Р Е Ш Е Н И Е № 340
Град
Бургас, 25.02.2019г.
Административен съд – Бургас,
пети състав, на двадесет и шести ноември през две хиляди и осемнадесета година,
в публично заседание, в състав:
СЪДИЯ: Станимира
Друмева
при секретаря С. А., като разгледа
докладваното от съдия Друмева административно дело № 3514 по описа за 2017
година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Бургас, представлявана от кмета Д. Н., против решение № РД-02-36-1329/12.12.2017г. за приключване на сигнал за нередност с рег. № 140, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., в частта, с която на община Бургас, като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.004-0002-C01 „Обновяване на градска жизнена среда в северна промишлена зона и южна промишлена зона“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.004-0002-C01-S-01/13.10.2016г. с изпълнител Консорциум „Пътни строежи 2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД в размер на 15 215 431,35 лв. с ДДС, във връзка с установено нарушение на чл.28, ал.2, във връзка с чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“, във връзка с чл.2, ал.1 от Закона за обществените поръчки (отм.), при проведена от община Бургас открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки (отм.).
Установената нередност, допусната от бенефициента, е по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, за твърдението за незаконосъобразна методика поради липса на точни указания за определяне на оценката по показател „Оценка на техническото предложение“.
Изчислената финансова корекция по пропорционален подход - 5 % от разходите по договора с изпълнителя, е в общ размер на 760 771,57 лв. с ДДС, разпределена както следва: частта от финансовата корекция в размер на 438 006,62 лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, а частта от финансовата корекция в размер на 322 864,95 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ, следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
Жалбоподателят оспорва административния акт в посочената част като незаконосъобразен и моли за отмяната му от съда. Счита, че финансовата корекция не е съобразена с целта на закона и е наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Оспорва изцяло като неправилни твърденията на Управляващия орган (УО), че възложителят е допуснал нарушение на чл.28, ал.2, вр. чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“, вр. чл.2, ал.1 от Закона за обществените поръчки (отм.). Твърди, че определената от възложителя методика за оценка на офертите по проведената обществена поръчка напълно отговаря на изискванията на чл.28, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като за всеки един от показателите за оценка са дадени точни и ясни указания относно съдържанието на офертата, ясно разграничими под-показатели и тяхната относителна тежест. Намира за неправилна, необоснована и в противоречие с фактическата обстановка констатацията, че показателите са субективни, не гарантират равнопоставеността на участниците, предоставят неограничена свобода на комисията и не носят обективна информация за крайния резултат. Позовава се на изготвения доклад от осъществен предварителен контрол от Агенцията по обществени поръчки, обхващащ и методиката за оценка на офертите по критерий „икономически най-изгодна оферта“, и доклад за осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата, чиито констатации и препоръки относно несъответствия със ЗОП са преодолени с решение за промяна. Твърди, че не е осъществен втория елемент от фактическия състав на чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ - наличие на имуществена вреда. Счита, че органът не е доказал точното количество на финансовото отражение, поради което твърдяното нарушение е необосновано и недоказано, а налагането на финансова корекция е без правно основание. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и искането от съда. Ангажира доказателства. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договорения адвокатски хонорар на пълномощника на ответника. Представя писмени бележки.
Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., представя административната преписка по оспорването. В съдебно заседание, чрез пълномощника си, оспорва жалбата като неоснователна. В представени по делото писмени бележки излага доводи за действителност, законосъобразност и правилност на акта. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа
страна:
Между Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, като Управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“
(ОПРР) 2014-2020г., и община Бургас, като бенефициент, е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР
2014-2020г., съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 – Бургас“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на
Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, номер от ИСУН BG16RFOP001-1.004-0002-С01,
рег. № РД-02-37-194/13.10.2016г. Предмет
на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер
до 15 459 564,20 лв. за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.004-000
„Обновяване на градска жизнена среда в северна промишлена зона и южна
промишлена зона“ на обща стойност 18 252 600,84 лв., от които 2 793 036,64 лв.
собствен принос на бенефициента, със срок за изпълнение на договора 24 месеца,
като е определен ред и начин на усвояване на средствата.
С решение № 965/14.04.2016г. на
заместник-кмета на община Бургас е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за изпълнение на
строително-монтажни работи, както следва: “Реконструкция на ул.„Крайезерна“
дясно платно от о.т.
472-471-470-248-455-454-452-449-448-445-444-443-441-441-379-357-356-313-314-315
и ляво платно
512-513-514-257-456-253-451-450-424-447-446-437-438-439-440-380-359-358-355-354-353
по плана на промишлена зона „Север“ на гр.Бургас, в участъка от надлез над
товарна гара, връзката с бул.„Т.Александров“ до пристанище „Запад“ – етап 1 и
етап 2а“. Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 14 783 082,50 лв. без
ДДС. Обявената обществена
поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален №
00797-2016-0042. Обявлението е публикувано и на официалния вестник на
Европейския съюз на 14.04.2016г. От заместник-кмета на община Бургас е одобрена
документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
Със заповед № 1716/29.06.2016г.
на заместник-кмета на община Бургас е определена комисия като помощен орган на
бенефициента в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
На 30.06.2016г. е проведено
заседание на комисията, на което са отворени и разгледани постъпилите шест оферти
за обществената поръчка - съставен е протокол № 1/30.06.2016г. На 1.08.2016г. е
проведено второ заседание на комисията, на което е извършена проверка на допълнително
представените документи от участниците в процедурата - съставен е протокол № 2/01.08.2016г.
На 12.08.2016г. е проведено трето заседание на комисията, на което е разгледана
допълнително представена от участник писмена обосновка относно начина на
образуване на гаранционния срок и са допуснати до разглеждане ценовите
предложения на пет участника - съставен е протокол № 3/12.08.2016г. На
22.08.2016г. е проведено четвърто заседание на комисията за разглеждане,
оценяване и класиране на оферти за участие в процедурата по възлагане на
обществената поръчка, за което е съставен протокол № 4/22.08.2016г. За
изпълнител на обществената поръчка е предложен Консорциум „Пътни строежи 2001
Бургас Крайезерна“ ДЗЗД, ЕИК *********.
В резултат на проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя община Бургас и Консорциум
„Пътни строежи 2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД, в качеството на изпълнител, е сключен
договор №
ВG16RFOP001-1.004-0002-C01-S-01, рег. № 93-ОП-69(31)/13.10.2016г., с
предмет изпълнение на строително-монтажни работи за обект: “Реконструкция на ул.„Крайезерна“ дясно
платно от о.т.
472-471-470-248-455-454-452-449-448-445-444-443-441-441-379-357-356-313-314-315
и ляво платно
512-513-514-257-456-253-451-450-424-447-446-437-438-439-440-380-359-358-355-354-353
по плана на промишлена зона „Север“ на гр.Бургас, в участъка от надлез над
товарна гара, връзката с бул.„Т.Александров“ до пристанище „Запад“ – етап 1 и
етап 2а“.
Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация за проверка на обществената поръчка, в УО на ОПРР 2014-2020г. е получен сигнал за нередност № 104, в който е посочено, че методиката за избиране на икономически най-изгодна оферта е незаконосъобразна поради това, че подпоказател „Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности“, подлежащ на оценка в показателя „Техническо предложение“, е субективен и незаконосъобразен. Видно от доклад изх. № ПК-РВР-16/21.04.2016г. на Агенцията по обществени поръчки (АОП) за осъществен предварителен контрол за законосъобразност на процедурата, съгласно чл.19, ал.2, т.2 от ЗОП (отм.), за обществена поръчка № 00797-2916-0042 в т.2 е установено твърдение, което не е взето предвид от възложителя, а именно: при показател „Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности“ по-големият брой точки се присъждат на оферта, в която се съдържат преимущества на технологичния подход и/или иновативни решения, описани от участника в предложения подход за изпълнение целите на възложителя, но от информацията не става ясно кое се приема за преимущество от възложителя и спрямо какво е преимуществото. Липсва и дефиниция за „преимущество“. На основание доклада възложителят е взел решение за промяна № 1146/28.04.2016г., в което е отразил по-голяма част от направените констатации и препоръки, но не е направил препоръчаното от АОП разграничение кое се приема за преимущество от възложителя и спрямо какво е преимуществото. По разглежданата поръчка са подадени шест оферти. От протокол № 4 от работата на оценителната комисия е видно, че на 22.08.2016г. комисията е направила комплексна оценка на офертите и е извършила класирането им както следва: на първо място Консорциум „Пътни строежи 2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД, на второ място „Щрабаг“ ЕАД, на трето място „Трейс Груп Холд“ АД, на четвърто място „Автомагистрали – Черно море“ АД и на пето място „Бургас Пътстрой“ АД. Според сигнала, законосъобразността на методиката се компрометира от скалата за оценка, базирана на изключително голяма стъпка – 30 точки и 60 точки. С формулирането по този начин на показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ в методологията за оценка потенциално се създава неравнопоставеност на участниците в процеса на оценяване, тъй като необосновано позволява на участник получил 60 точки абсолютно предимство пред тези с 30 точки, при така заложената относителна тежест на техническото предложение от 40 %, поради което има решаващо значение за формиране крайните резултати от оценяването на всеки от участниците. Посочено е, че така одобрената и приложена от комисията за оценка методика води нарушаване принципа на прозрачност установен в ЗОП, от една страна, а от друга би могло да нанесе вреда на средства от ЕСИФ, тъй като не са допуснати неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката да представят оферти и е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта от останалите участници. Заключено е, че възложителят е допуснал незаконосъобразни критерии/незаконосъобразна методика, с което е нарушил чл.25, ал.5 и чл.28а, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП (отм.). За установените факти е изготвен контролен лист, изпратен до началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ към главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ.
С писмо изх. № 99-00-6-1219/11.10.2017г. УО на ОПРР 2014-2020 е уведомил кмета на община Бургас за регистрирания сигнал за нередност. Изразил е становище за незаконосъобразност на цитираните елементи от методиката за оценка, одобрена по разглежданата обществена поръчка в нарушение на чл.28, ал.2, във вр. с чл.28а, ал.1, т.1 и 2, и чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“, вр. чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.), класификацията на нередността по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата за посочване на нередности), адекватния размер на финансовата корекция 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор за предоставяне на БФП, информирал е бенефициентът, че по сигнала за нередност стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и е уведомил същия за правната възможност да представи в двуседмичен срок от уведомяването своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, в т.ч. писмени доказателства. Писмото е надлежно връчено на адресата на 13.10.2017г., видно от представеното с административната преписка известие за доставяне.
В отговор, с писмо изх. № 04-00-304(43)/25.10.2017г. заместник-кметът на община Бургас е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция във връзка с регистрирания сигнал за нередност.
С решение № РД-02-36-1329/12.12.2017г. на УО на ОПРР 2014-2020, на основание чл.73, ал.1, във връзка с чл.69,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.28, ал.2, във връзка с чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“, във
връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), чл.102 от Регламент (ЕС) 966/2012 на
Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012г.
относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, във връзка с
чл.143, §2, във връзка с чл.2, §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, е
приключен сигнал с рег. № 140, регистриран в регистъра на сигнали и нередности
в главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
на МРРБ във връзка с установено нарушение в обществена поръчка с предмет:
„Определяне на изпълнител за изпълнение на строително-монтажни работи за обект:
“Реконструкция на ул.„Крайезерна“ дясно
платно от о.т. 472-471-470-248-455-454-452-449-448-445-444-443-441-441-379-357-356-313-314-315
и ляво платно
512-513-514-257-456-253-451-450-424-447-446-437-438-439-440-380-359-358-355-354-353
по плана на промишлена зона „Север“ на гр.Бургас, в участъка от надлез над
товарна гара, връзката с бул.„Т.Александров“ до пристанище „Запад“ – етап 1 и
етап 2а“, финансирана по ОПРР
2014-2020, при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ с рег. № BG16RFOP001-1.004-0002-C01 „Обновяване на градска жизнена среда
в северна промишлена зона и южна промишлена зона“, с бенефициент община
Бургас. В мотивите на решението е посочено, че е установена нередност на
бенефициента, представляваща основание за извършване на финансова корекция, и
процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. На община Бургас, като бенефициент по договор за предоставяне на БФП с
рег. № BG16RFOP001-1.004-0002-C01 „Обновяване на градска жизнена среда в
северна промишлена зона и южна промишлена зона“, финансиран по ОПРР
2014-2020г., е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите
разходи по договор BG16RFOP001-1.004-0002-C01-S-01/13.10.2016г. с изпълнител
Консорциум „Пътни строежи 2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД в размер на 15 215
431,35 лв. с ДДС, във връзка с установено нарушение на чл.28, ал.2, във връзка
с чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.). Установената
нередност, допусната от бенефициента, е по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности – „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“, за твърдението за незаконосъобразна методика поради
липса на точни указания за определяне на оценката по показател „Оценка на
техническото предложение“. Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционален метод по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната БФП. Изчислената финансова корекция е в общ размер на 760
771,57 лв. с ДДС – 5 % от допустимите разходи по договора с изпълнителя в
размер на 15 215 431,35 лв., разпределена както следва: частта от финансовата
корекция в размер на 438 006,62 лв. с ДДС следва да не се верифицира при
обработка на следващи искания за плащане, а частта от финансовата корекция в
размер на 322 864,95 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна
финансова помощ, следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
С писмо изх. № 99-00-6-1219(3)/12.12.2017г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община Бургас за приключване на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ и е изпратил решение № РД-02-36-1329/12.12.2017г. за приключване на регистрирания под № 140 сигнал за нередност. Решението е надлежно връчено на адресата на 14.12.2017г., видно от представеното с административната преписка известие за доставяне.
От жалбоподателя са представени и приети като доказателства по делото решение № РД-02-36-468/29.05.2017г. и писмо изх. № 99-00-6-1699/14.07.2017г. на УО, ведно с приложения 11.20 „Верифицирани разходи по разходооправдателни документи“, с които въз основа на искания за междинно плащане № 2 и № 3, на основание чл.60, ал.1 от ЗУСЕСИФ, са верифицирани разходи и одобрени суми за изплащане във връзка с изпълнение на договора за БФП.
По делото са представени от ответника и приети като доказателства заповед
№ РД-02-36-902/25.05.2017г. на министъра на МРРБ, изменена със заповед №
РД-02-36-1118/12.09.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г.,
служебни книжки, трудови книжки, дипломи за завършено образование,
удостоверения за юридическа правоспособност, допълнителни споразумения,
заповеди, удостоверения и сертификати за участие в обучения и за завършени
курсове/семинари в областта на ЗОП и ЗУСЕСИФ, удостоверяващи компетентността на
административния орган за издаване на решение със съдържание като оспореното, а
също и компетентността на лицата, осъществили контрол по спазване на
процедурите на обществената поръчка и установяване наличието на законови и
процесуални нарушения при осъществяването й.
По делото е извършена
съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която е дало отговор на поставени
му и от двете страни въпроси. Заключението е прието без оспорване от страните.
При така установеното от фактическа страна съдът от правна страна приема следното:
Жалбата е подадена срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, в срока по чл.149, ал.1 от АПК, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Предмет на съдебен контрол е решение № РД-02-36-1329/12.12.2017г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на община Бургас на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция.
Съгласно разпоредбата на чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9, ал.1
от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В случая министърът на
регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г., при законово предвидената възможност за делегиране
на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден от
компетентен орган.
Решението е издадено в законоустановената
писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59, ал.2 от АПК реквизити. Посочени
са обстоятелствата, съставляващи фактическо
основание за налагане на финансовата корекция - приключен сигнал за нередност с
рег. № 140, с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на
община Бургас. Посочени са и правните основания за издаването му - чл.73, ал.1,
във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.28, ал.2, във връзка с чл.28а, ал.3,
т.2 и т.3, б.“б“, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), чл.102 от Регламент (ЕС)
966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012г., във връзка с
чл.143, §2, във връзка с чл.2, §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17.12.2013г. Волеизявлението за определяне на
финансова корекция е обективирано в мотивиран писмен акт в съответствие с
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и тежестта на
нарушението и финансовото му отражение.
Не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, които да водят да отмяна
на акта в оспорената част на това основание. Постъпилият сигнал е надлежно
регистриран под № 140 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ.
Жалбоподателят е уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения - описано е нарушението, правната му
квалификация по ЗОП (отм.), в коя хипотеза на Наредбата за посочване на
нередности попада нарушението и какъв размер на финансова корекция следва да
бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото
си да направи възражение, което е обсъдено в мотивите на решението и и са изложени аргументи защо не е прието. Във
връзка с възраженията на жалбоподателя за липса на компетентност по отношение
на лицата, извършили последващия контрол, са представени от ответника
доказателства за образователно квалификационната им степен и завършени от тях
курсове/семинари в областта на ЗОП и ЗУСЕСИФ, удостоверяващи компетентността на
лицата, осъществили контрол по спазване на процедурите на обществената поръчка.
Решението е издадено при
правилно приложение на материалния закон.
Съгласно чл.143, т.1 от
Регламент (ЕС) 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл.122, т.2 държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на
икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет. За да е налице нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е необходимо кумулативното наличие на
трите елемента от фактическия състав.
По делото е безспорно, че
първият елемент от фактическия състав е налице - община Бургас има качеството
на икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за БФП,
общината е осъществила действия по провеждане на процедура за избор на изпълнител
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Относно вторият елемент от
фактическия състав на нередността – нарушение на националното право, свързано с правото на
Съюза, управляващият орган сочи нарушения на Закона за обществените поръчки
(отм.).
Като вид административна мярка
по смисъла на чл.4 от Регламент (ЕС) № 2988/1995, финансовата корекция се материализира в
административен акт, който я определя по основание и размер.
От дефиницията на нередност
следва, че за да е налице основание за финансова корекция е необходимо да е
установено извършено от бенефициера нарушение на правото на Съюза или на
свързаното с него национално право. Нередностите, като основание за определяне
на финансова корекция, са регламентирани в националното право с разпоредбата на
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
на някое от посочените в нормата основания. В случая, като основание за определяне
на финансовата корекцията, органът е констатирал допуснато от община Бургас нарушение
при провеждане на процедура за обществена поръчка, изразяващо се в одобрена незаконосъобразна
методика за оценка на офертите поради липса на точни указания за определяне на
оценката по показател „Оценка на техническото предложение“, в нарушение на чл.28,
ал.2, вр. чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), квалифицирано
като нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.
Съгласно разпоредбата на чл.28,
ал.2 от ЗОП (Изм. - ДВ, бр.40 от 2014г.), методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка,
тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки
показател, а съгласно чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП (отм.), указанията за определяне на оценката по всеки
показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и да осигуряват на кандидатите достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за
всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределяеми,
се посочва начина за тяхното оценяване от комисията с конкретни стойности чрез
експертна оценка. Предвид датата на откриване на обществената поръчка с решение
№ 965/14.04.2016г. на заместник-кмета на община Бургас съгласно § 18 от ПЗР на
ЗОП в случая е приложим отменения ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл.2,
ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
От представените по делото
доказателства се установява, че по откритата процедура за възлагане на
обществената поръчка възложителят община Бургас е предвидил оценяването и
класирането на офертите на участниците да се извършва по критерия „Икономически
най-изгодна оферта“, като комплексната оценка на дадена оферта представлява
сбор от оценките по показател „Техническо предложение“ (ОТ), „предложен срок за
изпълнение“ (ОС), „гаранционен срок“ (ОГ) и „предлагана цена“ (ОЦ).
Комплексната оценка се изчислява по следната формула: КО = ОТх40 % + ОСх5% + ОГх5%
+ ОЦх50%. В документацията за участие възложителят е поставил изискването с
офертата всеки участник да представи приложение „Работна програма за изпълнение
на строителството“, което да съдържа следните три компонента: „Организация на ресурси“,
„Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности“ и „Методология
за гарантиране на качеството на крайния продукт“, като оценявани елементи от
показателя „Техническо
предложение“. Максималният брой точки по този показател е 100, формиран като сбор от
посочените три подпоказатели. По отношение на подпоказателя „Последователност и
взаимообвързаност на предлаганите дейности“ методиката на оценка предвижда оценяване с 60 точки оферта на участник,
който опише технологичния подход, който планира да приложи, за да постигне
целите на договора, включително преимуществата на предложения подход и/или
иновативни решения. За целите на методиката са дадени дефиниции на понятията:
„ясно“, „подробно/конкретно“, „несъществени непълноти/пропуски в техническото предложение“,
„съществени непълноти/пропуски в техническото предложение“, „иновативен“.
Според настоящия съдебен състав
правилно управляващия орган е приел, че в случая е налице визираното в
оспореното решение нарушение на чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП (отм.).
По подпоказател
„Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности“ за
разглежданата поръчка методиката
на оценка предвижда две нива на оценка – с 30 точки се оценява предложение,
което покрива минималните изисквания за изпълнение предмета на поръчката, а с
60 точки се оценява предложение, което посочва преимущества на технологичния
подход и/или иновативни решения, като определената продължителност на
изпълнение на отделните дейности е в съответствие с тях и ключовите моменти са ясно
дефинирани в технологично и организационно отношение и гарантират техническите
преимущества на конкретното предложение.
В случая възложителят на
обществената поръчка не е посочил какво ще приеме за преимущество спрямо
техническата спецификация и инвестиционните проекти, за да могат потенциалните
участници да преценят какво предложение да направят. Видно от описанието на
този подпоказател не е осигурена възможност на всеки участник в процедурата
самостоятелно да прецени как да оформи офертата си и какво да предложи, за да
получи максимален брой точки. Възложителят не е определил кои
преимущества/технически предимства ще счита за по-добри – конкретните им
измерения, тяхната тежест и начин на оценяване, които ще се оценяват над
минимално заложените с максимален брой точки. Присъждането на оценките не е
обвързано с настъпването на предварително зададени обективни критерии, а е
оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Макар в методика
за оценка на офертите да е дал определения за понятия като „ясно“,
„съществени/несъществени непълноти/пропуски в техническото предложение“,
„иновативен“, същите остават неясни по отношение на това кое ще се приеме за
преимущество спрямо техническата спецификация и инвестиционните проекти. Например,
понятието „ясно“ служи за разграничение относно получаването на 30 и 60 точки –
в първата хипотеза ключовите моменти следва да са идентифицирани, а във втората
ясно дефинирани. Видно от включеното в методиката определение, под „ясно“
следва да се разбира изброяване, което недвусмислено посочва конкретния етап,
конкретния вид дейност по начин, по който същият да бъде индивидуализиран сред
останалите предвидени етапи/дейности. От така описаното е невъзможно
потенциалните участници да преценят в кои случаи комисията ще оцени с 30 точки
оферта с идентифицирани ключови моменти и в кои с 60 точки оферта с ясно
дефинирани такива. За „иновативен“ възложителят е посочил, че означава съдържащ
решение, което предлага по-нов, по-добър начин, носещ икономически или други
ползи, но липсва уточнение кога предложеният от участника начин възложителят ще
приеме за по-нов и по-добър, съответно предложението би се оценило с
максималните 60 точки, и кога начинът ще бъде приет за типов и формален,
респективно офертата по този подпоказател би се оценила с 30 точки.
Верен е извода на управляващия
орган, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии за изпълнението
на посочените в методиката предпоставки, тъй като без точни указания, от една
страна е възможно самите участници да включат в офертите си „преимущества“
според собственото си разбиране, което да се разминава с това на възложителя, а
от друга създава предпоставки за субективизъм от страна на членовете на комисията
при оценяване на техническите предложения и води до невъзможност да се прецени
доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на
точките по подпоказател „Последователност и взаимообвързаност на
предлаганите дейности“.
След изготвен доклад с изх. №
ПК-РВР-16/21.04.2016г. на Агенцията по обществени поръчки за осъществен
предварителен контрол за законосъобразност на процедурата, възложителят е
уведомен за направените констатации и препоръки, включително и за констатацията,
че методиката за избиране на икономически най-изгодна оферта е
незаконосъобразна, тъй като при показател „Последователност и взаимообвързаност
на предлаганите дейности“ по-големият брой точки се присъждат на оферта, в
която се съдържат преимущества на технологичния подход и/или иновативни
решения, описани от участника в предложения подход за изпълнение целите на
възложителя, но от информацията не става ясно кое се приема за преимущество от
възложителя и спрямо какво е преимуществото, като липсва и дефиниция за
„преимущество“. На основание доклада възложителят е взел решение за промяна №
1146/28.04.2016г., в което е отразил по-голяма част от направените констатации
и препоръки, но не е направил препоръчаното му разграничение кое се приема за
преимущество от възложителя и спрямо какво е преимуществото. Макар това да е
отделна процедура, различна от проверката за наличието на нередности, не може
да не се отчете факта, че несъобразявайки дадените указания общината не е дала
ясни указания и пояснения какво ще се разбира под техническо преимущество на
техническото предложение, което да позволява да се оценят подадените оферти
обективно и да не се нарушава конкурентното начало.
От заключението на извършената
по делото съдебно-техническа експертиза се установява, че вещото лице е
направило анализ на информацията, съдържаща се в протоколите от работата
на оценителната комисия и нейните мотиви, която според него показва, че в
мотивите за оценка са посочени конкретни примери за иновативни решения и
технически преимущества, на база на които се формира и оценката по съответния
показател, и изведените в мотивите примери показват съответствие с предмета на
обществената поръчка. Експертът не
е идентифицирал приоритизиране на технологичните подходи и/или иновативни решения.
Съдът
не кредитира заключението на вещото лице в частта, в която е прието, че
документацията съдържа достатъчно ясни указания какво възложителят приема за
техническо преимущество при изпълнение на предмета на поръчката. Този извод
следва от приетото от вещото лице, че подбраните показатели и подпоказатели за
оценка дават възможност да бъдат оценени както организационните аспекти на
изпълнение на строителните дейности, така и технологичните подходи за
изпълнение и механизми за контрол на качеството на крайния продукт. Вярно е, че посочените показатели и
подпоказатели за оценка съдържат
определена информация, но въпросът е, че те не дават ясна информация какво
точно възложителят разбира под „преимущества“, за да могат да се подадат такива
оферти, които да изпълняват минималните изисквания по поръчката и да ги
надвишават, и да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения. Така
и според потвърденото от вещото лице в съдебно заседание, няма регламентация на
начина, по който да се прецени от членовете на оценителната комисия кое
предложение е иновативно и дава преимущество пред останалите, като следва да се
отчете и факта, че един от класираните участници не е представил иновативно
предложение. Освен това, със заключението на вещото лице е извършен само анализ
на информацията относно предложените оферти и начина на оценяване, съдържаща
се в протоколите от работата на оценителната комисия, т.е. не се внасят нови правнозначими за спора
факти. Както се посочи, показателите за оценка трябва да имат ясно формулирано
съдържание и да са предоставени точни указания за тяхното оценяване. Констатираният
порок в методиката за оценка на офертите, утвърдена от възложителя, не може да
се санира с експертното мнение на членовете на комисията.
С оглед изложеното съдът намира
за правилен извода на ръководителя на управляващия орган, че е налице незаконосъобразност
в методиката относно формиране на оценката по подпоказател „Последователност
и взаимообвързаност на предлаганите дейности“. Съобразно § 59 и 85 ЗОП (отм.) този закон е свързан с правото на Съюза -
транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от
31.03.2004г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени
поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). Предвид
установеното и доказано нарушение на ЗОП (отм.) съдът приема, че е налице
втория елемент от фактическия състав на нередността.
Съдът намира, че е доказан и
третият елемент на фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да
би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Установената
нередност е квалифицирана като такава по т.9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Точка 9 визира нарушението неправомерни показатели за
оценка, което е съответно на установеното нарушение по чл.28а, ал.2 и 3, б.“б“
ЗОП (отм.). С оглед на това правилен е изводът на органа, че осъществените от бенефициента
нарушения са такива, за които националният законодател е приел, че създават
потенциална възможност от нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
3а случаите на нередности по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция), попадащи в приложението
на чл.2, ал.1 от цитираната наредба, законодателят е приел, че не е възможно да
бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т.е. не може
да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните
средства - допустимите разходи. Когато точното финансово изражение на вредата
не може да бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод. В този случай, за определяне на финансовата корекция, се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл.72,
ал.3 от ЗУСЕСИФ. За да отчете финансовото влияние на нарушението в конкретната
хипотеза, ръководителят на управляващия орган е взел предвид броя на подадените
оферти, прогнозната стойност на поръчката, засягането само на част от показател
за оценка, реалното ниво на конкуренция и ограниченото влияние на нарушението,
вследствие на което е определил размер на корекцията 5 % от разходите по
договора с изпълнителя, съответстващ на тежестта на нарушението. Доколкото
определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в
оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази
оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността
на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то
има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката
на органа е законосъобразна.
Не се споделят възраженията на
жалбоподателя, че в случая е следвало да се посочи конкретна вреда и нейния
размер. В константната си практика Върховният административен съд на Република
България приема, че нито националното законодателство, нито законодателството
на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент
№ 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти.
Жалбоподателят възразява и
относно основата, върху която се определя финансовата корекция.
Възраженията му относно
налагане на финансова корекция върху пълния размер на разходите, включващ
европейско и национално финансиране, което в случая е в съотношение 85 %
съфинансиране от ЕФРР към 15 % национално съфинансиране, а не само върху
европейското, е неоснователно. Член 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция след 24.10.2017г.), изрично сочи, че на
отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Процесното решение № РД-02-36-1329 е издадено на 12.12.2017г. Към този
момент националното съфинансиране е включено в средствата по чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ (Доп.- ДВ, бр.85 от 2017г.). След като национална правна норма
регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос,
налице е законово основание за нейното определяне по отношение на
съфинансирането от националния бюджет. В случая законосъобразно финансовата
корекция е определена върху общо допустимите разходи по договора с изпълнителя
в размер на 15 215 431,35 лв. с ДДС, а не върху пълния размер на разходите по
договора на стойност 17 513 122,07 лв. с ДДС, без да се включват допустими
разходи - собствен принос.
По изложените мотиви съдът
намира жалбата за неоснователна, поради което следва да бъде оставена
без уважение.
При този изход на спора, на
основание чл.143, ал.4 от АПК, в полза
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура
се намира ответният административен орган, следва да се присъдят направените по
делото разноски общо в размер на 12 466,46 лв., от които 12 166,46 лв. с ДДС платено
адвокатско възнаграждение и 300 лв. платен депозит за вещо лице. Възражението
за прекомерност на адвокатския хонорар е неоснователно – такова действително е договорено в представения по
делото договор за услуга № РД-02-29-54/07.02.2018г. с предмет процесуално
представителство по адм.д. № 3514/2017г., реално заплатено съгласно
представената фактура и банково извлечение, и е в минималния размер по чл.8,
ал.1, т.5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Воден от горното, на
основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд –Бургас, пети състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Бургас против решение № РД-02-36-1329 от 12.12.2017г.
за приключване на сигнал за нередност с рег. № 140, издадено от
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., в
частта, с която на община Бургас, като бенефициент по договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.004-0002-C01 „Обновяване
на градска жизнена среда в северна промишлена зона и южна промишлена зона“,
финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е определена
финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор
BG16RFOP001-1.004-0002-C01-S-01/13.10.2016г. с изпълнител Консорциум „Пътни строежи
2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД в размер на 15 215 431,35 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА община Бургас, ЕИК *********, с адрес: гр.Бургас, ул.„Александровска“ №
26, представлявана от кмета Д. Н., да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата
от 12 466,46 лв. (дванадесет хиляди
четиристотин шестдесет и шест лева и четиридесет и шест стотинки),
представляваща съдебно-деловодни
разноски.
Решението може да бъде
обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република
България, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: