Р Е Ш Е Н И Е
№ 383, година 2017, 17. 11. гр. Бургас
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
БУРГАСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, първо гражданско отделение, в публично заседание осемнадесети октомври, две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вела Стайкова
секретар Жанета Граматикова, постави на разглеждане гр. дело № 739, по описа на БОС за 2016 г. и за да се произнесе съобрази, следното:
Производството е образувано по искова молба на Р.Г.Д., ЕГН ********** и А.Т.Д., ЕГН **********, двамата с постоянен адрес: гр. Н., ул. „Д.“ № **, чрез адв. Росен Атанасов Диев, гр. Бургас, ул. „Св. Климент Охридски“ № 1, ет. 2, против Д.А.М., ЕГН **********, гр. Н., ул. „М.“ № **, за приемане за установено, че ищците не дължат на ответника, в качеството му на нов взискател – цесионер, сумата 164939, 17 лв. поради неизпълнение на задължението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, от първоначалния взискател – А. Д. М.. При евентуалност, е предявен иск, за приемане за установено, че ищците не дължат изпълнение на ответника, за сумата 12000 евро- левова равностойност на 23469, 96 лв. ведно със законната лихва върху тази сума, в размер на 10896, 04 лв. , считано от 06.10.2011г. – дата на издаване на Заповед за незабавно изпълнение № 947, по ч.гр.д. № 1057/11г. на НРС, до 22. 04. 2016г. – дата на депозиране на исковата молба, тъй като същата е изначално договорена, като насрещна материална облага/лихва/ за ползването на заетата сума от 50000 евро, с левова равностойност 97791, 50 лв. с основна цел – заемателят и първоначален взискател, в изп. производство, А. Д. М., да реализира доходи от предоставените средства, без да притежава лиценз за извършване на дейност на банково кредитиране, като по този начин е осъществил, от обективно и субективна страна, състав на престъпление по чл. 252, ал.2, вр. ал. 1, вр. чл. 26 от НК. Претендират се разноски. Приложени са и са ангажирани доказателства.
В съдебно заседание ищците, чрез процесуален представител, поддържат предявените искове и направените доказателствени искания.
Ответникът, редовно призован, се явява лично и с процесуални представители. Оспорва исковете, поддържа възраженията, формулирани в отговора на исковата молба.
Бургаският окръжен съд, като съобрази предявените искове, направените възражения, срещу тях, приетите доказателства и закона, намира за установено, следното:
Приети за разглеждане са искове, с правни основания- чл. 124, ал.1 във вр. с чл. 439 от ГПК.
Ищците сочат, че са издали, в полза на А. Д. М., запис на заповед, с който са се задължили да му платят на падеж – 08. 10. 2010г. сумата 62000 евро. За тази сума, А. М. се е снабдил с изп. лист, въз основа на издадена заповед № 947/ 06. 10. 2011г. по ч.гр.д. № 1057/ 2011г. на НРС. Въз основа на издадения изп. лист, последователно са образувани изп. дела, като последното е с № 620/ 2014г. на ЧСИ Делян Николов. В хода на изп. дело, ищците установяват, че А. М. е починал на 21. 11. 2015г. и са поискали от ЧСИ спиране на изп.дело, поради липса на активно легитимиран взискател. Изпълнителното производство е било спряно, на основание чл. 432, т. 3 във вр. с чл. 229, ал. 1, т. 2 ГПК. Последвало е конституирането на ответника, като взискател, с постановление на ЧСИ от 24. 02. 2016 г. в качеството му на цесионер на А. М..
Ищците уточняват основанията си за допустимостта на предявения отрицателен установителен иск, с факта, че цесията въз основа на която, ответникът е конституиран, като взискател, е с дата, след приключване на съдебното дирене, в производството, по което е издадено изпълнителното основание. Намират, че след като цесията не им е била съобщена, от стария кредитор, тя не е породила действие, спрямо тях и те не дължат на конституирания нов взискател – цесионер. Считат нормата на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД за императивна, недаваща възможност на цедента да делегира това свое задължение на цесионера и последният не може валидно да извърши това съобщение на длъжниците. Твърдят, че техният кредитор А. М., не им е съобщил за извършената цесия, в изпълнение на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД и съгласно поетото от него, задължение с договора за цесия- чл. 4, ал. 1, не е предприел действия за тяхното уведомяване, лично и затова договорът за цесия не е обвързващ за тях. Поради това, те считат, че не дължат изпълнение на ответника, в качеството му на новоконституиран взискател по изп. дело, още повече, че при искането му за конституиране в изпълнителния процес, не са били представени доказателства за извършено уведомяване на длъжниците- ищци, за цедиране на вземането.
Ищците намират още, че адвокатът, поискал възобновяване на изп. производство, не е упълномощен надлежно и конкретно за извършване на такова действие, в това изпълнително производство, не е уточнен начина на представителство, за да бъде направен извод, че адвокатът има самостоятелни правомощия, въз основа на представеното пълномощно, при изброени повече от един адвокати.
Искът, при условие на евентуалност, е предявен на основание на друг новонастъпил, според ищците, факт- Постановление за прекратяване на наказателно производство на Окръжна прокуратура –Бургас, поради настъпила смърт на А. М., с което считат, че е безспорно установено, че предоставяйки заеми, срещу уговаряне на лихва, е осъществен съставът на престъпление по чл. 252, ал. 2 вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. В тази връзка, ищците твърдят, че вземане, което произтича от реализирани приходи от осъществена престъпна дейност, не може да бъде предмет на облигационно правоотношение, поради неговата нищожност, на основание чл. 26, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, като противоречащо на морала, осигуряващо несправедливо облагодетелстване. В случая, така би се облагодетелствал ответникът, ако получи сума, над реално дължимата – 50000 евро/ 97791, 50 лв./- 12000 евро/23469, 96 лв./ представляваща уговорена, по престъпен начин, лихва от починалия цедент. Намират, че тази сума – 12000 евро, ведно с натрупаната върху нея, лихва, не е дължима, по силата на юридически факт, настъпил след влизане в сила на издадената заповед за изпълнение по ч.гр.д. № 1057/11 г. на НРС и този факт е посоченото Постановление на БОП от 24. 03. 2016г. с което е установено престъпление.
С депозирания отговор, по реда на чл. 131 от ГПК, ответникът, чрез адв. Милена Тончева, гр. Бургас, ул. „Охрид“ № 5, ет. 2, оспорва исковете, като недопустими, защото счита, че въведените от ищците фактически твърдения, свързани с договора за цесия, конституиране на нов взискател и липсата на уведомяване, по смисъла на чл. 99, ал. 4 от ЗЗД, не представляват факти, погасяващи изпълняемото право, за да бъдат предмет на разглеждане, в предявения иск, по чл. 439 от ГПК. Намира, че в изпълнителното производство, съдебният изпълнител е този, който преценява настъпилото действие на цесията, с оглед разпоредбата на чл. 99, ал. 4 от ЗЗД и от неговата компетентност е конституирането на страните.
Направен е извод за липса на правен интерес у ищците от водене на иск, по чл. 439 от ГПК, за сумата 164939, 17 лв. поради което, производството следва да бъде прекратено.
По отношение на втория иск, предявен като евентуален, ответникът също сочи липса на правен интерес, защото твърдението, че част от вземането е уговорено, като лихви, не е новонастъпил факт. Считат, че ако действително, такива лихви са били договорени, то това е било известно на ищците, още при издаването на записа на заповед и преди провеждането на заповедното производство. В тази връзка, добавя, че постановлението на БОП, от 28. 03. 16 г. дори и ако бъде квалифицирано, като нов факт, по аргумент на чл. 300 от ГПК, не е задължително и обвързващо за гражданския съд, относно изводите за виновността на дееца. Това го прави неотносимо, към основателността и изпълняемостта на процесното вземане и не е от категорията на предвидените в чл. 439 ГПК, факти, което прави и този иск- недопустим.
Ответникът, оспорва твърдението на ищците, че част от сумата по записа на заповед, представлява лихви, но сочи, че ако наистина сумата е договорена така, то ищците са можели да посочат този факт, още в срока за възражение, по чл. 414 от ГПК. Понастоящем, това право, намира за преклудирано.
Ответникът оспорва исковете и като неоснователни.
По отношение на първия иск, твърди, че ищците са били уведомени за цесията, в изпълнение на чл. 99, ал. 4 от ЗЗД, лично от цедента А. М.. Сочи, че поради състоянието на цедента, уведомленията, са били връчени от съдебния изпълнител, а ако е имало забавяне на връчването, то е било, поради тежкото здравословно състояние на цедента, още повече, че няма законови изисквания за срок на това връчване. Уточнява, че уведомлението е връчено на ищеца на 05. 01. 2016г. но той е отказал да го получи, а на ищцата е връчено, чрез залепване, след като е била търсена, в продължение на един месец. Конституирането на ответника, като страна в изп. производство, е станало след връчването на уведомленията, с постановление от 24. 02. 2016г. По отношение на редовното връчването на уведомленията, ответникът сочи произнасяне с решение на БОС по гр.д. № 768/16г.
Намира, че искът не е уточнен, по размер, предвид качеството на му на наследник, по закон, на цесионера, което му дава право да бъде конституиран, в изпълнителния процес, в това негово качество.
Искът, предявен, при евентуалност, е оспорен, като неоснователен, като е оспорено твърдението, че със записа на заповед е обезпечен договор за заем, сключен с А. М. и с него са били уговорени лихви. Сочи, че вземането произтича от издаден от ищците запис на заповед, с който са се задължили да заплатят на А. М., сумата 62000 евро. ЗЗ е абстрактна сделка и само по твърденията на ищците, не може да се приеме, че обезпечава изпълнението на каузална сделка и че част от сумата е задължение за лихви, според ответника, още повече, че липсват писмени доказателства, в подкрепа на такива твърдения.
Следващият аргумент за неоснователност на този иск, е че цитираното постановление на прокуратурата, не би могло да се приеме за новонастъпил факт, за това, че мотивите му не са обвързващи за съда, за да приеме, че действително, фактическата обстановка, по делото е такава, каквато е описана от прокуратурата. В случая, се касае за постановление за прекратяване на наказателно производство, по отношение на което, нормата на чл. 300 от ГПК не намира приложение, същото не е задължително за гражданския съд и не съставлява доказателство, не може да служи, като източник на доказателствени и правни изводи, относно авторството на деянието, противоправността му и вината на дееца. Ответникът подчертава, че постановлението на прокуратурата обективира факти, настъпили назад във времето, които не са от категорията на предвидените в чл. 439 от ГПК. Оспорени, като неверни и необосновани, са сочените в постановлението, фактически констатации, подкрепени само от свидетелски показания на хора, по отношение на които са заведени дела за връщане на дължими суми.
Ответникът счита за неотносимо, към това производство и неоснователно, направеното оспорване, като ненадлежно, на упълномощаването на процесуалния представител на цесионера, за възобновяване на изпълнителното производство. Счита, че това не са факти, от категорията на чл. 439 от ГПК. Относно неоснователността на това възражение, се позовава на текста на чл. 39, ал. 2 от ЗЗД. Представени са доказателства. Претендират се разноски.
За доказване на предявените искове, по делото са приети писмени и гласни доказателства.
От приетите, неоспорени писмени доказателства, съдът приема за доказано, че срещу ищците има образувано изпълнително производство № 20148040040060020 на ЧСИ Делян Николов, с първоначален взискател А. Д. М., който е починал на 21. 11 . 2015г. и на негово място е конституиран, като взискател – ответника, в качеството му цесионер на първоначалния взискател. Това е станало с постановление на ЧСИ от 24. 02. 2016г. получено от ищците на 01. 03. 2016г.
Първият от предявените искове е за приемане за установено, че ищците не дължат на ответника, в качеството му на нов взискател – цесионер, сумата 164939, 17 лв. поради неизпълнение на задължението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, от първоначалния взискател – А. Д. М..
Съдът е приел този отрицателен установителен иск за допустим, предвид посочения правен интерес на ищците. Видно от представените писмени доказателства, от ответника, първоначалният взискател А. М., на 13. 03. 2915г. му е цедирал вземането си по запис на заповед от 08. 10. 2008г. издаден от ищците. Със записа на заповед, ищците са се задължили да изплатят на А. М., сумата 62000 евро на 08. 10. 2010г. и както става ясно от исковата молба, вземането по записа на заповед е предмет на изпълнителното дело, посочено по- горе. За да докажат, че не дължат на новоконституирания взискател, ответниците твърдят, че първоначалният такъв, не е изпълнил задължението си, по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД- да им съобщи, в качеството им на длъжници, направеното прехвърляне.
Видно от представените, от ответника, писмени доказателства, уведомление по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, до ищците, е изготвено от цедента, с дата – 12. 03. 2015г. и са правени опити, то да им бъде връчено, чрез съдебен изпълнител: чрез залепване, чрез оформяне, при отказ да бъде получено.
За доказване на направеното оспорване, от ищците, на подписа на цедента, под договора за цесия, приемо- предавателния протокол и на подписа на същия на уведомленията , по чл. 99, ал. 3 от 12. 03. 2015г. , по делото е открито производство по оспорване автентичността на тези доказателства и е допуснато изпълнението на съдебно графически експертизи- първоначална, повторна и тройна. Определението, с което е допусната тройната съдебно- почеркова експертиза, по искане на ищците, е отменено от съда, поради отказ на последните, от това доказателствено искане.
Първоначалната експертиза, изпълнена от в.л. С., след самоотводи на назначените експерти: Дрянков, Желязков и Качикян, намира, че подписите, положени под оспорените- договор, протокол и уведомления от 12. 03. 2015г. най – вероятно не са изпълнени от лицето А. М.. Поради оспорване на тази експертиза, от ответника и формулировката на заключението, съдът е допуснал повторна експертиза, със същите задачи. С повторната експертиза, вещото лице, категорично констатира, че подписът под оспорените доказателства е положен от А. М.. Съдът кредитира заключението на повторната експертиза, като подробно обосновано и категорично, за разлика от първоначалното. Констатациите на повторната експертиза, се потвърждават и от свидетелските показания на разпитаните свидетели, доведени от ответника: Н. Т. и К.Т..
Въз основа на гореизложеното, съдът приема за доказано, че оспорените: договор за цесия, приемо- предавателен протокол и уведомления, до ищците, с дати- 12. 03. 2015г. са подписани от А. М., като цедент и предал, което прави оспорването на тяхната автентичност – недоказано.
Относно изпълнение на изискването на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, съдът намира същото за изпълнено, по отношение на ищците, защото последните са научили за опитите да им бъде връчено съобщението за прехвърляне на вземането на първоначалния взискател, по изп. дело. Срок и специални изисквания, за начина на извършване на такова уведомление, законът не поставя. Следователно, дори и да са научили, в това производство, за направената цесия, прехвърлянето има действие, по отношение на тях, съгласно чл. 99, ал. 4 от ЗЗД. / в този смисъл са решения на ВКС по т.д. № 1711/ 2013г. № 3 от 16. 04. 2014. и №123 от 24. 06. 2009г. по т.д. № 128 2009г. Законовото задължение за уведомяване на длъжниците, в случая- ищците, за направеното прехвърляне, е с оглед на тяхната защита, срещу ненадлежно изпълнение. В процесния случай, безспорно А. М., носител на съдебно признато и неоспорено вземане от ищците, въз основа на издаден запис на заповед от тях, го е цедирал на ответника и е подписал уведомления, до своите длъжници, в изп. производство. От отбелязванията върху представените уведомления, е видно, че са предприети действия, по тяхното връчване. Евентуално, уведомяването им е извършено, както в изпълнителното, така и в настоящото производство, което не може да бъде игнорирано, предвид липсата на поставени специални изисквания на закона за извършване на уведомяването, при подписани уведомления от цедента.
Мотивиран от горното, съдът приема за неоснователен, като недоказан, първият от предявените искове, за приемане на установено, че ищците не дължат изпълнение на ответника по изп. дело № 620/ 2014г, за сумата 164939, 17 лв. , поради неизпълнение на задължението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД и го отхвърля.
Поради отхвърляне на първия иск, следва да бъде разгледан вторият предявен иск, при условие на евентуалност- отрицателен установителен иск, за приемане за установено, че ищците не дължат изпълнение на ответника, по посоченото изп. дело, за сумата 12000 евро, с левова равностойност 23469, 96 лв. ведно със законна лихва върху тази сума, в размер на 10896, 04 лв. считано от 06. 10. 2011г. – дата на издаване на заповедта за незабавно изпълнение, по ч.гр.д. № 1057/11 г. на НРС, поради това, че първата сума е договорена, като насрещна материална облага – лихва , за ползване на заетата сума, в размер на 50000 евро, с основна цел на заемодателя- А. М., да реализира доходи от предоставените средства, без да притежава лиценз за извършване на дейност на банково кредитиране, като по този начин е осъществил, от обективна и субективна страна, състав на престъпление, по чл. 252, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК.
За доказване на твърдението, че сумата по записа на заповед от 08.10.2008г. издаден от ищците е дължима по каузално отношение – договор за заем, в размер на 50000 евро и лихва, в размер на 12000 евро, ищците не сочат и не представят писмени доказателства.
По искане на ищците, са разпитани, доведените от тях, свидетели : Й. и К.. От показанията им, става ясно, че са чували, че А. М. е предоставял заеми на физически лица. Първият свидетел мисли, че на ищеца е предоставена сума, в размер на 50000 евро и Д. му е казал, че сумата е получена срещу голяма лихва и може би, за година трябва да му върне 12000 евро. Вторият свидетел – К., познава А. М. – бегло и знае, че Р./Д./ е взел с лихва пари, от него. Знае за проблема от 2009-2010г. и че по принцип, Д. е искал да строи и за това са му трябвали пари, но не може да каже, за какво са употребени парите, които е взел. Знае, че взетата сума е около 50000 евро , а трябвало да върне и 12000 евро- лихви.
Съдът е допуснал, до разпит тези свидетели, с оглед доказване на твърдяната престъпна дейност на А. М., но дори и последният да е давал заеми, то в процесния случай, за доказване на наличие на каузално отношение- договор за заем, сключен с ищците за сума от 50000 евро, при лихва от 12000 евро, са необходими писмени доказателства, каквито в процеса не са събрани. Свидетелските показания, в случая, са недопустими за доказване на договор, на стойност над 5000 лв. , съобразно нормата на чл. 164, ал. 1, т. 3 от ГПК.
Предвид горното, съдът приема за недоказани, твърдяните договорни отношения, от ищците, въз основа на които е предявен разглежданият евентуален иск. При недоказан договор за заем, в размер на 50000 лв. няма как да бъде прието за установено, че ищците не дължат лихва, в размер на 12000 евро, върху тази главница. Писменото доказателство, за налични отношения между А. М. и ищците, е неоспореният запис на заповед, от 08.10. 2008г. за дължима сума, в размер на 62000 евро. Това е доказателството за налична търговска сделка.
Мотивиран от гореизложеното, съдът приема и вторият от предявените искове, за недоказан, както по отношение на наличие на договор за заем, с договорена лихва, така и че тази лихва, е изначално договорена, като насрещна материална облага, с основна цел на заемодателя, да реализира доходи, без да притежава лиценз за извършване на банково кредитиране, осъществявайки състав на престъпление, по чл. 252, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Представеното постановление за прекратяване на наказателно производство от 24. 03. 2016г. не доказва сключването на договор за заем, за посочената сума и лихва, в размер на 12000 евро, който договор , представлява деяние, с което е осъществен съставът на посоченото престъпление, от страна А. М.. За гражданския съд е задължителна влязлата, в сила, присъда на наказателния съд, каквато в случая липсва. Поради това, съдът следва да отхвърли, като недоказан и вторият иск, предвид изложеното по- горе, по отношение на сумата 12000 евро- твърдяна договорна лихва, както и за сумата 10896, 04 лв. – законна лихва, върху договорната такава, считано от 06. 10. 2011г. – дата на издаване на заповедта за незабавно изпълнение, по ч.гр.д. № 1057/11 г. на НРС, до 22. 04. 2016г. – дата на депозиране на исковата молба, в настоящото производство.
На ответника, следва да бъдат присъдени направените разноски, в размер на 5936, 16 лв. включваща: 5500 лв. –адвокатски хонорар и 436, 13 лв. – възнаграждение за вещо лице.
Водим от гореизложеното, БУРГАСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ, като недоказани, предявените отрицателни установителни искове от Р.Г.Д., ЕГН ********** и А.Т.Д., ЕГН **********, двамата- с постоянен адрес: гр. Н., ул. „Д.“ № **, чрез адв. Росен Атанасов Диев, гр. Бургас, ул. „Св. Климент Охридски“ № 1, ет. 2, против Д.А.М., ЕГН **********, гр. Н., ул. „М.“ № **, за приемане за установено, че ищците не дължат на ответника, в качеството му на нов взискател – цесионер, сумата 164939, 17 лв. поради неизпълнение на задължението по чл. 99, ал. 3 от ЗЗД, от първоначалния взискател – А. Д.М., както за приемане за установено, че ищците не дължат изпълнение на ответника, за сумата 12000 евро- левова равностойност на 23469, 96 лв. ведно със законната лихва върху тази сума, в размер на 10896, 04 лв. , считано от 06.10.2011г. – дата на издаване на Заповед за незабавно изпълнение № 947, по ч.гр.д. № 1057/11г. на НРС, до 22. 04. 2016г. – дата на депозиране на исковата молба, тъй като същата е изначално договорена, като насрещна материална облага/лихва/ за ползването на заетата сума от 50000 евро, с левова равностойност 97791, 50 лв. с основна цел – заемателят и първоначален взискател, в изп. производство, А. Д.М., да реализира доходи от предоставените средства, без да притежава лиценз за извършване на дейност на банково кредитиране, като по този начин е осъществил, от обективна и субективна страна, състав на престъпление по чл. 252, ал.2, вр. ал. 1, вр. чл. 26 от НК.
ОСЪЖДА Р.Г.Д., ЕГН ********** и А.Т.Д., ЕГН **********, двамата- с постоянен адрес: гр. Н., ул. „Д.“ № **, чрез адв. Росен Атанасов Диев, гр. Бургас, ул. „Св. Климент Охридски“ № 1, ет. 2, да заплатят солидарно на Д.А.М., ЕГН **********, гр. Н., ул. „М.“ № **, сумата 5936,16 лв./пет хиляди деветстотин тридесет и шест лв. и тринадесет ст./ - разноски.
Решението подлежи на обжалване, с въззивна жалба, пред БАС, в двуседмичен срок, от връчването му на страните.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: