Р Е
Ш Е Н
И Е
гр.Ловеч, 17.11.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИЯТ
РАЙОНЕН СЪД, трети наказателен състав
в открито заседание на двадесети февруари две хиляди и двадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛЯ МАРИНОВА
при
секретаря Татянка Гавазова,
като
разгледа докладваното от съдията НАХД №367 по описа за 2019 година и за да се
произнесе, съобрази:
С наказателно
постановление № 2019
- 0048557 от 26.02.2019г. на Цветан Х.Х.
– Директор на Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе,
Ловеч и Плевен със седалище Русе към ГД „Контрол на пазара” към Комисията за
защита на потребителите, упълномощен със
Заповед №290/22.04.2015 год. на Председателя на КЗП, на основание чл.206 от
Закона за туризма на Х.Т., Л., ЕИК *********, представлявано от Х.Р.Х., ЕГН ********* е наложена имуществена санкция в размер на 1 000 лв.
за извършено нарушение по чл.114 ал.1 от Закона за туризма.
Недоволен от
наказателното постановление останал жалбоподателят Х.Т., представлявано от
управителя Х.Р.Х., който чрез
адвокат В.Н.Н. от Ловешка АК го обжалва в срок
като незаконосъобразно и издадено при порочност на административнонаказателната процедура. По
допустимостта на жалбата сочи, че на
22.03.2019г. лице, което няма някакви упълномощавания от страна на ЕООД Х.Т.да
получава кореспонденция, нито живее на адреса на управление на фирмата е предала
на управителя плик с процесното НП, като изразява
недоумение защо пощенската служителка е решила да връчи препоръчаната пратка на
това лице, както и защо то се е съгласило да я получи. Счита, че по принцип е
недопустимо връчване на НП, чрез изпращането му по пощата с препоръчано писмо с
обратна разписка, като сочи, че връчването по чл.58 от ЗАНН следва да се
извърши единствено от органите и по реда на чл.178 от НПК, във връзка с
препращащата норма на чл.84 от ЗАНН, защото чл.58 ал.1 от ЗАНН изисква НП да се
връчи на нарушителя срещу подпис. Допълва, че разпоредбите на ЗАНН са
императивни и строго формални, и не може да се тълкуват разширително.
В този смисъл счита, че в случая няма осъществено връчване на НП на нарушителя
на датата, на която то е получено от лицето, взело пратката, управителят е
получил НП на 22.03.2019г. и съответно не е изтекъл срока за обжалване на НП. По
същество на спора сочи, че са налице явни
процесуални нарушения при съставяне на акта и издаване на наказателното
постановление, че не е получавал и не се е запознавал с АУАН, по който е
издадено НП и допълнителни възражения в тази насока ще ангажира, след като се
запознае с него. Твърди, че НП е издадено при липса на материална
компетентност. Цитира чл.179 ал.1 т.1 т.2 и т.н. от ЗТ, където са предвидени
правомощията на Кметовете на общините, а именно да извършват контрол за
спазване изискванията на закона: по т.1. за категоризация на туристическите
обекти по чл.3 ал.2 т.1 и 2; по т.2. за категоризираните от тях туристически
обекти по чл.3 ал.2 т.1 и 2 и т.н., като съгласно ал.2, Кметовете на общини в
резултат на контрола по ал.1: налагат глоби и имуществени санкции; прекратяват
категорията на категоризираните от тях туристически обекти по чл.3 ал.2 т.1 и 2
в случаите по чл.137 ал.1 понижават категорията на категоризираните от тях
туристически обекти по чл.3 ал.2 т.1 и 2 в случаите на неизпълнение на
изискванията на чл.114 т.2 и уведомяват Председателя на Комисията за защита на
потребителите в случаите на констатирани нарушения в туристическите обекти по
чл.3 ал.2 т.1 - 3 за осъществяване на туристическа дейност в некатегоризиран
туристически обект за прилагане на принудителната административна мярка
„временно затваряне на туристически обект“. Заявява, че съгласно разпоредбата
на чл.177 ал.1 т.2 от ЗТ, Председателят на Комисията за защита на потребителите
извършва последващ контрол за спазване на
изискванията за категоризация на туристическите обекти по чл.3 ал.2 т.1 - 3, но
съгласно ал.2 - Председателят на Комисията за защита на потребителите или оправомощени от него длъжностни лица в резултат на контрола
по ал.1 т.1 прилага принудителна административна мярка „временно затваряне на
туристически обект“ по чл.3 ал.2 т.1 - 3 и 7 при б.“в“ - предоставяне на
туристически услуги в некатегоризиран туристически обект и в обект със спряна
категория - в случаите по чл.136. Сочи, че само в тази законова хипотеза е
уточнено неправомерното действие на субекта на отговорността при извършване на
туристическа дейност ресторантьорство в некатегоризиран туристически обект, т.е.
визираното от законодателя правомощие на Председателя на КЗП или упълномощено
от него лице е за налагане на принудителна административна мярка „временно
затваряне на туристически обект“, но не и за налагане на административно
наказание глоба или имуществена санкция, които се контролират по друг ред. Според
жалбоподателя процесното НП следва да се издаде от
Кмета на съответната община, пред когото е следвало да се подаде и заявлението
за категоризация. Заявява, че с оглед липсата на изрична правна уредба досежно компетентния орган да налага наказания, а
единствено налагане на принудителна административна мярка, следва атакуваното
НП да се отмени като незаконосъобразно, тъй като не е издадено от съответния
компетентен административнонаказващ орган. В тази
насока сочи и съдебна практика - Решение от 02.04.2015г. по КАНД №41/2015г. на
АС -Ловеч, с което е потвърдено Решение №458/30.12.2014г. на ЛРС, постановено
по НАХД №1096/2014г. Изтъква, че в НП са описани няколко различни твърдения без
видима връзка между тях и накрая е направен изненадващия извод, че работи без
категоризация на обекта, в същото време е записано, че е налице временно
удостоверение за категоризация, издадено преди съставяне на АУАН и това е нарушение
на чл.42 т.4 от ЗАНН, което приема за разбираемо, защото ако тези обстоятелства
са били описани, то наказващия орган не би трябвало да издава НП. В заключение
излага, че дори да се приеме, че има формално извършено административно нарушение,
то се явява явно маловажно, тъй като става въпрос за деяние, което само
формално осъществява признаците на извършеното нарушение и от което не са
произтекли никакви вредоносни последици и административнонаказващият
орган е следвало, преди да наложи наказание да установи приложима ли е нормата
на чл.28 от ЗАНН и след като се увери, че не са налице условията за
приложението й, да наложи предвиденото в закона наказание, но това административнонаказващият орган не е направил, което се
явява нарушение, носещо белезите на процесуалноправна и на материалноправна
незаконосъобразност. В подкрепа на тази теза сочи фактите, че никога досега не
са му налагани санкции и не са констатирани нарушения на фирмата му, през
годините не е имал никакви оплаквания от клиенти, няма вреди за никой от
евентуалното нарушение. Отново моли съда, на тези основания и във връзка с
Тълкувателно решение №1/12.12.2007г. на ВКС, да
упражни съдебен контрол над неправилната преценка на Директора на КЗП - РД —
Русе за липса на „маловажност“ и да отмени наказателното постановление.
Категоричен е, че за да издаде наказателното постановление, наказващият орган
превратно е тълкувал събраните по преписката доказателства, че вмененото му
административно нарушение не е извършено, че заведението му разполага с всички
необходими документи за функционирането му.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован,
се представлява от управителя Х.Р.Х. и упълномощеният от него адв. В.Н. ***, който поддържа всички подробно изложени в жалбата
съображения за неговата незаконосъобразност. Акцентира върху обстоятелството,
че АУАН не е предявен на нарушителя и не е имало отказ от негова страна да го
подпише. Според него е видно, след допълнителните очни ставки, че свидетелката,
която е записана като свидетел по отказа, както сама заявява, не е видяла
управителя на фирмата да отказва да подписва АУАН, а другата свидетелка - В.Ч.
- че не си спомня нито съставянето, нито предявяването на АУАН, тъй като имала
тогава лични проблеми. Счита, че това доказва, че не е изпълнена процедурата по
чл.43 ал.2 от ЗАНН, която изисква, когато нарушителят откаже да подпише АУАН,
това да се удостовери с подписа на един свидетел, на който се записва име и
точен адрес. Твърди, че тежестта да се докаже това обстоятелство е на
наказващия орган и не е било изпълнено, а и има показания точно в обратната
насока. Освен това счита, че принципно не може същият свидетел, който е при
съставянето на акта по смисъла на чл.40 от ЗАНН и чл.43 ал.1 от ЗАНН, да бъде и
свидетел по чл.43 ал.2 от ЗАНН, ако има хипотезата отказ да бъде подписан акта.
Счита, че не случайно законодателят в отделни хипотези е посочил свидетелите и
те трябва да са различни лица, а в случая, едно от лицата, свидетели по АУАН е свидетел
и на отказа. В този смисъл, моли съда да постанови решение, като отмени НП и
присъди на доверителят му и разноските по делото, изразяващи се в адвокатски
хонорар.
Ответникът
– Регионална дирекция – Русе към КЗП, редовно призована, не изпраща представител,
но представя писмено становище. Излага описаната в акта и НП фактическа
обстановка. Сочи, че НП №2019-0048557/26.02.2019г. на директора на Регионална
дирекция - Русе към КЗП е изпратено по пощата на адреса на управление на
търговеца: гр. Л., общ. Л., обл. Ловеч, ул. Ф.Т. ***,
а така също, че на този адрес наказателното постановление е получено на
08.03.2019г., лично от управителя на дружеството - г-н Х.Р.Х., за което се е
подписал, видно от известието за доставяне (обратната разписка). Изтъква, че не
е подадена жалба в преклузивния седемдневен срок
съгласно чл.59 ал.2 от ЗАНН до 15.03.2019г. (петък, присъствен ден) и от
следващия ден НП е влязло в сила, жалбата е подадена на 25.03.2019г., видно от
клеймото на пощенския плик - десет дни след изтичане на срока за обжалване. Алтернативно,
моли съда да остави жалбата без уважение като неоснователна и да потвърди НП като
правилно и законосъобразно. Излага описаната в АУАН и НП фактическа обстановка.
Според ответника, АУАН е съставен в
присъствието на управителя, направен е отказ да бъде подписан акта, който е
удостоверен с дата, трите имена, адрес и подпис на свидетеля - К.С.И. и АУАН е
предявен в условието на чл.43 ал.2 предложение 1 от ЗАНН, т.е. в хипотеза на
отказ на нарушителя да подпише същия, като този отказ е удостоверен посредством
подпис на свидетел, каквото е изискването на чл.43 ал.2 предложение 2 от ЗАНН.
Въз основа на АУАН е издадено процесното НП. Заявява,
че предвид предлагания асортимент и броя на местата за сядане, обектът е
следвало да се категоризира. Цитира чл.114 т.1 от Закона за туризма, като сочи,
че търговецът е следвало да изчака момента на издаване на временно
удостоверение, да го постави на видно място в обекта и едва тогава да започне
извършване на ресторантьорство и е категорична, че не е имало издадено временно
удостоверение към датата на проверката в обекта. Пояснява, че извършването на
дейност, която е с разрешителен режим, без надлежните административни актове от
съответните органи, във всички случаи обосновава висока обществена опасност и поради
това нарушението не може да бъде прието за маловажен случай. Счита за неоснователни
възраженията, че АУАН е съставен и НП е издадено при липса на материална компетентност
на наказващия орган, тъй като при сравнителен анализ на разпоредбите на чл.177
ал.1 т.2 и чл.179 т.1 от Закона за туризма е видно, че последващ
контрол за спазване изискванията на закона за категоризация на заведенията за
хранене и развлечения извършват както председателя на КЗП, така и кметовете на
общините. Изтъква, че в случая АУАН е съставен от служител на КЗП, който е оправомощен като длъжностно лице от председателя на КЗП със
заповед №355 ЛС/22.04.2015г. и при проверката в обекта тя се е легитимирала със
служебната си карта, а компетентността на органа, издал наказателното
постановление, от своя страна произтича от разпоредбата на чл.175 ал.2 и чл.232
ал.2 от ЗТ и НП е издадено от директора на РД - Русе на КЗП въз основа на
заповед №290/22.04.2015г. на Председателя на КЗП, с която е оправомощен
да издава наказателни постановления за нарушения на Закона за туризма. Твърди,
че предвидените правомощия на кметове на общини по издаване на наказателни
постановления, както и на оправомощени от кметовете
на общини длъжностни лица да съставят актове, не изключват компетентността на
упълномощеното лице Директор на РД към ГД „Контрол на пазара“ при КЗП като
наказващ орган и на оправомощеното от Председателя на
КЗП длъжностно лице - актосъставител. Сочи, че в
чл.232 ал.1 и 2 от ЗТ е установена съответно компетентността на актосъставителите и на издателите на наказателни
постановления при допуснати нарушения на ЗТ, без да е направено разграничаване
в компетентността при отделните нарушения. Заявява, че при цялостното логическо
тълкуване на Закона за туризма и особено на разпоредбите от Глава шестнадесета
„Контрол“ и Глава седемнадесета „Административнонаказателни
разпоредби“ е видно, че компетентността на КЗП, нейния Председател и
длъжностните лица е много по-широка от тази на Кметовете на общини и
служителите на общинската администрация. Твърди, че при съставяне на АУАН и
издаване на НП са спазени всички разпоредби на ЗАНН и ЗТ, че са спазени
сроковете за съставяне на АУАН и издаване на НП, че АУАН е съставен от
служител, който е упълномощен с надлежна заповед за това, че НП е издадено от
компетентен административнонаказващ орган, че АУАН и
НП съдържат всички задължителни реквизити съгласно ЗАНН и са надлежно връчени
на търговеца.
От събраните по делото писмени доказателства, от
показанията на свидетелите В.Н.И., К.С.И., В.Г.Ч., Й.П.П.,
Р.Й.Д. и извършените очни ставки между тях, както и от становищата на страните
по делото и от заключението на допуснатата съдебно почеркова
експертиза, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
На 17.12.2018
година, свидетелката В.Н.И. – гл.инспектор КЗП РД Русе, в присъствието на
свидетелите К.С.И. и В.Г.Ч., съставила Акт № К-0048557 против Х.Т.ЕООД, Л., общ. Л., обл. Ловеч, ул. Ф.Т.*** с ЕИК *********, представляван от Х.Р.Х.
с ЕГН ********** - управител за това че при направена проверка на 20.11.2018г.
в обект заведение за хранене и развлечения в Л., бул. Б. ***, стопанисвано от Х.Т.ЕООД
разполага с 27 места за сядане в зала. Предлага се за консумация сладкарска
продукция, банички, пици, закуски, супи, дюнер, принцеси, скара, гарнитури,
салати. При поискване не е представено временно удостоверение за открита
процедура по категоризиране или актуално удостоверение за категоризация. При
документалната проверка, с ППД № К-0114499 от 17.12.2018 г. е било представено
Временно удостоверение за открита процедура по категоризиране на туристическия
обект №5/03.12.2018г. прието е, че търговецът
е извършвал дейност „ресторантьорство“ в некатегоризиран туристически обект до 03.12.2018г.,
с което е нарушен чл.114 т.1 от Закона за туризма.
Отказът на
нарушителя да подпише АУАН е бил удостоверен с подписа на свидетелката К.С.И..
Въз основа на така
съставения АУАН е било издадено атакуваното НП.
При така установената
фактическа обстановка, съдът приема, че констатациите в акта за установяване на
административно нарушение съответстват
на действителното положение и от събраните доказателства се установява, че се
касае за туристически обект по смисъла
на чл.3 ал.2 т.2 от ЗТ – предлагал се е определен асортимент, имало е клиенти,
които са консумирали, включително и проверяващите, за което е приложен фискален
бон. Свидетелите по делото заявиха, че в обекта е имало 27 местата за сядане,
поради което обектът е подлежал на категоризиране. Безспорно е установено,
че към момента на извършване на
проверката, не е било представено
временно удостоверение за открита процедура по категоризиране на обекта или
удостоверение за категоризация.
Въпреки
правилните констатации за извършено нарушение на чл.114 т.1 от Закона за
туризма, съдът споделя направеното от
жалбоподателя с жалбата и писменото становище възражение, че НП е издадено при
липса на материална компетентност, поради което го приема
за основателно. Съгласно разпоредбата на чл.177 ал.1 т.2 от ЗТ,
Комисията за защита на потребителите извършва последващ
/т.е. на вече категоризираните туристически обекти/ контрол за спазване
изискванията на закона с изключение на чл.168 ал.2 и чл.169 ал.2 от ЗТ за
категоризация на туристическите обекти по чл.3 ал.2 т.1-3 от ЗТ. За
разлика от КЗП, по силата на чл.179 ал.1 т.1 от ЗТ кметовете на общините
извършват контрол /включително и на некатегоризираните туристически обекти,
какъвто е процесния случай/ за спазване изискванията на закона за
категоризация на туристическите обекти по чл.3 ал.2 т.1 и 2 от Закона за туризма. При тези съображения
настоящият състав намира, че атакуваното НП е следвало да бъде издадено от
Кмета на Общината, пред който е следвало да бъде подадено заявлението за
категоризиране /в какъвто смисъл е и константната практика на Районен съд –
Ловеч и Административен съд – Ловеч/.
При
тези съображения, съдът намира, че НП е издадено при липса на материална
компетентност, поради което е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
Въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка
на издаденото наказателно постановление относно неговата законосъобразност,
обоснованост и справедливост на наложеното административно наказание, съдът
прави следните правни изводи:
Въззивната жалба е
депозирана в законния срок, тъй като НП не е било надлежно връчено лично на
представляващия дружеството, и от легитимен субект, поради което е процесуално
допустима.
При извършената проверка относно формалните изисквания
на ЗАНН, съдът констатира нарушения на процесуалните правила по налагане на
административно наказание.
Още при съставяне на АУАН е допуснато нарушение на
чл.43 ал.2 от ЗАНН. Законодателят е предвидил четири категории свидетели, които
е допустимо да присъстват при съставяне на акта и да го подпишат. Първата –
свидетели, присъствали при извършване на нарушението, а именно лицата,
възприели пряко и непосредствено един или повече елементи от състава на
нарушението и/или личността на нарушителя, и които в най-голяма степен биха
могли да допринесат за изясняване на обективната фактическа обстановка. Втората
– свидетели, присъствали при установяване на нарушението, а именно лицата,
възприели факти и обстоятелства относими към датата,
мястото и условията, при които съответния контролен орган е възприел елементи
от състава на нарушението или данни за неговия извършител, и чиито показания
биха могли да дадат ясна престава за това, дали възприетите факти и
обстоятелства са надлежно обективирани в акта.
Третата – свидетели, присъствали при съставяне на акта, а именно това са лица
както от посочените по-горе две групи, така и лица, които не са възприели нито
факта на извършване на нарушението, нито условията, при които то е било
установено, а единствено обстоятелствата, свързани с реда на изготвяне на акта.
Четвъртата – свидетели на отказа на нарушителя да подпише акта, а именно това
са лица, чието участие се налага, само в случай, че лицето, посочено като
нарушител, се възползва от процесуалната възможност по чл.43 ал.2 от ЗАНН.
Видно от изложеното, тези четири категории свидетели, удостоверяват различни
факти и обстоятелства. Ето защо, според настоящата инстанция, за да не
възникнат съмнения в обективността и безпристрастността на актосъставителя и в
истинността на отразеното от него в обстоятелствената част от акта, свидетелят
по чл.43 ал.2 от ЗАНН следва да е лице, различно от свидетелите по чл.40 ал.1 и
ал.3 от ЗАНН. До този извод настоящият състав достигна и анализирайки
разпоредбите на чл.40 ал.1 и ал.3, чл.42 т.7 и чл.43 ал.2 от ЗАНН. Изрично
според нормата на чл.42 т.7 от ЗАНН като реквизит на акта следва да бъдат
посочени имената, точните адреси и ЕГН на свидетелите по акта. Съгласно чл.43
ал.2 от ЗАНН, когато нарушителят откаже да подпише акта, това се удостоверява
чрез подписа на един свидетел, имената и точният адрес на който се отбелязват в
акта. По аргумент от последното, и след като съгласно чл.42 т.7 от ЗАНН в акта
като негов реквизит се посочват данните на лицата, свидетели при извършване,
респективно при установяване на нарушението или при съставяне на АУАН, то
следва единствения извод, че свидетелят при отказа следва да е лице, различно
от другите посочени по-горе свидетели. В случая обаче К.С.И. фигурира и като
свидетел при съставяне на акта, и като свидетел при отказ да се подпише и
получи акта, което е недопустимо. Нарушението на това правило представлява
процесуално нарушение, което е самостоятелно основание за отмяна на процесното наказателно постановление.
Административно наказателното производство е формален
процес, поради въведените изисквания за форма, съдържание и процедура за
издаваните актове и наказателни постановления, като само редовно съставените
такива имат доказателствена стойност и могат да са
основание за налагане на административно наказание.
Водим от гореизложеното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 2019 -
0048557 от 26.02.2019г. на Цветан Х.Х. – Директор на Регионална дирекция за областите Габрово,
Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен със седалище Русе към ГД „Контрол на
пазара” към Комисията за защита на потребителите, упълномощен със Заповед №290/22.04.2015 год. на
Председателя на КЗП, с което на основание чл.206 от Закона за туризма на Х.Т., Л., ЕИК *********,
представлявано от Х.Р.Х., ЕГН ********* е
наложена имуществена санкция в размер на 1 000 лв. за извършено нарушение по
чл.114 ал.1 от Закона за туризма като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Ловешки административен съд по реда на глава
дванадесета от АПК в 14 дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ :