова Атанасова, зам. главен
директор на ГД „Стратегическо планирани и програми за регионално развитие“ да
замества за периода от 01.03.21г. до 02.04.21г., включително в качеството й на
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007 – 2013г. и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. зам.-министъра
на РРБ при изпълнение на правомощията му.
Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59,
ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, вкл. с подробно
излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания. В
случая липсва основанието по чл. 146, т. 2 от АПК за отмяна на оспореното
решение на това основание.
Спазени са регламентираните в
ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен
двуседмичен срок за възражение след получаване на писмо с изх. №99-00-6-124 от 11.02.2021г. за постъпилия
сигнал с peг. №1655, като на Община Велико Търново. От страна на
Община Велико Търново в ИСУН е постъпило становище с №BG16RFOP001 - 1.009-0005-С01-М042 от 24.02.2021 г., в което са
изложени подробни твърдения за липса на допуснати нарушения.
Решението за налагане на финансова корекция е издадено
в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението при
ответника.
В случая, безспорно жалбоподателят в настоящото
производство - Община Велико Търново има качеството на икономически оператор по
смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г.
Оспореният акт в по-голямата си част е издаден при правилно
приложение на материалния закон. Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е
започнала по сигнал за нередност. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Вторият
елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В
тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да
докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство,
извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка.
Третият
елемент от фактическия състав на "нередността", се изразява в
настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла
да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното
нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар.
икономически оператор) и настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би
могла да настъпи. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на "нередност" по смисъла на цитирания Регламент, за да може
да бъде определена финансова корекция.
По
отношение на вторият елемент – действие или бездействие, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Въпросното разграничение е било извършено и от
страна на УО на ОПРР в Решението. Съгласно чл. 49, ал. 2 от глава Четвърта на
ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по
строителството, услуги и/или доставки на
стоки - обект на обществена поръчка, по смисъла на Закона за обществените
поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки,
когато бенефициентът може да бъде приет за възложител по смисъла на същия
закон. Следователно, в случая, за нарушение на правилата на ЗОП при определяне
на изпълнители на поръчка по изброените обособени позиции с посочения предмет,
е било налице основание за отмяна от страна на УО на ОПРР на част от
предоставената финансова подкрепа под формата на налагане на финансова
корекция.
Съгласно правилото, инкорпорирано в чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции, се
посочват в нормативен акт, издаден от Министерския съвет на Република България,
като в случая въпросният акт е НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата със същата се
посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по ЗУСЕСИФ, като нередностите по чл. 1, т. 1 и приложимите
процентни показатели са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
По същество на спора, в рамките на съдебното
производство пред компетентния Административен съд - Велико Търново, от страна
на жалбоподателя Община Велико Търново не бяха представени доказателства в
подкрепа на становището за липса на допуснати нарушения в процедурата по
възлагане на процесната обществената поръчка. Нарушенията са съществени и нанасят вреда на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, доколкото същите
в по-голямата си част нарушават установените в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП
принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция при провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки.
По
отношение на нарушението но т. 1.1. от Решението УО на ОПРР е констатирал, че в
поканата до участниците в обществената поръчка възложителят Община Велико
Търново е включил изискване за наличие на регистрация в Централния
професионален регистър на строителите
за съответната група и категория строежи.
Добавено е пояснение, че при участие на обединение, което не е юридическо лице,
изискването за регистрация се доказва от всеки един от участниците в
обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединение. УО на ОПРР е констатирал, че така формулираното
изискване представлява незаконосъобразен критерий за подбор - годност за
упражняване на професионалната дейност. УО на ОПРР не е приел довода на
възложителя, че нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП се явява специално спрямо тази
на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/. По силата на чл. 3,
ал. 2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от I-ва
до V-a категория по чл.
137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни
и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите
дейности, позиция „Строителство", подлежат на вписване в Централния
професионален регистър на строителя. В чл. 3, ал. 3 от ЗКС е предоставена
възможност в случаите, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС, като по отношение на
останалите участници в обединението не е поставено императивно изискван за
вписване в регистъра.
Не
обосновава друг извод представеното в хода на съдебното производство становище
№ 28-22/16.03.2021 г. на камара на строителите, тъй като също кореспондира с разпоредбата
на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), че когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението
трябва да е вписан в регистъра. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от
членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне
на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. В случая няма обединение-участник. Заложеният
критерий не е ограничителен, тъй като е налице изключението на чл. 59, ал. 6
ЗОП съответна регистрация представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт
или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидени в договора. В конкретния случай е
застъпено същото, само че перифразирано в смисъл, че е необходима регистрация в
ЦПРС, но това условие се отнася само до участниците в обединението, които ще
изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на
обединението. Съответен на материалния закон може да се обоснове изводът, че
така поставеното изискване не е ограничително и следователно не е налице
нередност. В случая няма обединение, а ако имаше регистрация се изисква само за
тези негови участници, които реално ще изпълняват строителната дейност. В този
смисъл е решение по адм.д. № 11126/18.08.2020 г., решение № 4849/15.04.2021г.
по адм. д. 11718/2020г. и решение № 2967/28.02.2019г. по адм.д. 14791/2018г. на
ВАС. Липсата на това нарушение, не е основание за отмяна на акта, тъй като за
него е определена финансова корекция от
10%, а измежду другите констатирани нарушения 25%, при което не оказва влияние
на наложената финансова корекция от УО в посочения в решението размер.
Относно констатираното по
т.1.2 от Решението нарушение - „незаконосъобразно приложен критерий за подбор -
технически и професионални възможности":
В поканата за участие възложителят Община Велико
Търново е поставил изискване относно техническите и професионални възможности
на участник - същият да е изпълнил минимум дейности с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на
подаване на офертата. Направено е уточнение, че за изпълнено строителство се
счита такова прието със съответните протоколи съгласно Наредба № 3 от 2003 г.
за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В посочените
текстове възложителят не е предвидил възможността за представяне от страна на
участниците на еквивалент за обекти, които не са реализирани в България, с
оглед обстоятелството, че Наредба №3 от 2003 г. е вътрешен акт и няма
приложимост извън пределите на страната. Така възложителят е ограничил
участието на лица, които са изпълнили сходни обекти, но на територията на други
държави.
От страна на УО на ОПРР правилно не е възприет
доводът, че липсва нарушение, тъй като поканите са изпратени само до местни
юридически лица, поради което опитът на същите е ограничен до териториалните
предели на България. Независимо от факта, че поканените за участие лица са
български юридически лица, потенциално е възможно същите да са изпълнили
идентично или сходно строителство извън пределите на страната. Така формулирано
от възложителя, изискването на практика не допуска участниците да докажат
съответствие, позовавайки се на опит в изпълнението на обекти, реализирани
съобразно чуждестранно законодателство.
С оглед създаването на необосновани пречки пред
участието в процедурата на лица, изпълнили обекти в чужбина, възложителят е
допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Нарушението е с финансово влияние, съставомерно е и същото се квалифицира като
„нередност", с оглед на което същото служи за основание за налагане на
финансова корекция.
По отношение на
нарушението по т. 1.3.1. от Решението във връзка с незаконосъобразна методика:
В Методиката за оценка на предложенията на
участниците възложителят не е уточнил какво се включва в понятието „обекти,
сходни с предмета на поръчката". По този начин възложителят не е осигурил
на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще бъдат
приложими от комисията при извършване на оценка и класиране на подадените
оферти. Преценката на сходството на изпълнените обекти, респ. - присъждането на
точки по подпоказатели ОПК1, ОПК2 и ОПКЗ (професионален капацитет на участника
- професионална компетентност на предложените от участниците „Проектант по част
„Пътна", „Проектант по част „Геодезия" и „Технически
ръководител"), е предоставено изцяло на субективната преценка на
комисията. УО на ОПРР е приел, че не е достатъчно формулирането на определение
за сходен обект/и в частта, касаеща критерия за подбор. По силата на чл. 70,
ал. 7 т. 3 от ЗОП, начинът на определяне на оценката по всеки показател в
методиката трябва да осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. В конкретния случай
по отношение на посочените показатели ОПК (професионален капацитет на
участника) нито участниците, нито комисията, са били обезпечени с достатъчно
информация относно това, кои обекти ще бъдат възприети за сходно строителство.
В допълнение, по отношение на подпоказател ОПКЗ - професионална
компетентност на Технически ръководител е допусната неяснота. Възложителят е
допуснал възможност за различно оценяване по отношение на посочения
подпоказател при посочване на 3 завършени обекта. Въпросният брой обекти е
включен в категорията за присъждане както на 6 точки, така и за присъждане на 8
точки съгласно Методиката за оценка. Видимо, това представлява пропуск на
възложителя, вследствие на който при доказване на опит с еднакъв брой обекти,
участниците биха могли да получат различен брой точки. Така посочената скала за
оценка е двусмислена и предполага различно тълкуване при извършване на
оценяването. Това обстоятелство се потвърждава от факта, че по отношение на
останалите два подпоказатели - ОПК1 и ОПК2 скалата за присъждане на точки е
формулирана по обективен начин, поради което остава неясна причината за подобна
формулировка по отношение на подпоказател ОПКЗ.
УО на ОПРР е приел в Решението, че оперативната
самостоятелност на възложителя не е неограничена и същата следва да се проявява
в рамките и пределите на установените нормативни правила. Формулираните от
страна на възложителя показатели за оценка трябва да отговарят на изискванията
на чл. 70, ал, 7 от ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на изпълнение по
обективни критерии, за които участниците са предварително информирани, при
условията на реална конкуренция. Неясните и неточни указания в методиката за
оценка не осигуряват възможност да бъдат обективно сравнени и оценени
техническите предложения в офертите, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т.
2 от ЗОП. Определянето на незаконосъобразна методика има разубеждаващ ефект по
отношение на потенциалните участници в поръчката и създава предпоставки за
субективно оценяване. Тези предпоставки в съвкупност обективират наличие на
допуснато от страна на възложителя Община Велико Търново нарушение.
Относно нарушението по т. 1.3.2 от Решението за незаконосъобразна методика:
В Методиката за оценка
възложителят Община Велико Търново е включил дискриминационни и завишени
изисквания, както следва:
-
По отношение на проектант по част „Пътна" и проектант по част
„Геодезия" възложителят е поставил изискване да притежават пълна
проектантска правоспособност, без да е посочено уточнението "или
еквивалент" и без да е посочено как ще се третират чуждестранни участници.
По този начин възложителя е възпрепятствал участието на експерти, притежаващи
чуждестранно образование. Наред с това, изискването за пълна проектантска
правоспособност на етап подаване на оферти обезсмисля приложимостта на чл. 60,
ал. 1 от ЗОП, съгласно който е възможно представяне на регистрация на
изпълнител в държавата в която е установен, когато наличието на регистрация е
определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената
поръчка. Така формулиран, критерият е дискриминационен и пряко препятства
участието на чуждестранни лица, които са придобили правоспособност извън
България.
- По отношение на
проектант по част „Пътна" и проектант по част „Геодезия" - за
доказване на опита на посочените лица възложителят е поставил изискване
обектите да бъдат завършени, т.е. такива, за които е изготвена оценка на
съответствието на инвестиционния проект или е издадено разрешение за строеж.
Възложителят не е допуснал възможността за представяне на еквивалентен
документ, като е приел определение за „завършен обект" съобразно
националната нормативна уредба в България. По този начин възложителят е
ограничил участието на лица, които са изпълнили сходни обекти съобразно
законодателството на чужди държави и е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.
-
Подобен
дискриминативен подход е демонстриран от възложителя и при определяне на
изискванията към проектант по част „Пътна" в частта, касаеща
образователно-квалификационната степен на експерти. Възложителят е заложил
условие експертът да притежава степен "магистър". Посоченото
изискване е в нарушение на § 1 от Допълнителните разпоредби към Закона за
камарата на инженерите и архитектите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП),
съгласно което "проектант" може да бъде физическо лице, притежаващо
диплома от акредитирано виеше училище с професионална квалификация
"архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист",
"строителен инженер" или "инженер" с
образователно-квалификационна степен "бакалавър" или
"магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите,
съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице
с признат проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11,
което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие,
устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата
правоспособност. В Решението на УО на ОПРР са изложени подробни аргументи
относно предвидената нормативна възможност лице с придобита образователна-
квалификационна степен „бакалавър", след акумулиране на необходимия стаж,
да придобие пълна проектантска правоспособност. Предвид това, необосновано
възложителят е ограничил кръга от лица, отговарящи на изискванията за
изпълнение на задълженията на проектант по част „Пътна", до лицата,
притежаващи степен „магистър".
При съобразяване гореизложените
обстоятелства УО ла ОПРР е формирал закономерния извод, че са налице основания
за налагане на финансова корекция: констатирани са нарушения на европейски
разпоредби и на националното законодателство; същите произтичат от действията
на възложителя Община Велико Търново; извършените нарушения имат финансово
отражение - нанесена е вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. В случай че възложителят Община Велико Търново беше
спазил стриктно и последователно изискванията на приложимите разпоредби, в
обществената поръчка биха могли да участват много по-широк кръг от кандидати,
като това би довело до по-ефикасно разходване на предоставените от Европейския
съюз финансови средства (от поканените за участие три субекта, оферти са подали
само два). Заложените критерии за подбор и незаконосъобразната методика са
имали разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата.
Посоченото е дало основание да се приеме, че ако възложителят не бе допуснал
установените нарушения, то общите разходи по финансиране на дейността биха били
по-ниски, а следователно и разходите за бюджета на Съюза биха били по-малки.
С оглед на това е било прието, че предоставянето на безвъзмездната
финансова помощ е довело до извършването на неоправдан разход по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Обстоятелството, че процедурата е
проведена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП - процедура на договаряне без предварително
обявление, не оправдава формулирането от страна на възложителя на
незаконосъобразно изисквания по отношение на участниците в същата. Нещо повече,
провеждането на процедурата по подобен облекчен ред е предизвикано от
предшестващо неуспешно провеждане на открита процедура по възлагане на
обществена поръчка със същия предмет, при включване на същите незаконосъобразни
критерии и методика. В рамките на предходната процедура е била подадена една
оферта, като подалият я участник е бил отстранен от участие, тъй като същият не
е отговарял на заложените от възложителя изисквания. Очевидно, това
обстоятелство не е попречило на възложителя да проведе процесната обществена
поръчка, възпроизвеждайки същите незаконосъобразни изисквания към потенциалните
участници.
Предвид изложеното УО на ОПРР е приел, че финансовото влияние на
нарушенията е в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор
№BG 16RFOPOO1-1.009- 0005-C01-S-06/31.07.2020r., с изпълнител „Пътни строежи - Велико Търново"
АД.
При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно
разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е
настоящия случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този
случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни
и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер в случая е равен на 25%
(двадесет и пет процента) от допустимите разходи по сключения договор с
изпълнител.
Предвид изложеното, законосъобразен е
изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, което
обуславя налагане на финансова корекция. Правилно административният орган е
квалифицирал допуснатите нередности извън първата.
Нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ, тъй
като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на
вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В
случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, от ЗОП, възложителят е
ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по
пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %. В случая
финансовата корекция е определена в размер на 25 % върху стойността на
допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор.
Липсата на първото нарушение, не е
основание за отмяна на акта, тъй като другите констатирани нарушения обосновават
налагането на финансова корекция в посочения от УО размер.
Съгласно член 6 от Регламент №1303/2013
операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни
фондове, съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право,
свързано с прилагането му. Това значи, че тогава, когато даден икономически
оператор е бенефициер на безвъзмездна помощ от тези фондове, той е длъжен да
осъществява всяко действие, чрез което изпълнява финансираната операция, в
съответствие с правото на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че
„нарушаването от получателя на субсидия от ЕФРР в качеството му на възлагащ
орган на правилата за възлагане на обществени поръчки за услуги с цел
осъществяване на субсидираната дейност води до неоправдан разход и в този
смисъл нарушава бюджета на Съюза“, както и че „дори нередности без точно
финансово изражение могат в значителна степен да засегнат финансовите интереси
на Съюза“ – решение от 21 декември 2011 г., l'Indre, С-465/11, EU:C:2011:867,
т. 46 и 47 и цитираната там практика. В решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14,
EU:C:2016:562, точка 45, Съдът на
Европейския съюз приема,
че „неспазването на
правилата за възлагане
на обществени поръчки
съставлява нередност по
смисъла на член
2, точка 7 от Регламент
№1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение
върху бюджета на съответния фонд“.
При отчитане на горното разбиране на Съда
на Европейския съюз за елемента на фактическия състав на нередността – вредата,
и при отчитане на доказаните нарушения на приложимото право, регламентиращо
обществените поръчки, не може да се изключи възможността допуснатите от жалбоподателя
нарушения, които в своя обобщен вид необосновано ограничават участието на
стопанските субекти в процесната обществена поръчка да имат отражение върху
бюджета на съответния фонд именно чрез необоснованото ограничение, защото ако
то не съществуваше е възможно и други потенциални участници да се участват в
обществената поръчка и да предложат на бенефициера много по-добра оферта.
По изложените съображения обжалваното Решение № РД-02-36-458/24.03.2021г. на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. е законосъобразно, извън т. 1.1, независимо от което
обаче предвид съвкупната за нарушенията финансова корекция от 25%, следва да
бъде потвърдено.
При този изход на делото основателно се
явява искането на ответника за присъждане на разноски. Претендираните от него разноски в
списък с разноските /л. 226 от делото/ са в размер на 5672,70 лв. за заплатен
адвокатски хонорар по фактура № **********/12.05.21г., доказваща заплащането му
/л. 227 от делото/. Жалбоподателят не прави възражение за прекомерност.
Воден от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, Административен съд
Велико Търново, пети състав
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велико Търново, пл. Майка България № 2 срещу
Решение № РД-02-36-458/24.03.2021г. на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. относно приключване на сигнал за
нередност с рег. № 1655 от Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР във
връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на „Договаряне без
предварително обявление“ по ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на
Инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор по проект „Интегриран
градски транспорт на град Велико Търново“, по обособени позиции: Обособена
позиция № 5 Инженеринг на обект „Изграждане на буферен паркинг „Френхисар“.
ОСЪЖДА Община Велико Търново, пл. Майка България № 2 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий“ 17-19 разноски за адвокатско
възнаграждение по делото в размер на 5672.70 /пет хиляди шестстотин
седемдесет и два лева и седемдесет стотинки/ лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от
съобщаването му на страните по реда на чл. 138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: