Р Е Ш Е Н И Е
Номер 5 от 06.04.2022 г. град
Русе
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Русе, четвърти състав,
на десети март две хиляди двадесет и втора година в публично заседание в
следния състав:
Съдия: Диана Калоянова
при секретаря Диана Михайлова, като
разгледа докладваното от съдия Калоянова
административно дело номер 621 по описа за 2021
година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 27, ал. 2, ал. 3 и ал. 5 - ал. 7 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба на Храм „Света Петка“ с адрес гр. Русе, ул. „Алеи Освобождение“ № 1, против Решение № РД-02-14-858/01.10.2021 г.,
издадено от заместник-министър на МРРБ и ръководител на Националния орган на Програмата за трандгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния - България“ 2014-2020. С обжалваното решение се налагат финансови
корекции, както следва:
1. Финансова корекция в размер на 10 % от допустимите
разходи (1 527 760,89 лева без ДДС без собствения принос на бенефициента),
финансирани oт Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 06/
08.10.2020 г. на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС; с изпълнител “Свети Георги
Победоносец" ООД, за нередност по т. 11, буква „А" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).
2. Финансова корекция в размер на 5 % от допустимите
разходи (1 527 760,89 лева без ДДС без собствения принос на бенефициента),
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 06/
08.10.2020 г. на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС с изпълнител „Свети Георги
Победоносец" ООД за нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3
от Наредбата за посочване на нередности.
С жалбата се иска отмяна
на оспореното решение като се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно
тъй като финансовата корекция е наложена при неправилно тълкуване и прилагане
на материалния закон и в противоречие с неговите цели.
В съдебно заседание
жалбоподателят Храм „Света Петка“ се представлява от адв. Св.Я., АК-Бургас,
която поддържа жалбата на основания, изложени в нея, ангажира допълнителни писмени
бележки и претендира присъждане на разноски.
Ответната страна - заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган
(РНО) на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А-България“ 2014-2020 (Програма ИНТЕРРЕГ),
редовно уведомен, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представя
административната преписка и писмена молба по хода на делото, в която излага
становище по съществото на спора. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Административен съд-Русе, като съобрази закона, доводите на страните и
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна
следното:
Храм „Света Петка“ в
качеството на бенефициент и Министерството на регионалното развитие и благоустройството
(МРРБ), представлявано от НО на Програма ИНТЕРРЕГ са сключили Договор рег. №
РД-02-29-51/25.03.2019 г. за предоставяне на национално финансиране (ДПНФ) по
Програма ИНТЕРРЕГ, проект „Християнско наследство в културния коридор Русе –
Гюргево“, пироритетна ос 2, с общ размер на бюджета по проекта
1 499 991,21 евро. Общият размер на допустимите разходи на партньора,
съгласно одобреният формуляр за кандидатстване за изпълнението на проекта
възлиза на 885 592,63 евро, от които както следва
1. Размер на
безвъзмездната финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие –
727 253,73 евро или 85%.
2. Размер на предоставеното
национално съфинансиране - 11 218,50 евро или 13%.
3. Размер на
собствения принос на партньора – 17 12040 евро или 3%.
Продължителността на проекта е 36
месеца.
В договора се съдържат клаузи
относно верификацията на разходите и начините на изплащане на помощта. Съгласно
чл. 32, ал. 1 от същия, в случай на установена нередност, партньорът е длъжен
да възстанови всички неправомерно изплатени средства на договарящия орган,
ведно с дължимите лихви в срок от 45 дни от датата на уведомяването.
Във връзка с проекта, на основание чл.
148, ал. 2 от ЗУТ, главният архитект на Община Русе е издал Разрешително за
строеж № 159/07.05.2020 г. за „Основен ремонт и реставрация на Църква „Света
Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК
отклонения“ (ЗП 125 кв.м. - посетителски център). В разрешението е посочено
местоположението на обекта: УПИ ХХХІV-1054, кв. 9 по плана на гр. Русе, ул.
„Алея Освобождение“ № 1, сграда с идентификатор 63427.2.1054 по Кадастралната
карта на гр. Русе. Посочено е, че строежът е четвърта категория съгласно чл.
137, ал. 1, т. 4, буква „е“ от ЗУТ; чл. 8, ал. 6 от Наредба № 1/30.07.2003 г.
за номенклатурата на видовете строежи.
Във връзка със сключения ДПНФ, Храм
„Света Петка“ е провел процедура за избор с публична покана за проект „Основен
ремонт и реставрация на Църква „Света Петка“ и изграждане на нова сграда за
посетителски център и параклис с ВиК отклонения“, която е публикувана на
19.08.2020 г. на Единния информационен портал на Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) в Интернет, на електронен адрес www.eufunds.bg/bg/node/5455, с краен срок
за получаване на офертите - 17:00 часа на 28.08.2020 г. Публичната покана е
публикувана и на интернет страницата на проекта: http://christ-ro-bg.eu. Проектът не
предвижда обособени позиции. Свързан е с изпълнение на строително-монтажни
работи, като количеството и обемът на обекта са подробно дадени в Техническото
задание и приложената към него проектно-сметна документация, в т.ч.
количествените сметки, изготвени от проектанта. Приложени са обяснителни
записки, технически проекти и спецификации. Строежът е четвърта категория. Прогнозната
стойност е 1 563 254,17 лева без ДДС и срокът за изпълнение е не
повече от 21 месеца. Посочени са критерии за оценка на офертите; списък на
документите, които следва да съдържат офертите за участие и друга необходима
информация във връзка с процедурата.
Представена е и Методика за
оценка на офертите, като за изпълнител се определя участникът, предложил
икономически най-изгодната оферта, която включва „Оптимално съотношение
качество - цена", а класирането на допуснатите до участие оферти се
извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка" - КО,
представляваща сумата от индивидуалните оценки по предварително определените
показатели предложена цена и предложен срок за изпъленние. Максимално
възможният брой точки, които може да получи дадена оферта е 20.
В
административната преписка е представен Протокол (л. 59 от преписката), съставен
на 31.08.2020 г. от дейността на Комисия, назначена със Заповед от 31.08.2020
г. на представляващият Храм „Света Петка“ за
разглеждане, оценка и класиране на получените оферти по процесната публична
покана. Посочено е, че процедурата се развива по чл. 54 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 и
чл. 8 от ПМС № 160/01.07.2016 г. за определяне на правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключване на договорите в процедура за ЕСИФ (ПМС 160/2016).
Констатирано е постъпването на две оферти, както следва:
1. Оферта вх. № 01/24.08.2020 г. в 16,00 часа от „Троян билд“ ЕООД, гр. Троян,
ЕИК *********, с ценово предложение 1 560 197,68 лева без ДДС.
2. Оферта вх. № 2/25.08.2020 г. в 14,30 часа от „Свети Георги Победоносец“
ООД, гр. София, ЕИК *********, с ценово предложение 1 558 955,59 лева.
Офертите са надлежно регистрирани във входящия регистър за получените
оферти по процедурата за избор с публична покана (л. 64 от преписката).
В протокола подробно са
разгледани представените заедно с офертата документи, като комисията е
достигнала до извода, че „Троян билд“ ЕООД не следва да се допуска до участие в
процедурата на етап разглеждане на подадена оферта поради обстоятелството, че
не отговаря на обявеното изискване за икономическо и финансово състояние
относно размера на общия оборот за последните три приключени финансови години,
в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността
си. Установено е от Справката за общия оборот за последните 3 приключени
финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е
започнал дейността си - (Образец №4 от тръжната документация – л.65 от
преписката), представена от „Троян Билд" ЕООД, че това дружество кандидат
не отговаря на изискванията на Възложителя за общ минимален оборот най-малко
равен на половината ог прогнозната стойност на обществената поръчка - 1 563
254,17 лева без ДДС, който следва да е в размер на 781 627,09 лева без ДДС,
а при дружеството е в размер на 513 810,67 лева без ДДС.
Относно офертата на „Свети
Георги Победоносец“ ООД комисията е установила, че офертата отговаря на всички
изисвания, поставени от възложителя, за срок на валидност, максимален срок на
изпълнение и ценови параметри. В конкретния случай за съда остава неясно, защо
този кандидат е декларирал, че няма задължения за данъци и задължителни
осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс (ДОПК) и лихвите по тях кьм държавата или към общината по
седалището на възложителя и на кандидата или участника - община Троян и Община
Русе съответно, като същият е с местоседалище гр. София.
В този Протокол е описано
оценяването на офертите на допуснатите участници, и по-конкретно на
единственият допуснат участник „Свети Георги Победоносец“ ООД. По показател
цена на същия са присъдени 60 точки, а по показател срок за изпълнение 20
месеца и 15 дни – оценката е 40 точки, или общо 100 точки. По посочената
комплексна оценка от 100 точки, комисията е класирала на първо място за
изпълнител „Свети Георги Победоносец“ ООД.
Процедурата
по избор с публична покана е приключила с Решение от 01.09.2020 г. (л. 57 от
преписката), с което възложителят, на основание чл. 8, ал. 3, т. 5 от ПМС
160/2016 е утвърдил Протокола на оценителната комисия за класиране на кандидатите,
подали оферти, като за класиран на първо място е определено „Свети Георги
Победоносец“ ООД с комплексна оценка от 100 точки. В мотивите на решението е
изложена информация относно подаването и приемането на офертите за участие в
процедурата; работата на комисията по оценка на същите и обективиране на
резултатите в Протокол от 31.08.2020 г. Разгледани са офертите във връзка с
критериите за допустимост „Технически възможности и квалификация“; “Икономически
и финансови възможности“; представянето на валидна застрахователна полица за
застраховка „Професионална отговорност“ за „Строител“; Справки за общия оборот
за последните три приключени финансови години; причината за недопускането на
„Троян билд“ ЕООД до етап разглеждане на подадената оферта.
В изпълнение
на решението за избор на изпълнител, между Храм „Света Петка“ (възложител) и „Свети
Георги Победоносец“ ООД (изпълнител) е сключен Договор №06/08.10.2020 г. с
предмет "Строително-монтажни работи за обект „Основен ремонт и реставрация
на Църква „Света Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център и
параклис с ВиК отклонения“. Договорът е със срок на изпълнение 20 месеца и 15
дни, считано от датата на откриване на строителната площадка до въвежданена
обекта в експлоатация и издаване на Разрешение за ползване. Стойността на
договора е в размер на 1 558 995,59 лева без ДДС.
Представен е Контролен лист за проверка
на документацията за определяне на изпълнител чрез избор с публична покана по
реда на ПМС 160/2016. Проверяващото лице е достигнало до извода, че са налице
нарушения по смисъла на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ; на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ;
на чл. 3, ал. 13, т. 2 от ПМС 160/2016 и на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС
160/2016. За всяко от нарушенията е направено предложение за налагане на
финансова корекция, като на същите е дадена клалификация по Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С Писмо №
90-00-3-27/26.02.2021 г. проверяващото лице е уведомило РНО за съмнение за
нередност/измама, като предоставя информация за това, което по негово мнение
представлява потенциална и/или действителна нередност по смисъла на чл. 1, § 2
от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95).
По делото е представено Уведомително
писмо № 99-03-27/1/19.05.2021 г., с което представляващият Храм „Света Петка“ е уведомен за съмнение за нередност по
проект рег. № ROBG-302 „Християнско наследство по протежение на културния
коридор Русе – Гюргево“, съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ, изпълняван
от Храм „Света Петка“. В писмото са описани
нарушенията по данни от Уведомление № 99-03-27/26.02.2021 г. за съмнение
за нередност и становището на НО на Програма ИНТЕРРЕГ. Представен е анализ на
нарушението от правна страна и е дадено обяснение за определяне на размера на
финаносвата корекция. На бенефициента е даден двуседмичен срок за представяне
на коментари, бележки и допълнителни документи, ако счита, че е необходимо да
направи възражение срещу налагането на финансовата корекция или нейния размер.
Уведомлението е получено от бенефициента на 21.05.2021 г. Във връзка с
уведомлението, председателят на Храм „Света Петка“ –
свещеник С.В., е представил писмен отговор рег. № 99-00-3-27/ 04.06.2021 г.
Изложени са разсъждения относно твърдяното от НО на Програма ИНТЕРРЕГ
нарушение на принципа на добро финансово управление, като се сочи, че
финансовите корекции са принудителни (възстановителни) административни мерки.
Прави се аналогия между административните нарушения и нередностите, като се сочи,
че и в давата случая те са точно определени от законодателя и не може да се
тълкуват разширително. Счита, че при определяне размера на финансовата корекция
следва да се отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на Европейсикя съюз, българското законодателство и финансовото
му отражение върху средствата от ЕСИФ, както и да се съобрази чл. 2, ал. 3 от
Регламент 2988/95. Посочва още, че липсващият документ е представен, макар и по-късно,
и от това не са настъпили вредоносни последици и респ. липсва финансово
отражение върху средстават от ЕСИФ. Оспорва твърдението на НО на Програма
ИНТЕРРЕГ, изложено в мотивната част на уведомителното писмо, че вредата не е
съществен елемент от производството по установяването на нередността, като
сочи, че и диференциалния, и пропорционалния метод за определяне на финансовото
изражение на установената нередност имат за предмет оценка на вреда. По тази
причина прави извод, че е противоправно определяне на финансова корекция за
виртуална вреда. Релевира възражение, че принципът за добро финаносво
управление е еднакъв по своята същност както в чл. 2 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП), така и в ПМС 160/2016. По тази
причина достига до извод, че бенефициентът е извършил административно
нарушение, а не е реализирал нередност и не следва да му се налага финансова
корекция. Посочва още, че тъй като този въпрос не е регламентиран нито в ПМС
160/2016, нито в ЗОП и при спазване правилата на тълкуване на нормативните
актове, правоприлагащият административен орган е недопустимо да обоснове
административна отговорност за бенефициента, още по-малко да му определи
административно наказание. Обосновава този си извод с разпоредибте на чл. 2,
ал. 2 от Регламент 2988/95 и чл. 2, ал. 1 от ЗАНН. Въвежда оплакване относно
размера на допустимите разходи, като сочи, че съгласно подписания договор с
изпълнителя само 1 371 406,26 лева с ДДС са одобрени като инвестиции,
т.е. като допустими разходи, а останалите средства от 1 870 746,71
лева с ДДС се покриват със средства на бенефициента, отпуснати от Министерски
съвет. Затова според него санкцията не следва да се отразява върху целия
проект, а само върху средствата, които са финанаисраната част по проекта.
С Решение № РД-02-14-858/01.10.2021
г. НО на Програма ИНТЕРРЕГ е определил, както
следва:
1. Финансова корекция в размер на 10 % от допустимите
разходи (1 527 760,89 лева без ДДС без собствения принос на бенефициента),
финансирани oт ЕСИФ по Договор № 06/08.10.2020 г. на стойност 1 558 955,59
лева без ДДС; с изпълнител “Свети Георги Победоносец" ООД, за нередност по
т. 11. буква „А" от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности и
2. Финансова корекция в размер на 5 % от допустимите
разходи (I 527 760,89 лева без ДДС без собствения принос на бенефициента),
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 06/
08.10.2020 г. на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС с изпълнител „Свети Георги
Победоносец" ООД за нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3
от Наредбата за посочване на нередности.
В мотивната част на решението са
описани четири нарушения при провеждане на процедурата за избор на изпълнител съобразно
уведомлението за съмнение за нередност, като детайлно е пресъздаден отговорът
на бенефициента във връзка с това уведомление. Разгледано е и второто писмо на
РНО на Програма ИНТЕРРЕГ до бенефициента рег. № 99-00-3/27/27.07.2021 г., с
което се преквалифицира нарушението относно незаконосъобразни критерии за подбор,
отнасящи се до техническите възможности и квалификация на кандидатите (в писмо
изх. № 99-00-3-27-1/19.05.2021 г.). Нарушението е подведено като нередност по
т. 11, б. „А" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване
на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
поради липсата на допуснат втори кандидат до участие в процедурата. Отново е
предоставен двуседмичен срок за възражение, в който бенефициентът с писмо от
24.08.2021 г. е изложил същите мотиви, както и при първото си възражение. НО на
Програма ИНТЕРРЕГ, след запознаване с възраженията на бенефициента е приел, че
не са налице основания за отмяна на финаносвата корекция. В решението е
изложено и становището на НО на Програма ИНТЕРРЕГ относно установените при провеждането
на процедурата нарушения. Изложен е правен анализ на нарушенията, класификация
на нередността и определяне на размера на финансовата корекция.
Недоволен от така
постановеното решение, жалбоподателят е оспорил същото с доводи за незаконосъобразност
и неправилност, като издадено при съществени процесуални нарушения и в
нарушение на материалния закон. Сочи се, че за проведената обществена поръчка с
предмет „Основен
ремонт и реставрация на Църква „Света Петка“ и изграждане на нова сграда за
посетителски център и параклис с ВиК отклонения“ РНО на Програма
ИНТЕРРЕГ е определил финансова корекция в общ размер 229 164,22 лева – по
т. 1 от решението в размер на 152 776,09 лева и по т. 2 – 76 388,13
лева. Въвежда се оплакване, че РНО на Програма ИНТЕРРЕГ не разполага с
материална компетентност да установява нарушения при провеждане на обществени
поръчки. Такава компетентност не притежава и министърът на регионалното
развитие и благоусторйството. Не са ангажирани доводи във връзка с това
твърдение. Счита, че ЗУСЕСИФ предоставя възможност за определяне на финансова
корекция, но само при установено нарушение на материалния закон, а обжалвания
административен акт е неясен в тази си част и затруднява организирането на
защитата на жалбоподателя. Оспорва се установената непропорционалност относно
поясненията в документацията за еднаква или сходна поръчка. Счита, че
установеното нарушение на принципа на добро финансово управление, респ.
посочените в решението норми на правото на Европейския съюз се отнасят само до
отношенията между Европейската комисия и държавите членки и са неотносими
към обществената поръчка, реализирана от
Храм „Света Петка“, като излага конкретни
разсъдждения в тази връзка. По тази причина бенефициентът не може да бъде
отговорен за изпълнението на бюджета на Европейския съюз. Отново се
прави паралел между нормите на ЗУСЕСИФ и от правото на Европейския съюз от една
страна и нормите на ЗАНН от друга страна за установените нередности, като се
достига до извод, че съгласно чл. 46, ал. 3 от Закона за нормативните актове
наказателна, административна или дисциплинарна отговорност не може да бъде
обоснована по тълкувателен способ. Разсъждава се
върху късното представяне на липсващия документ и ненастъпването на отрицателни
последици. Изразени са възражения във връзка с твърдението в решението, че
възложителят е могъл да избере друг изпълнител. Иска се от съда да отмени
решението в неговата цялост. Жалбата е адресирана директно до съда.
РНО на Програма ИНТЕРРЕГ е представил
отговор на жалбата вх. № 4761/01.12.2021 г., като е поискал при липса на
процесуални пречки да се даде ход на делото на 23.12.2021 г. в негово
отсъствие. Изложени са доводи по съществото на спора, като се сочи, че
обжалваното решение е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната
му компетентност. Излагат се доводи, че е спазена формата на акта, като
съдържанието му отговаря на изискванията на чл. 9, ал. 2 от АПК, включително
подробно са изложени фактически и правни осонвания за издаването му. Твърди се
спазване на административнопроизводствените правила при издаването на процесното
решение от РНО на Програма ИНТЕРРЕГ. Изложени са и доводи във връзка с
твърденията за нарушаване на материалния закон. Иска се от съда да постанови
решение, с което да отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана.
По делото е постъпило Писмено
становище вх. № 5005/17.12.2021 г. от С.В. - председател на Храм „Света Петка“. Изложени са разсъждения относно
компетентността на административния орган при определяне на финансова корекция
по реда на чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като се твърди, че министърът на
регионалното развитие и благоустройството не е ръководител на Управляващият
орган, нито одобрява проектите по Програма ИНТЕРРЕГ. Във връзка с
материалната законосъобразност на акта се посочва, че за нито едно от
твърдяните нарушения на ЗУСЕСИФ не е посочено времето на неговото извършване, а
съгласно чл. З от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага
нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Изложени са
доводи относно твърдението
на административния орган за нарушение на изискванията за пропорционалност на
критериите спрямо предмета на поръчката. Счита, че НO поставя в тъждественост
непропорционално и объркващо изискване, без последните да са идентични по съдържание
поради което липсва нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Въвежда твърдение за
неправилно преквалифициране на нередносттта по буква т. 11, б. А, доколкото са
били подадени две оферти в процедурата, а обстоятелството, че единия участник е
бил отстранен е неотносимо към неправилността на преквалифицирането на
нередността. Твърди, че при формиране на изводите си за извършено нарушение
свързано с непредставяне на документ от Главна инспекция по труда, НO не е
изключил възможността документа да е бил представен и впоследствие изгубен.
Следвало е да бъде съобразено, че документът е представен още на 18.02.2021 г.
и следователно към датата на налагане на финансовата корекция нарушението е
било отстранено. Алтернативно твърди, че е следвало да бъде наложено административно
наказание глоба, предвидено в чл. 254 от ЗОП. Разглежда се незспазването на
тримесечния срок, предвиден в чл. 10, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за
администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, като според жалбоподталеят
същият не е инструктивен и спазването му е абсолютна предпоставка за определяне
на финансовата корекция. Твърди се, че този срок е сравним с продължителността
на срока по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Счита, че с така определената финансова
корекция се вменява публично задължение по смисъла на чл. 162,
ал. 2, т. 8 от ДОПК в тежест на съответното юридическо лице, което вземане се
събира принудително по реда на ДОПК като публично държавно вземане, а не като
частноправно по реда на ГПК. На практика това според жалбоподателя е възможност
за прилагане на държавна репресия спрямо юридическото лице Храм „Света Петка“, както е в случая, не може да бъде
безкрайно отлагана във времето, ако посоченият срок е инструктивен. В
становището е посочено, че съгласно решение на Съда на Европейския съюз по дело
С-406/14 (т. 50) НО е следвало да съобрази и други обстояятелства при
определянето на финансовата корекция – поведението на възложителя и степента на
опасност за настъпване на финансовите последици, а като не е сторил това на
практика произволно е приложил чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. След като
установената нередност има формален характер за нея не е следвало да се налага
финансова корекция. По изложената причина приема, че действителността на
финансовите последици са съществен елемент при определяне на финансовата
корекция. Иска се от съда да отмени изцяло като неправилно и незаконосъобразно
обжалваното решение, постановено от НО
на Програма
ИНТЕРРЕГ.
С молба вх. №
552/14.02.2022 г. НО е ангажирал допълнителни доказателства относно
компетентността на НО на Програма ИНТЕРРЕГ,
като е изразил становище по хода на делото и е поискал обжалваното решение да
бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Изложил е искане за присъждане
на юрисконсултско възнаграждение и е направил възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение на жалбоподателя в случай, че то надвишава
минималните размери.
С имейл вх. №
810/04.03.2022 г. жалбоподателят е представил Договор за правна защита и
съдействие,сключен между него и адв. Св. Я. на стойност 6 110 лева, заедно с
пълномощно.
На 07.03.2022 г.
жалбоподателят е депозирал пред Административен съд – Русе молба вх. № 864 чрез
процесуалния си представител адв. Св. Я.Следва изрично да се посочи, че по
съдържание тази молба в значителна степен повтаря съдържанието на писменото
становище на председателя на Храм „Света Петка“ – С.В., регистрирано с
вх. № 5005/17.12.2021 г., макар и структурирано по различен начин. Изложени са
допълнителни мотиви във връзка с обосноваването на изискването участниците да
разполагат с удостоверение за строежи четвърта категория по смисъла на чл. 137,
ал. 1, т. 4, буква „е“. Освен въведените теоретични постановки, релевира се и
възражение, че в обжалваното решение НО на Програма ИНТЕРРЕГ не е обсъдил нито
един от елементите на фактическия състав на вменената на жалбоподателя
нередност. В подкрепа на развитата защитна теза е цитирана съдебна практика.
С Определение от 10.11.2021 г. съдията-докладчик е
конституирал страните в производството и е разпределил доказателствената тежест
между тях. На основание чл. 170, ал. 3 във връзка с ал. 1 от АПК и във връзка с
чл. 154, ал. 1 от ГПК е дал указание, че всяка от страните следва да докаже
твърдяните от нея положителни факти, а спрямо административния орган – да
докаже, че са били налице фактическите основания за издаване на процесния акт,
както и законовите изисквания за издаването му.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е подадена
от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото
процесното решение, с което са установени нередностти и са наложени две
финансови корекции е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни
финансови задължения. Жалбата е подадена директно до съда на 15.10.2021 г.,
видно от входящия индекс (л. 2) в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването..
Оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, който съгласно
нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ може да се атакува пред съд по реда на АПК.
Налага се извод, че жалбата е допустима.
Преди да пристъпи към излагане на становище относно законосъобразността на обжалвания административен акт, съдът намира за необходимо да посочи следното: В представените по делото доказателства жалбоподателят по настоящото производство се идентифицира по различен начин – Храм „Света Петка“ или Църква „Света Петка“, като и в двата случая съдът приема, че субекта е един и същ. Следва още да се посочи, че подобно различно обозначаване е налице и относно наименованието на проекта, по който се получава финансирането - „Християнско наследство в културния коридор Русе – Гюргево“ или „Християнско наследство по протежение на културния коридор Русе – Гюргево“, но независимо от наименованието, този проект е един и същ и се реализира по Програма ИНТЕРРЕГ.
Решението е постановено от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
На основание § 5. т. 4 от
ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите
договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по
отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на
процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70. aл. 2 от
същия.
Правомощията на органите за
управление и контрол по програмата са регламентирани в Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програма
ИНТЕРРЕГ. Съгласно § 2, т. 2.1., т. 1 от
Меморандума, Национален орган е МРРБ. Според § 2, т. 2.1. част „Национален орган“,
т. 3, буква „к" от Меморандума, МРРБ в качеството на НО по Програма
ИНТЕРРЕГ гарантира съответствието на обществените поръчки с българското
национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и
отстраняване па нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2,
т. 2.3., буква „а", т. 1 от Меморандума всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на
Наредба за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на
Програма ИНТЕРРЕГ. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на
нередности, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (каквато е Програма ИНТЕРРЕГ) е отговорен за процедурите,
регламентирани в наредбата.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т.
4 or действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен
правилник на МРРБ дирекция „Управление на териториалното сътрудничество"
изпълнява функциите на НО на Програма ИНТЕРРЕГ.
Според чл. 9. ат. 1 от
Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС),
ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон
на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения.
Хронологично, заповедите,
издадени на основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС от министъра на регионалното
развитие и благоустройството, с които се оправомощават длъжностни лица да
ръководят и организират дейността на НО на Програма ИНТЕРРЕГ, включително да
издават всички административни актове по ЗУСЕСИФ, без да е налице ограничение
по отношение на администриране на нередности или налагане на финансови
корекции, са както следва:
·
Заповед
№ РД-02-14-722/16.08.2021 г., с която се делегират правомощия на заместник -
министър Захари Христов.
·
Заповед
№ РД-02-14-911/21.10.2021 г., с която се делегират правомощия на заместник -
министър Нина Стоименова.
·
Заповед
№ РД-02-14-13/07.01.2022 г., с която се делегират правомощия на Десислава
Георгиева в качеството й и на директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ.
Всяка следваща заповед отменя предходната такава.
При така
изложените факти и правни изводи, съдът счита НО на Програма ИНТЕРРЕГ за
компетентен орган. Твърденията в жалбата, че този административен орган няма
необходимата компетентност във връзка с обществените поръчки, която да е
предвидена в чл. 25 от Закона за администрацията, както и това в писменото
становище от 17.12.2021 г., че Управляващ орган за изпълнението на порграмата е
Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния
съдът намира за несъстоятелни.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция
по основание и размер. Съдът не установи съществени процесуални нарушения на
административно производствените правила, които да водят да отмяна на решението
на това основание. Спазена е процедурата по издаване на индивидуалния
административен акт. Наице е Уведомление за съмнение за нередност/измама. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди
издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. В хода на извършената от НО на Програма
ИНТЕРРЕГ проверка, бенефициентът е уведомен относно постъпилото уведомление за
съмнение за нередност по проекта, като на Храм „Света Петка“ е дадена
възможност за предоставяне на становище в тази връзка. Постъпил е отговор на
19.05.2021 г. До бенефициента е изпратено и второ писмо във връзка с корекция
на квалификацията на една от нередностите, като и в този случай той се е
възползвал от възможността да представи възражение на 24.08.2021 г. Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по
ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения. Обжалваното решение е издадено на 01.10.2021
г. Посоченият срок е инструктивен и закъснението (6 календарни дни) на НО да
издаде решението не е съществено процесуално нарушение.
В писменото
становище от 17.12.2021 г. жалбоподателят мотивира основна защитна теза за просрочие на
упражненото властническо правомощие, обуславящо извод за незаконосъобразност на
формулираното волеизявление. Счита, че срокът, визиран в чл. 10, ал. 2 от
Наредбата за администриране на нередности не е инструктивен, в подкрепа на
която теза сочи, че от изтичането му започва да тече нов срок, както и че
възприемането на противното би означавало да се постави в ущърб правната
сигурност и правата на заинтересуваните лица. Неспазването на така
регламентирания 3-месечен срок според касатора представлява съществено
нарушение на административно производствените правила, налагащо отмяната на
атакувания административен акт. Следва да се посочи, че тези доводи са
неотносими към предмета на оспорения акт - определянето на финансова корекция
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Това е така защото администрирането на нередността
е административна дейност, която няма преки правни последици за бенефициера, а
такива възникват едва с постановяването на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. (Решение
№ 14492/24.11.2020 г. по адм. д. № 13636/2019 г. на ВАС).
ЗУСЕСИФ не въвежда
специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на мотиви и обсъждане
на възражения) на акта, с който се налага финансова корекция, като в случая
приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Решението е издадено в писмена форма и съдържа изискваните от
посочената норма реквизити, включително фактически и правни основания за
издаването му, разпоредителна част и възможността за обжалване на същото. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Храм
„Света Петка“ е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО
на Програма ИНТЕРРЕГ реално приключва сигнала за нередност с определяне на
финансова корекция.
Преди да пристъпи
към излагане на мотиви по съществото на спора, настоящият съдебен състав намира
за необходимо да отбележи следното:
В сезиращата съда жалба бенефициентът Храм
„Света Петка“ е развил теза за приложението на Закона за административните
нарушения и наказания при определяне и налагане на финансова корекция относно
изпълнението на процесния проект. В жалбата се твърди, че за бенефициента
следва да се реализира административна отговорност за допуснатите
административни нарушения и да се наложат съответните административни
наказания. Посочено е, че като не е сторил това, НО на Програма ИНТЕРРЕГ е
нарушил чл. 46, ал. 3 от Закона за нормативните актове чрез неприлагане на
нормите на ЗАНН и е реализирал отговорност за възложителя по тълкувателен път,
което е недопустимо. Прави се извод, че финансовата корекция е способ за
предотвратяване и преустановяване на административинте нарушения, както и за
предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях.
Тезата относно
приложението на нормите на ЗАНН в процедурата по налагане на финансова корекция
е доразвита в Писмено становище вх. № 5005/17.12.2021 г. Сочи се, че за нито едно
от твърдяните нарушения не е определено времето на неговото извършване, което
препятства прилагането на чл. 3 от ЗАНН и съответно прилагането на
по-благоприятна разпоредба при наличието на такава. Алтернативно, определено е
като дискриминационно и в нарушение на принципа за законност прилагането на
финансова корекция за сключване на договор при липса на даден документ в
нарушение на ПМС 160/2016, доколкото за същото нарушение законодателят е
предвидил административно наказание глоба по отношение на публични възложители
по ЗОП, съгласно чл. 254 от ЗОП. Твърди се несъразмерност на глобата по чл. 254
от ЗОП (до 5000 лева) и действителния размер на финансовата корекция,
определена с процесното решение на административния отговор (в жалбата е
посочено, че тя е 5% от стойността на договора за строителство, т.е. 76 388,09
лева), спрямо частния възложител - Храм „Света Петка".
Неоснователни са
доводите на касатора, свързани със същността и правните последици на оспорения
индивидуален административен акт. Твърденията в тази насока не са съобразени с
приложимите норми на общностното право, тълкуванията на Съда на Европейския
съюз във връзка с тяхното прилагане и формираната до момента еднопосочна
съдебна практика на Върховния административен съд.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент
1303/2013), нередност означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Посочената
разпоредба, съпоставена със съдържащата се в чл. 6 от ЗАНН дефиниция за
административно нарушение, ясно показва същностните различия между финансовата
корекция като административна мярка, имаща за цел да възстанови положението
преди нарушаване на правото на ЕС посредством възстановяване на сумата, която
се дължи или е незаконно придобита и разходвана и административното наказание,
наложено поради извършено нарушение по смисъла на този закон. Предмет на
нормативно регулиране в ЗАНН са общите правила за административните нарушения и
съответните им наказания или имуществени санкции, тяхното установяване,
налагане, обжалване и изпълнение, съпътстващата ги конфискация и прилагането на
принудителни административни мерки. За да се наложи административно наказание
глоба е необходимо адинистративният орган да издаде наказателно постановление,
което по своята същност е правораздавателен акт, с който се налага санкция.
Актът за налагане на финансова корекция съставлява индивидуален административен
акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, който се регулира от нормите на този
кодекс. Цялото административно и съдебно производство протича по правилата на
АПК, след провеждане на регламентираната в специалния закон процедура (глава V,
раздел ІІІ ЗУСЕСИФ), в съответствие с приложимите материалноправни норми.
Разликата между
индивидуалния административен акт и акта за налагане на административно
наказание е добре развита и застъпена в практиката, поради което настоящият
състав не счита за необходимо да я преповтаря. Ето защо и противно на
твърденията на жалбоподателя, нормативната регуларация на различни,
несъпоставими обществени отношения, не допуска съвместното приложение на
процедурата по администриране на нередност и налагане на финансова корекция по
реда на ЗУСЕСИФ и административнонаказателното производство, уредено в ЗАНН. В този смисъл е и практиката на ВАС, обективирана
в Решение № 3795/11.03.2020 г. по адм.д. № 9681/2019 г.
Съдът намира жалбата
за основателна по причина материална незаконосъобразност на обжалваното
решение.
Не се спори между
страните, че Храм „Света Петка“ е бенефициент по Програма
ИНТЕРРЕГ във връзка със сключен Договор рег.
№ РД-02-29-51/ 25.03.2019 г. за предоставяне на национално финансиране по
Програма ИНТЕРРЕГ, проект „Християнско наследство в културния коридор Русе –
Гюргево“, пироритетна ос 2, с общ размер на бюджета по проекта
1 499 991,21 евро. В това си качество, на
основание чл. 50, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ бенефициентът е провел процедура за
избор с публична покана за проект „Основен ремонт и реставрация на Църква
„Света Петка“ и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с
ВиК отклонения.“ Процедурата е приключила със сключване на
договор за изпълнение с класираното на първо място „Свети Георги Победоносец“
ЕООД.
Спорно е наличието на нередности, допуснати
от бенефициента при провеждането на процедурата, които НО на Програма ИНТЕРРЕГ е определил както следва:
1. Нередност по т. 11. буква „А" от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, изразяваща се в нарушение на чл. 51,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ - незаконосъобразни критерии за
подбор, отнасящи се до техническите възможности и квалификация на кандидатите.
Основанията за
определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Целта на финансовата корекция e да се възстанови ситуацията, при която всички разходи,
извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в
съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в случаите,
при които е налице констатиране на нередности във връзка с възлагане на
обществена поръчка по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове
за програмния период, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите
на нередности. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент 1303/2013, държавите-членки
носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Следователно, задължението на
държавите-членки изисква доказването на нередността. Легалната дефиниция на
понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 - нередност
представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в същия. Не е спорно между страните, че Храм „Света Петка“ отговаря на
определението за икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент
1303/2013 - икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган.
Съдът намира за необходимо да изложи мотиви относно
всяка нередност поотделно, както следва:
Нередност по т. 11. буква „А" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
НО на Програма ИНТЕРРЕГ е
приел, че бенефициента Храм
„Света Петка“ е допуснал нарушение във връзка с
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Процедурите по избор на
изпълнител, регламентирани в ПМС 160/2016, са относими при участие на
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ, които не са възложители по
смисъла на ЗОП. За гарантиране качествено изпълнение на проектите, тези
бенефициенти могат да използват подходящи критерии за подбор и условия. В рамките
на предоставената от закона оперативна самостоятелност и при спазване на чл.
51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
е необходимо поставените критерии и условия да не препятстват участието на лица
в процедурата, както и в поканата за участие да не е включена информация, която
насочва към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или
друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на
определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е
обективно невъзможно, след посочването им следва се добавят думите „или
еквивалентно“. Следователно, в случаите когато НО налага финансова корекция,
нейната законосъобразност ще зависи доколко бенефициентът в качеството си на
субект по ПМС № 160/2016 г. е спазил границите на оперативната самостоятелност
и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 51, ал. 4
от ЗУСЕСИФ.
В тази връзка, в сигнала за нередност са посочени няколко
нарушения, както следва:
1. На разпоредбата на чл. 3, ал. 13,
т. 2 от ПМС № 160/2016 г. съгласно която в случай че в публичната покана са
включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на
кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и
обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от
следните документи: списък на изпълненото строителството, сходно с предмета на
поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на офертата в
зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността
си, придружен от препоръки за добро изпълнение; тези препоръки посочват
стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания. НО е установил, че „скъсяването"
на допустимия период за придобиване на изискуемия опит с въвеждането на
изискване за срок от 3 години не може да се приеме за нарушение.
2. Неправилно приложение на методиката
за оценка - НО на Програма ИНТЕРРЕГ е установил нарушението при определянето на точките по
приетата методика за участника „Свети Георги Победоносец“, но правилно е приел,
че след извършен преглед на офертите, депозирани от страна на двамата участници
в процедурата, се установява, че с оглед предложената от кандидата „Свети
Георги Победоносец" ООД цена (с тежест 60 % в КО), съшият, при коректно
приложение на установените формули за оценяване по двата показателя, би бил
класиран на първо място. При правилно изчисление на комплексната оценка,
кандидатът отново би получил максимален брой точки, и отново би бил избран за изпълнител
на договора. Не би имало промяна в класирането дори ако оценката на кандидата
не е максималната, поради факта, че по процедурата е допуснат един кандидат. По
изложените причини за установеното нарушение не се следва финансова корекция.
3.
Нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, изразяващо се във
включване в съдържанието на публичната покана на условия,
които необосновано препятстват участието на
потенциални кандидати в процедурата.
НО на Програма ИНТЕРРЕГ е
приел, че бенефициента Храм
„Света Петка“ е допуснал нарушение във връзка с
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
В раздел III.2.4) на публичната покана
възложителят е посочил изискванията за технически възможности и квалификация
към кандидатите, като за целта е съобразил нормата на чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/2016. В съдържанието на поканата
е посочено още, че „3а целите на настоящата процедура под „еднаква" или
„сходна" поръчка се има предвид изпълнен договор от участника като основен
изпълнител за изграждане на обществени сгради недвижими културни ценности,
и/или реконструкция, и/или реставрация и адаптация на сгради недвижими културни
ценности, както и сгради в границите и охранителните зони на археологическите
резервати извън урбанизирани територии“. Посочени са и документите, които са необходими като
доказателство във връзка с това изискване, както следва:
„1.Списък на изпълнените договори за строителство,
които са еднакви или сходни с предмета на настоящата процедура за последните
три години, считано от крайната дата, определена за подаване на оферти по
настоящата процедура, включително стойностите, датите и получателите, придружен
от удостоверение (препоръки) за добро изпълнение, Консаттивен акт обр.15 /без
забележки/, и/или
Протокол обр. 16 и/или Удостоверение за въвеждане в експлоатация.
2. Декларация с посочване на ЕИК за
оферентите юридически лица от България или документ за правосубектност - за
чуждестанните юридически лица.
3. Валидно удостоверение за вписванев
Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на
строителите за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та
категория строежи по чл. 137, ал.1, т.4, буква „Е".“
В конкретния случай за тази нередност, административният
орган е достигнал до извода, че в първоначалното си уведомително писмо не е
класифицирал установената нередност законосъобразно, тъй като не е отчел факта,
че от двете подадени за участие оферти – от „Свети Георги Победоносец“ ООД и от
„Троян билд“ ЕООД, последният не е бил допуснат до участие поради факта, че не
е отговарял на условието, заложено в ІІІ.2.3) от поканата, наименувано
„Икономически и финансови възможности
(по чл. 3 ал. 11) “. 2.Справка за общия оборот за последните 3 приключени
финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е
започнал дейността си - копие заверено от кандидата с подпис, печат и текст
„Вярно с оригинала" - по образец. Минимални изисквания (когато е
приложимо): 2. Общият специфичен оборот на кандидата за последните 3 приключени
финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е
започнал дейността си, да е най-малко равен на половината от прогнозната
стойност на настоящата процедура“.
По изложената причина първоначално квалификацията на
нередността в писмо изх. № № 99-00-3-27-1/19.05.2021 г. е била по т. 11. буква
„Б" от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, която е
относима към случаите, при които се приложени дискриминационни критерии /условия/
спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две
или повече оферти, които си допуснати и отговарят на критериите за подбор. След
това, при отчитане на факта, че е допусната до участие само една оферта,
нередността е квалифицирана по т. 11. буква „А" от Приложение № 1 от
Наредбата за посочване на нередности - нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Във връзка с посочените документи и по-точно този по т. 3,
може да се направи извод, че процесният строеж, за който е обявена публичната
покана, е строеж от четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „е“ от ЗУТ. При съобразяване на изискването
(поставено в уточнението за еднаква или сходна поръчка) кандидатите да
са изпълнили строителство на сгради в границите и охранителните зони на
археологическите резервати извън урбанизирани територии, на практика се достига
до извод, че това изискване е свързано с определението за строежи от първа
категория, регламентирано в чл. 137, ал. 1, т. 1, б. „м“ от ЗУТ.
Жалбоподателят спори по въпроса дали дадената дефиниция за
еднаква или сходна поръчка, тълкувана във връзка с изискването за удостоверение
за четвърта категория строеж, води до неяснота относно категорията строеж, за
която е исканото удостоверение, както и дали е налице в тази връзка необсновано
завишен и непропорционален критерий.
Макар и да приема, че е налице нередност, НО на Програма ИНТЕРРЕГ
не е изложил конкретни мотиви защо ще настъпи объркване на участниците относно
факта удостоверение за каква категория строежи следва да притежават и как това
води като последица до наличието на необоснована завишеност на изискването за
представяне на удостоверение. Храм „Света
Петка“ представлява обект, обявен за
недвижима културна ценност от местно значение, като съгласно чл. 137, ал. 1, т.
4, б. „е“ ЗУТ този обект е четвърта категория. Налице е съответствие на
изискването участниците да разполагат с удостоверение за строежи четвърта
категория тъй като самият обект е тази категория. Съдът счита, че няма проблем
при тълкуването на изпълнението на сходни дейности, предвид включените такива –
същите са изключително разнообразни и могат да се изпълняват от участници,
имащи опит в изпълнението на строежи и от първа, и от четвърта категория, тъй
като предмета на поръчката е недвижима културна ценност и определени действия,
свързани с нея. По изложената причина настоящият съдебен състав счита, че не е
налице нередност, поради което наложената финансова корекция като такава без
предмет следва да бъде отменена.
Нередност по т. 2 от
Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности,
Така посочената нередност
съставлява нарушение на принципа на добро финансово управление.
В хода на
извършената проверка, НО на Програма ИНТЕРРЕГ е установил, че към момента на
сключване на договора, избраният изпълнител не е представил част от документите
за сключване на договор, регламентирани в чл. 12, ал. 1, т. 2 във връзка с чл.
8, ал. 3, т. 2 ог ПМС 160/2016. Към момента на подписване на договора за
поръчка, изпълнителят не е представил документ по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП за
доказване иа липсата на основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП
- удостоверение от органите на ИА „Главна инспекция по труда". Това
удостоверение е било представено доста по-късно, на 18.02.2021 г. Възложителят
е дал обяснение пред НО - установил е липсата на този документ при вторична проверка
на документацията. В обжалваното решение НО е достигал до извода, че
възложителят не е следвало да сключва договор с избрания изпълнител, без
последният да е представил всички необходими документи съгласно нормативните
изисквания. В решението е посочено още, че НО не приема твърдението на
бенефициента, че е налице формално нарушение. По посочената причина НО на
Програма ИНТЕРРЕГ е достигнал до извода, че бенефициентът е следвало да приложи
нормата на чл. 11, ал. 3 от ПМС 160/2016, да избере за изпълнител следващия в
класирането кандидат или да прекрати процедурата. Административният орган е
достигнал до извода, че действието на бенефициента не съответства на заложените
от законодателя в чл. 2, ал. 1 от ЗОП основни принципи, които следва да се
спазват от бенефициентите при провеждането иа процедури по всички обществени
поръчки - принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и
свободна конкуренция. По тази причина НО на Програма ИНТЕРРЕГ е приел, че е
налице нередност по смисъла на т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, съгласно която е налице нарушаване на
принципите по чл. 4, § 8; чл. 7 и чл. 8 от Регламент 1303/2013.
Спори се дали с това е
нарушено предписанието на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/2016 и дали при
положителен отговор на този въпрос твърденията се квалифицират правилно към
състава на нередност, визиран в т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от
Наредбата за посочване на нередностите.
Съгласно императивната разпоредба на чл. 11, ал. 1, т. 3 от
ПМС 160/2016 не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител,
който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2. Непредставените
преди сключването на договора документи попадат в хипотезата на чл. 12, ал. 1,
т. 2 от ПМС 160/2016, като със същите се установява липсата на обстоятелствата
по чл. 8, ал. 3, т. 2 от постановлението. В този смисъл НО
на Програма ИНТЕРРЕГ правилно е констатирал наличие на нарушение – така Решение №
8901/29.07.2021 г. по адм. д. № 4555/2021 г. на ВАС; Решение № 9051/04.08.2021
г. по адм. д. № 4652/2021 г. на ВАС и др. Следователно, неправомерно
бенефициентът е подписал договор с „Свети Георги Победоносец“ ООД, което не е
следвало да стори предвид липсващите документи.
Независимо от факта, че НО
на Програма ИНТЕРРЕГ правилно е констатирал наличие на нарушение, същият не е
успял да докаже по надлежен ред нередността, за която е наложил финансова
корекция по следните причини:
Легалната дефиниция на
понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 и
представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нередността, за която се
определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване
на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на
хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване
правото на защита на бенефициента, в чиято тежест се определя корекцията.
При извършения анализ НО
на Програма ИНТЕРРЕГ е приел, че е налице нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС
160/2016, което от своя страна обуславя посочената нередност. Органа е възприел
като нарушени принципите на ефикасност и ефективност, заложени в чл. 33, § 1,
б. „б“ и б. „в“ от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и
на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия
бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013,
(ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046). Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция при нарушаване на принципите по
чл. 4, § 8, чл. 7 и чл. 8 от Регламент 1303/2013. Според съдържанието на
препращащата разпоредба на чл. 4, § 8 от цитирания регламент Комисията и
държавите-членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие
с изискванията на чл. 33; чл. 36, § 1 и чл. 61 от Финансовия регламент, т.е.
Регламент 2018/1046. Според посочения чл. 33, ал. 1 бюджетните кредити се
използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и
следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи:
а) принципа на икономичност, според който
ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на
нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и
качество и на най-добрата цена;
б) принципа на ефикасност, който е свързан с
най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и
постигането на целите;
в) принципа на ефективност, който е свързан със
степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите
дейности.
Според чл. 33, § 2 от
Регламент 2018/1046, в съответствие с принципа на добро финансово управление
използването на бюджетните кредити се съсредоточава върху ориентираното към
резултатите изпълнение и за тази цел:
а) целите на програмите и на дейностите се
определят предварително;
б) напредъкът по отношение на постигането на
целите подлежи на мониторинг посредством показатели за изпълнението;
в) напредъкът по постигането на целите, както и
проблемите във връзка с това, се съобщават на Европейския парламент и на Съвета
в съответствие с чл. 41, § 3, ал. 1, буква „з“ и чл. 247, § 1, буква „д“.
Съдът установи, че в
обжалваното решение административният орган не е обсъдил елементите на
фактическия състав на установената нередност. Видно от мотивната част на
решението относно тази нередност липсва обсъждане как непредставянето на
изискуемите документи преди сключването на договора води до непостигане на
заложените цели. Не е обсъдено какви са тези цели и кой според органа е
най-добрият начин за тяхното постигане, респ. защо избраният такъв не способства
за това. Не е анализирана, с оглед предписанието на чл. 33, § 2, б. „в“
Регламент 2018/1046 и степента, в която са постигнати заложените цели.
Следователно, макар правилно да е
установил нарушение на принципа на добро управление, НО
на Програма ИНТЕРРЕГ не е доказал наличието на конкретните правнорелевантни факти
и обстоятелства, които да обосноват елементите на факитческия състав на
нередността, а само бланкетно е посочил, че с извършените действия не са
постигнати целите на проекта, респ. съотношението между действията и целите не
е в съответствие с разпоредбата на чл. 33 от Регламент 2018/1046, без да са
анализирани всички тези категории конкретно. Липсата на мотиви в тази насока
препятства провеждането на съдебен контрол за законосъобразност, поради което
наложената финансова корекция подлежи на отмяна като недоказана – практика на
ВАС в тази насока е Решение № 2258/18.02.2021 г. по адм. д. № 10857/2020 г.;
Решение № 8148/ 05.07.2021 г. по адм. д. № 4657/2021 г.; Решение №
9037/04.08.2021 г. по адм. д № 5571/2021 г.
С оглед изложеното, Решение № РД-02-14-858/01.10.2021 г., издадено от
заместник-министър на МРРБ и ръководител на Националния орган на Програмата за
трандгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020 за
налагане на две финансови корекции на бенефициента Храм „Света Петка“ – Русе
следва да бъде отменено.
Страните са предявили искания за
присъждане на разноски по делото. Съдът, за определяне размера на същите
съобрази следното: На основание чл. 143, ал. 1 от АПК, предвид изхода на
съдебния спор, разноски се следват в полза на жалбоподателя Храм „Света Петка“.
Същият е заплатил държавна такса в размер на 1 700 лева (л. 64 и л. 73 от
делото) и възнаграждение за един адвокат в размер на 6 110 лева (л. 108). В
представения от ответника писмен отговор на жалбата вх. № 4761/01.12.2021 г.
(л. 86 от делото), същият е направил възражение за прекомерност на адвокатския
хонорар. Съдът намира това възражение за основателно поради липсата на
фактическа и правна сложност, поради което при съобразяване на нормата на чл.
8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения счита, че следва да присъди възнаграждение за един
адвокат в размер на 4 821,64 лева.
Мотивиран от изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Русе, четвърти състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-858/01.10.2021 г., издадено от заместник-министъра на
МРРБ и ръководител на Националния орган на Програмата за трандгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020 за налагане на две
финансови корекции на бенефициента Храм „Света Петка“ – Русе.
ОСЪЖДА
Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Храм „Света Петка“ с адрес гр. Русе, ул. „Алеи Освобождение“ № 1 държавна такса в
размер на 1 700 лева (хиляда и седемстотин лева) и възнаграждение за един
адвокат в размер на 4 821,64 лева (четири хиляди осемстотин двадесет и
един лева и шестдесет и четири стотинки).
Решението може
да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: