Р Е Ш Е Н И Е
№ 372
от 07.06.2022 г., гр. Хасково
Административен съд - Хасково, ІІ-и касационен състав, в открито
съдебно заседание на единадесети май, две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА
БАЙНОВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА
ЧИРКАЛЕВА-ИВАНОВА
БИЛЯНА ИКОНОМОВА
като
разгледа АНД /К/ № 208/2022 г. по
описа на Административен съд – Хасково, докладвано от съдия Икономова, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 208 и следващите от АПК.
Образувано
е по касационна жалба на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция
/АДФИ/ срещу Решение № 254/21.12.2021 г. по АНД № 1121/2021 г. по описа на
Районен съд - Хасково. С решението е отменено наказателно постановление /НП/ № 11-01-283/15.09.2021
г. на Директора на АДФИ, с което на Т.Р.М. е наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 415,22 лева /четиристотин и петнадесет лева и двадесет и
две стотинки/ на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/.
В
жалбата са изложени твърдения за отмяна на постановеното съдебно решение.
Твърди се, че е нарушена разпоредбата на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал.
3, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП. Сключени били договори на обща
стойност 34 601,49 лева без ДДС /41 521,79 лева с ДДС/, но не била възложена
обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени
лица. Не били допуснати съществени процесуални нарушения, предпоставка за
отмяна на НП. Правилно била определена и датата на извършването на нарушението,
тъй като на 21.11.2018 г. /датата на фактура за доставяне на резервни части/ е
превишен стойностният праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. Спазен бил и
материалният закон, като при безспорно установена фактическа обстановка
наказващият орган е наложил и съответното административно наказание. Случаят не
бил маловажен, доколкото деянието е застрашило обществените отношения, свързани
с разходване на средства от възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП. Моли
решението да бъде отменено, а НП – потвърдено. Оспорва постановения съдебен акт и в частта с определяне на дължимите
разноски. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две
съдебни инстанции.
В
съдебно заседание касаторът – Директорът на АДФИ, редовно призован, не се
явява. Чрез процесуалния си представител, поддържа изложеното в жалбата. Моли оспореният
съдебен акт да бъде отменен, а НП – потвърдено.
Ответникът
– Т.Р.М., редовно призован, не се явява. Чрез процесуалния си представител,
изразява становище за неоснователност на жалбата.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Хасково, редовно призована, изразява становище за
неоснователност на жалбата.
Административен
съд - Хасково, като прецени събраните по делото доказателства и наведените
касационни основания, прилагайки нормата на чл. 218 от АПК, приема следното от
фактическа и правна страна:
Касационната
жалба е депозирана в законоустановения срок от активно легитимирано лице срещу
акт, който подлежи на оспорване, поради което същата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, тя е неоснователна.
Решението
на Районния съд е валидно и допустимо, доколкото същото е постановено по
подадена в срок жалба срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е извършено от компетентен
съд в рамките на правомощията му.
Районният
съд е установил следната фактическа обстановка: при извършена проверка от
служители на АДФИ на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Х., се
констатира, че на 13.02.2017 г. е сключен договор между дружеството,
представлявано от Т.Р.М., и „Багер-ремонт сервиз“ ООД, с предмет: сервизно
обслужване на машини, собственост на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр.
Х., и/или предоставени му на лизинг или под каквато и да е форма на ползване
със срок на договор 1 г., обща стойност – до 30 000 лева, а при достигането й –
договорът прекратява действието си. Видно от фактури от 12.01.2018 г. ,
18.01.2018 г., 30.01.2018 г., са извършени разходи в общ размер на 4 160,13
лева без ДДС/4 992,16 лева с ДДС/. На 14.02.2018 г. бил сключен нов договор между
същите страни, със същия предмет, стойност и срок, при условието – при
достигане на уговорената стойност действието на договора да се прекрати. Въз
основа на 18 броя фактури се установява извършването на разходи в общ размер на
30 441,36 лева без ДДС/36 529,63 лева с ДДС/ за периода от 27.03.2018 г. до
14.12.2018 г. В справка на дружеството до АДФИ е посочено извършването на
сервизно обслужване на машини, собственост на Водоснабдяване и канализация“
ЕООД, и/или предоставени му на лизинг или под каквато и да е форма на ползване
в общ размер на 34 601,49 лева без ДДС/41 521,79 лева с ДДС/ за периода от
01.01.2018 г. до 31.12.2018 г. За нарушение на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл.
20, ал. 3, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП на представляващия
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Т.Р.М., а именно – „не е приложил
предвидения в закона реда „чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица““, бил съставен акт за установяване на административно
нарушение № 11-01-283/16.03.2021 г. Въз основа акта е издадено оспореното в съдебното
производство НП. Тази фактическа обстановка е установена въз основа на събрания
и кредитиран от РС-Хасково доказателствен материал.
Съдът
констатира, че не са налице основания за отмяна на оспореното съдебно решение.
АУАН и НП са издадени
от компетентни органи, чиято контролна функция е предоставена по силата на чл.
261, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Спазени са сроковете по чл. 261, ал. 1 ЗОП /6-месечният
от деня на откриване на нарушителя/ и по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН /6-месечният за
издаване на НП/. Не са посочени по безспорен начин всички елементи от обективната
и субективната страна на нарушението /чл. 42, т. 3-т. 5 и чл. 57, ал. 1, т.
5-т. 6 от ЗАНН/: Не се установява коя е датата на извършване на съставомерното
по чл. 6 ЗАНН деяние, доколкото веднъж се сочи, че нарушението е извършено на
21.11.2018 г. /превишаване на стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП
съгласно фактура от същата дата/, и втори път се сочи период 01.01.2018 г. до
31.12.2018 г., в който са извършени разходи в общ размер 34 601,49 лева без
ДДС/41 521,79 лева с ДДС/ по два различни договора от 13.02.2017 г. и
14.02.2018 г. с различен период на действие. Липсата на дата и период, в който се
осъществява деянието, е предпоставка за отмяна на НП поради допуснати
съществени процесуални нарушения, ограничаващи правото на защита на наказаното
лице. Препятства се проверката на съда за спазване на 3-годишния срок от
извършване на нарушението по чл. 261, ал. 1 ЗОП, както и изтекъл ли е срокът за
абсолютната погасителна давност по чл. 81, ал. 3 във връзка с чл. 80, ал. 1, т.
5 от НК.
Съгласно чл. 17, ал.
1 ЗОП „възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за
възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това“.
Съгласно чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП „възложителите прилагат реда за възлагане чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените
поръчки имат прогнозна стойност: 2. при доставки и услуги, с изключение на
услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000 лв.“. В конкретния случай
не се оспорва, че Т.Р.М. е имал качеството възложител, поради което и за него са
възникнали разписаните в ЗОП задължения. Не се оспорва и, че сключените от него
договори, в качеството му на представляващ „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД,
са с предмет – услуги.
Съгласно чл. 256, ал.
1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ „възложител, който възложи поръчката при
по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, се
наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен
ДДС, а когато няма писмен договор - глобата е 1 на сто от извършения разход или
от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече
от 10 000 лв“. Към момента на извършване на нарушението, съобразявайки
гореизложеното и чл. 3, ал. 1 ЗАНН, наказанието „глоба“ се налага на
възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в
закона съобразно нейната стойност.
Към настоящия момент
разпоредбата на чл. 256, ал. 1 ЗОП /в сила от 01.01.2020 г./ има следното
съдържание: „възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи
договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с
което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или
2, без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката
при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор -
от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не
повече от 50 000 лв“. Безспорно е в случая, че Т.Р.М. е сключил договори, въз
основа на които са извършени разходи, и се надвишава стойностният праг от 30
000 лева, но, както се сочи и от контролните органи, възлагане чрез обществена
поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица в този
случай е разписано в разпоредбата на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, не и в чл. 20,
ал. 1 и ал. 2 ЗОП съобразно препращането на чл. 256, ал. 1 ЗОП /в сила от
01.01.2020 г./.
Съгласно чл. 256, ал.
2 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ „възложител, който сключи договор,
без да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на
основания за това, или не спази изискването по чл. 99, се наказва с глоба в
размер 10 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече
от 50 000 лв“. Тази норма е отменена към настоящия момент, но с оглед
предвидения в нея размер на административното наказание, същата не е приложима
по аргумент от чл. 3, ал. 2 ЗАНН.
Съгласно чл. 256, ал.
2 ЗОП /в сила от 01.01.2020 г./ „възложител, който възложи обществена поръчка,
като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване
на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл.
20, ал. 3, без да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената
поръчка съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това,
се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, а когато няма писмен договор - от извършения разход или от поетото
задължение за извършване на разход, но не повече от 10 000 лв“. Безспорно е в
случая, че Т.Р.М. е сключил договори, въз основа на които са извършени разходи
и се надвишава стойностният праг от 30 000 лева, но извършеното нарушение,
противно на твърденията на контролните органи, следва да бъде подведено под
санкционната разпоредба на чл. 256, ал. 2 ЗОП, а не - на чл. 256, ал. 1 ЗОП.
Правилно РС – Хасково
е формирал извод за допуснати съществени процесуални нарушения, ограничаващи
възможността на лицето да разбере в какво се изразява неговото неправомерно
поведение, съответно – да организира своята защитна теза. Не се установяват по
безспорен начин съставомерното по чл. 6 ЗАНН деяние, както и елементите от
субективната и обективната страна на нарушението. Поради неяснота относно
осъществилата се в действителност фактическа обстановка се препятства и
проверката на съда дали същата е подведена под релевантния по време, място и
лица материалния закон, вкл. и под правилната санкционна разпоредба.
В оспореното НП е
посочен размер на административното наказание „глоба“ – 415,22 лева, който
съответства на 1 % от стойността на сключения договор с ДДС или извършения
разход. Този размер е абсолютен, въведен от законодателя първоначално с
разпоредбата на чл. 256, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./, а
впоследствие с разпоредбата на чл. 256, ал. 2 ЗОП /в сила от 01.01.2020 г./. Отчитайки
принципите на действие на нормативния акт, действащ към момента на извършване
на нарушението /чл. 3, ал. 1 ЗАНН/, и по-благоприятната за нарушителя норма
/чл. 3, ал. 2 ЗАНН/, наказващият орган е следвало да съобрази, че е налице
законодателна промяна, и при липсата на основания за отпадане на наказуемостта
на деянието да приложи релевантната санкционна разпоредба.
В допълнение следва
да се посочи и, че понятието „възложи поръчката при по-облекчен ред от
предвидения в закона съобразно нейната стойност“ по смисъла на чл. 256, ал. 1
ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ е инкорпорирано в съдържанието на понятието
„сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на
разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20,
ал. 3 ЗОП, без да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената
поръчка съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това“
/чл. 256, ал. 2 ЗОП– в сила от 01.01.2020 г./. В чл. 256, ал. 2 ЗОП е добавено
изрично сключването на договор, което е съществувало като предпоставка за
ангажиране на отговорност по чл. 256, ал. 2 ЗОП, в редакцията, действала към датата,
на която се твърди, че е осъществено нарушението. В нито една от двете алинеи
на чл. 256 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ не се съдържа като основание
за налагането на административно наказание – извършването на разходи.
Последното се изследва единствено при определяне размера на глобата.
Законодателят е
разграничил хипотезите на неприлагане на „предвидения от закона ред“. От
историческото и систематичното тълкуване на чл. 256 ЗОП /във всичките й редакции/
се обуславя извод за неяснота относно приложимостта на нейните две алинеи /ДВ,
бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ - „възложи поръчката при по-облекчен ред от
предвидения в закона съобразно нейната стойност“ и „сключи договор, без да
проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основания
за това“. От словесното описание на нарушението в оспореното НП е видно, че в
случая обществена поръчка за извършването на услуги през 2018 г. изобщо не е
проведена от Т.Р.М., т.е. нарушението е извършено чрез бездействие - не са
предприети предписаните от закона действия по провеждане на обществена поръчка „чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица“, при наличие на
основанията за това, което от своя страна води до приложимост на нормата на чл.
256, ал. 2 от ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./. Констатира се, че от
една страна, ответникът по касация не бил възложил обществена поръчка за услуги
по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗАП – не е приложил предвидения от закона ред, а
всъщност е санкциониран за това, че е възложил поръчка, но при по-облекчен ред
от предвидения в закона. В този смисъл са изложени и доводи за отмяна на НП от
РС – Хасково, които настоящата съдебна инстанция споделя изцяло и поради това
не намира за необходимо да преповтаря.
В сега действащата
редакция на чл. 256, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, без съдът да навлиза в подробности
относно съдържанието на чл. 256 ЗОП /в сила от 01.03.2019 г./, съдържанието на
двете алинеи на чл. 256 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ е инкорпорирано
в едно, представляващо изискуемите предпоставки за ангажиране на отговорност,
но с уточнението, че прилагането на чл. 256 в сега действащите редакции на
двете му алинеи е съобразено с минималния стойностен праг по чл. 256, ал. 1 във
връзка с чл. 20, ал. 1 – ал. 2 ЗОП /„без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1
ЗОП“/ и по чл. 256, ал. 2 във връзка с чл. 20, ал. 3 ЗОП /„без да приложи
предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка“/. Дори и да се
приеме, че наказващият орган е наложил 1 % от стойността на договора по смисъла
на чл. 256, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./, тъй като е приложен
по-облекчен ред от страна на възложителя, за последния възниква неяснота в
какво точно се изразява съставомерното му поведение, доколкото и с двете алинеи
на чл. 256 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ се предвижда налагането на
наказание в определен размер съгласно стойността на сключения договор или
извършените разходи –Отделно от това, по-облекченият ред, както е посочено и
по-горе, е предпоставка за ангажиране отговорност по реда на чл. 256, ал. 2 ЗОП
/в сила от 01.01.2020 г./.
Доколкото
направените от Районен съд - Хасково изводи съответстват на фактическата
обстановка и не са налице основанията на чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 348
от Наказателно-процесуалния кодекс, то съдът констатира, че касационната жалба
следва да бъде отхвърлена като неоснователна, а постановеното съдебно решение –
оставено в сила. Поради това и настоящата съдебна инстанция не дължи
произнасяне по твърдението на касатора, че случаят не е маловажен, което
подлежи на обсъждане при извод за отмяна на съдебния акт и извършване на
преценка за законосъобразност на НП.
Независимо
от изхода от спора, разноски в полза на ответника по касация не се дължат, тъй
като такива не са поискани.
Касационната
жалба в частта, с която се оспорва размерът на присъдените разноски,
представлява по съществото си искане по реда на чл. 144 АПК във връзка с чл.
248 от Гражданския процесуален кодекс за изменение на постановеното по делото
решение в частта за разноските. Разпоредбата на чл. 248, ал. 1 от ГПК предоставя
възможност на страната да поиска изменение /или допълване/ на акта в частта за
разноските от съда, който го е постановил. В този смисъл Районен съд – Хасково
следва да се произнесе по така направеното искане и едва след постановяване на
съответния акт същият следва да се разгледа от касационната инстанция.
По
изложените съображения и на основание чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 221, ал.
2 от АПК, чл. 144 АПК във връзка с чл. 248 ГПК, Административен съд София – Хасково,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 254/21.12.2021
г. по АНД № 1121/2021 г. по описа на Районен съд – Хасково, В ЧАСТТА, с която е отменено
наказателно постановление № 11-01-283/15.09.2021 г. на Директора на Агенцията
за държавна финансова инспекция.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ касационната
жалба на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция срещу Решение №
254/21.12.2021 г. по АНД № 1121/2021 г. по описа на Районен съд - Хасково, В ЧАСТТА относно разноските.
ПРЕКРАТЯВА производството АНД /К/ № 208/2022 г. по описа на Административен съд – Хасково В ТАЗИ ЧАСТ.
ВРЪЩА делото на Районен съд - Хасково за произнасяне по
подадената касационна жалба относно изменение на Решение № 254/21.12.2021 г. по
АНД № 1121/2021 г. по описа на Районен съд - Хасково, В ЧАСТТА относно разноските
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.