№ 312
гр. Плевен, 12 юни 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - гр. Плевен, втори касационен
състав, в открито съдебно заседание на девети юни две хиляди и двадесета година в състав:
Председател:Даниела
Дилова
Членове: Цветелина
Кънева
Венелин Николаев
при секретаря Цветанка Дачева и с участието
на прокурор от Окръжна прокуратура-Плевен Иво Радев, като разгледа докладваното
от съдия Николаев касационно административно-наказателно
дело №266 по описа за 2020 г. на Административен съд - Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 63, ал. 1, изр. 2 ЗАНН, във връзка с чл. 348 НПК
и чл. 208 и сл. АПК.
С Решение без номер от 14.01.2020г.,
постановено по н.а.х.д № 1880/2019 г., Районен съд – Плевен е потвърдил
наказателно постановление № 2019-0048439 от 26.08.2019 г. на Директора на
Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч, Плевен,
със седалище Русе към ГД "Контрол на пазара" към Комисия за защита на
потребителите, с което на "Българска телекомуникационна компания"
/БТК/ ЕАД, с ЕИК ***, с представляващ А.И.Д., ЕГН **********, на основание чл. 27, чл. 28, чл. 53 и чл. 83 от ЗАНН
и чл. 233, ал. 2 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ е наложена имуществена санкция в размер на 1000
лева за нарушение на чл. 68в, във
връзка чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите за това, че при извършена проверка на20.09.2019 г. в
магазин "Виваком 5204" в гр. Плевен, на пл.“Данаил
Попов“ стопанисван от търговеца, във връзка с постъпила жалба вх. № Р-03-1139/19.09.2018
г. е установено, че "БТК" ЕАД прилага заблуждаваща нелоялна търговска
практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1
от ЗЗП, тъй като е в противоречие с
изискването за добросъвестност и
професионално компетентност без наличие
на правно основание и без наличие на сключен срочен договор за продажба на
устройство, дружеството начислява и изисква от потребителя да заплати неустойка
за предсрочно прекратяване на договор за устройство, като по този начин
търговецът има за резултат и е възможно да има за резултат вземането на решение
от страна на потребителя за заплащане на
изисканата от търговеца неустойка, каквото решение потребителят не би взел без
прилагането на описаната по- горе нелоялна търговска практика.
Срещу постановеното решение е подадена
касационна жалба от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, чрез
юрисконсулт Я.И., който счита същото за неправилно, поради противоречие с материалния закон,
процесуалния закон, противоречие с целите на закона и необоснованост. Твърди,
че в обжалваното решение се възпроизвеждат неправилните фактически констатации,
изложени в процесното наказателно постановление на
КЗП.
Сочи, че Н.К.е била абонат на мобилна услуга с номер
*********, съгласно сключен договор на Тарифен план VIVAKOM SMART, като към
договора е предоставена субсидия за закупуване на електронно устройство на
преференциална цена с отстъпка. Поради предсрочното прекратяване на договора са
начислени неустойки, в съответствие с клаузите описани в него.
Счита, че районният съд не е взел предвид в
решението си и не е обърнал внимание дали са осъществени всички елементи от
фактическия състав на твърдяното нарушение. Твърди, че в мотивите на районният съд липсват основания за наличието
на основните елементи на състава на една нелоялна търговска практика – същата
да води до съществено изменение на икономическото поведение на средните потребители
и че не е ясно защо приема, че при така предоставената информация средният
потребител не би взел решение да закупи устройството. Посочва, че за да бъде
определена като нелоялна дадена търговска практика, един от критериите е, че
същата трябва да засяга масовата част от потребителите на търговеца, които
отговарят на посоченото определение, като се отчитат и такива фактори като
разумен, внимателен, средно информиран потребител, притежаващ критично
отношение към информацията, която му се предоставя. Навежда доводи, че в случая
КЗП разглежда само една конкретна жалба, на само един конкретен потребител, без
изобщо да анализира принципното влияние на търговската практика спрямо
потребителите, а квалифицирането на дадена търговска практика като нелоялна
изисква още рекламирането на услугата да е в състояние да предизвика съществено
изменение на икономическото поведение на потребителите, както и че липсва
какъвто и да е анализ на това дали случаят е изолиран, какъв реален брой
потребители са засегнати от тази търговска практика. Счита, че районният съд не
е подложил на обстоен анализ фактите по делото, а е приел за установено
описаното в наказателното постановление и го е възпроизвел в решението си,
както и че в мотивите на районния съд, доколкото изобщо са налице такива,
изцяло липсват основания за наличието на основните елементи от състава на
посоченото нарушение. Твърди, че при разглеждане на дела по оспорени НП
районният съд е винаги инстанция по същество, поради което следва да провери
дали правилно е приложен както процесуалния, така и материалния закон,
независимо от основанията, посочени от жалбоподателя, а в решението си Районен
съд – Плевен не е изложил аргументи по въпроса дали са налице или не
процесуални нарушения при издаване на процесното
наказателно постановление. На следващо място счита, че размерът на санкцията е
прекомерен и следва да бъде намален до предвидения в закона минимум. В
заключение моли съда да отмени решението и наказателното постановление,
алтернативно-да намали наложената санкция до нейния минимум.
В съдебно заседание касаторът
не изпраща представител и не взема становище по съществото на спора.
Ответникът по касационната жалба – Комисия за
защита на потребителите, РД Русе, е депозирал по делото писмено становище, с
което моли да бъде оставена касационната жалба без уважение. Счита, че
районният съд е обсъдил подробно всички доказателства и всички доводи, наведени
от страните, като се е произнесъл с мотивирано и законосъобразно решение.
Счита, че не са извършени нарушения на материалния закон и на процесуалните
правила, както и че въззивният съд е направил
правилна преценка относно събраните по делото писмени и гласни доказателства, а
констатираното нарушение, за което е санкционирано дружеството, е установено и
доказано. Моли решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
В съдебно заседание ответникът не изпраща
представител.
Представителят на Окръжна прокуратура Плевен
дава заключение за неоснователност на касационната жалба.Счита, че решението на
първоизнастционният съд е правилно и законосъобразно
и следва да бъде оставено в сила.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е
неоснователна.
С оспореното решение съдът е приел за
установено, че Акт за установяване на
административно нарушение №К-0048439 от 24.04.2019г. е съставен от Г.П.К.в
присъствие на свидетеля по установяване на нарушението - С.Н.Н., във връзка
с извършена на 20.09.2018
г. проверка в магазин „Виваком
В жалбата от потребителката С.Н.Н.се
излагали твърдения, че е имала сключен договор за мобилна услуга с краен срок
до 30.08.2018 г., който договор бил прекратен от нея месец по-рано, за което
същата получила покана ( № **********/28.08.2018 г.) за погасяване на
просрочени задължения в размер на 144,05 лв. Сумата била сформирана като сбор
от начислените от оператора неустойки, а именно - неустойка за предсрочно
прекратяване на договора за мобилни услуги и неустойка за закупено мобилно
устройство. В тази връзка потребителката отправила възражение, че не е
закупувала мобилно устройство от оператора и
в подкрепа на тези свои твърдения приложила към жалбата си Допълнително
споразумение към Договор за електронни съобщителни услуги. От допълнителното
споразумение се установява, че страните
са се договорили за продължаване на срока за договора и за нов тарифен план - „Vivacom Smart M",
както и за четири допълнителни услуги,
предоставени към съответният абонатен
номер на К., а именно - допълнителен пакет „Неограничени минути“ и три допълнителни пакета „Удвоени МВ на
максимална скорост SMART“.
Споразумението
било сключено съгласно условията на действаща към онзи момент промоция с
наименование „Юнска промоция Smart
Предвид на така депозираната от Н.К.жалба и изложените обстоятелства в нея, на 20.09.2018 г. длъжностни лица на КЗП - РД
Русе - актосъставителя и свидетел Г.П.К.в присъствие на свидетелката по
установяване на нарушението - С.Н.Н., извършили проверка в магазин „Виваком
В резултат на това,
на 11.10.2018г. упълномощен представител на оператора е представил в КЗП
становище по жалбата на потребителката, Допълнително споразумение от 30.08.2016
г., месечна такса от 08.08.2018 г., които са приети с
ППД № К-0105857. От страна търговеца не е представено копие на договор,
споразумение или друг документ, доказващ, че потребителката е закупила
въпросното устройство, за което „БТК“ ЕАД изисква от нея да бъде заплатена
неустойка. В становището на търговеца се сочело, че при сключване на
споразумението на 30.08.2016 г., на жалбоподателката било представено субсидирано устройство на
стойност 110,00 лв., а именно - GSM LENOVO VIBE C DUAL SIM, със съответен сериен номер, чиято редовна цена възлизала
в размер на 199,90 лв. С оглед на това, в месечна сметка от 08.06.2018 г. било
начислено задължение в размер на 142,96 лв., в което била включена и
неустойката за предсрочно прекратяване на договора - за устройството.Предвид
така установените факти, на търговеца била предоставена възможност в срок до
18.10.2018 г. да предостави документ или друго надлежно доказателство,
удостоверяващо, че посоченото в становището устройство действително е
респективно закупено от К..
На 18.10.2018 г. с
ППД № К-0114360 постъпили Фискален бон 30.08.2016 г. на стойност 89,90
лв.; Справка за отстъпка от устройството към съответният мобилен номер, мобилно
устройство GSM LENOVO VIBE C DUAL SIM със съответен
сериен номер, цена на устройството: 199,00 лв., отстъпка 110,00 лв.; Гаранционна карта с модел на продукта, на име
на клиента - Н.К.. Върху приложената от „БТК“ ЕАД гаранционна карта обаче
липсвал подписът на потребителката, а търговецът не е представил друг документ, доказващ, че въпросното устройство е закупено и/или
получено от жалбоподателката. Следователно претендираната от оператора неустойка за коментираното
по-горе мобилно устройство се основава само и единствено на издадения на
30.08.2018 г. фискален бон.
Според общото
договорно законодателство на РБългария, за да са
налице основания за начисляването, респективно за претендирането на неустойка
от вида на коментираната дължима за цялостно или частично неизпълнение на
договорни задължения, то страните следва да са уговорили такава в договора,
респ. споразумението. Тоест, наличието на фискален бон в случая не било
достатъчно и не е довело до наличие на
правно основания на търговеца да начислява и да изисква от потребителката
заплащане на неустойка за предсрочно прекратяване на договор за продажба на
мобилно устройство, доколкото от гореизложеното е видно, че такъв срочен
договор страните не са сключвали. „БТК“ ЕАД
в настоящият случай е приложил
заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68г, ал.1 от
Закона за защита на потребителите, тъй като е в противоречие на изискването за
добросъвестност и професионална компетентност, без наличие на правно основание
и без наличие на сключен срочен договор за продажба на устройство, дружеството
е начислило и изисква от потребителя да заплати неустойка за предсрочно
прекратяване на договор за устройство, като по този начин търговецът е възможно
да има за резултат вземането на решение от страна на заплащане на изискваната
от търговеца неустойка, каквото решение потребителят не е бил взел, без
прилагането на описаната по-горе нелоялна търговска практика.
Нарушителят е
установен на 28.05.2019 г., когато актосъставителят
бил уведомен с писмо вх. № Р-01-391/28.05.2019 г. на РД - Русе на КЗП за
решение по протокол №2/07.02.2019г. и за издаване на Заповед № 428/27.05.2019г.
за това, че е налице нелоялна търговска практика.
След установяване на
нарушителя била изпратена до търговеца
покана Р-03-200/10.04.2019 г. за съставяне на АУАН, като било указано на същият
да се яви на 24.04.2019г. в 14:30 ч. /л.22 от делото/. Поканата била получена на 12.04.2019 г., видно от обратна разписка по делото. На
посочената дата се е явило упълномощено лице на търговеца и бил съставен АУАН №
К-0048439, като препис от акта бил
връчен на упълномощеното лице и въз основа
на него било издадено атакуваното пред РС-Плевен наказателно постановление.
Направен е извод, че "БТК" ЕАД
прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал 1 от
ЗЗП,
тъй като е в противоречие на изискването за
добросъвестност и професионална компетентност, без наличие на правно основание
и без наличие на сключен срочен договор за продажба на устройство, дружеството
е начислило и изисква от потребителя да заплати неустойка за предсрочно
прекратяване на договор за устройство, като по този начин търговецът е възможно
да има за резултат вземането на решение от страна на заплащане на изискваната
от търговеца неустойка, каквото решение потребителят не е бил взел, без
прилагането на описаната по-горе нелоялна търговска практика.
Деянието било квалифицирано като
нарушение на чл. 68в, вр. 68г, ал.1 от ЗЗП.
Така изложените в фактически констатации
въззивният съд приел, че се подкрепят от събраните по
делото писмени и гласни доказателства.. Съдът e приел,
че не е извършено твърдяното нарушение на чл.
57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, както и че нарушението на ЗЗП е
ясно и подробно описано. Съдът e приел
още, че нарушението не представлява маловажен случай. Наказващият орган е направил преценка и за
обществената опасност на деянието. Нарушението на чл.68в от ЗЗП е такова на
формално извършване и в закона не е предвиден като елемент от състава на деянието
вредоносен резултат. Не са налице обстоятелства, обуславящи по-ниска степен на
обществена опасност на извършеното административно нарушение в сравнение с
обикновените случаи.
Наложената санкция съдът приел за съответна
на тежестта на нарушението, като взел предвид и засегнатите обществените
отношения, свързани с правото на защита на икономическите интереси на
потребителите.
На тези основания съдът потвърдил оспореното
наказателно постановление.
Касационната инстанция, която се произнася по
наведените в касационната жалба основания за оспорване, намира, че обжалваното
решение е правилно и обосновано на доказателствата по делото. Основното
възражение на касатора в жалбата е свързано с факта,
че липсват основания за наличие на основните елементи на състава на една
нелоялна търговска практика, както и същата да води до съществено изменение на
икономическото поведение на средните потребители, т. е. твърдението е, че не е
налице нелоялна търговска практика. Сочи се общо, че РС не е изложил аргументи
по въпроса дали са налице или не процесуални нарушения при издаване на НП.
Навеждат се доводи за явна несправедливост на наложеното наказание и се
претендира намаляването му до предвидения закона минимален размер.
Противно на заявеното в жалбата, налице са
основания да се приеме, че са налице елементите на състава на нелоялна
търговска практика. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие,
бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение,
включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е
пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или
предоставянето на услуга на потребителите. Според 68г, ал.1 от ЗПП търговската
практика е нелоялна, ако противоречи на
изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или
е възможно да премени съществено икономическото поведение на средния
потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от
потребители. Съществено изменение на икономическото поведение на потребителите
е налице, когато в резултат на използваната практика се намалява значително
способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга,
което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без
използването на тази търговска практика – параграф 13, т.25 отДР
на ЗЗП.
Следователно е осъществен фактическия състав
на чл. чл.68в, във
връзка с чл.68г, ал.1 от ЗЗП.
Касаторът не е посочил конкретни нарушения на процедурата по
съставяне на АУАН и издаване на НП, които счита, че са извършени и които не е
отчел съдът при разглеждане на делото, само общо е посочил, че съдът не се е
произнесъл има ли такива или не. Оплакването е общо, липсва заявено
конкретно/конкретни нарушения на административнопроизводстевните
правила при провеждане на производството пред актосъставителя
и наказващия орган, което е пречка съдът да констатира налице ли са такива или
не. Иначе РС е приел, че при съставяне на АУАН и издаване на НП са спазени
всички разпоредби на ЗАНН и ЗЗП.
Оплакването за явна несправедливост на
наложеното наказание е неоснователно. За извършеното нарушение ЗЗП в чл. 210а предвижда налагането на "имуществена санкция" от 1000 до 30
000 лева. Извършвайки проверка, съдът намери, че наложената на жалбоподателя
санкция от 1000 лева е съобразена с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН,
предвид настъпилите последици от деянието, както и с оглед на факта, че в този
размер административното наказание ще осъществи целите си, установени в чл. 12 от ЗАНН.
Ето защо решението на РС-Плевен, в което
решаващият съд е достигнал до аналогични правни изводи, като валидно, допустимо
и правилно следва да се остави в сила.
С
оглед изхода на делото следва да бъде
уважено своевременно направеното от страна на ответника искане за юрисконсултско възнаграждение. Последното съдът определя на
120 лева на основание чл.63, ал.5 от ЗАНН, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 27е от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Воден от горното и
на основание чл. 63, ал. 1, изр. 2 във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение без номер от 44.01.2020 г., постановено по н.а.х.д
№ 1880/2019 г. на Районен съд – Плевен.
ОСЪЖДА "Българска телекомуникационна
компания" /БТК/ ЕАД, с ЕИК ***, седалище гр. София 1784, бул. „Цариградско
шосе“ да заплати на Комисията за защита на потребителите сумата 120 лева –
възнаграждение за юрисконсулт.
Решението не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.