№ 53
Гр. Силистра, 17 май 2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. Силистра, в открито съдебно заседание на деветнадесети
април през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Елена Чернева
при секретаря Антония Стоянова, като разгледа докладваното от съдията адм.
д № 41 по описа на съда за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Производството
по делото е образувано по жалба на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Силистра, ул. „Баба Тонка“ №
19, представлявано от В.Н.Б., против
Решение на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“
(ОПОС), с което на дружеството е наложена финансова корекция в размер на
5 % от стойността на разходите, засегнати от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по програмата, от стойността на договор №
000513-2020-0006 / 13. 11. 2020 г. с изпълнител „Интерконсулт“ ЕООД на стойност
440 000. 00 лв. без ДДС.
Жалбоподателят
твърди нищожност на оспорваното решение и излага доводи за материалната
и процесуалната му незаконосъобразност и за несъответствието му с целта на
закона. Не посочва конкретни основания за нищожност на акта в
жалбата, но в съдебно заседание процесуалният му представител изтъква, че
нищожността произтича от обстоятелството, че в оспореното решение не фигурира
заповедта за упълномощаване на издателя му. По т. I от решението, касаеща
твърденията за наличие на незаконосъобразни критерии за подбор, твърди, че
възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници
са определени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, и само субективното, прекомерно и
необосновано ограничаване на участието в поръчката, каквото в случая не е
налице, води до несъответствие със закона.
Акцентира, че изискванията в случая са поставени не към участниците в
процедурата, а към техния експертен състав, поради което не биха могли да
доведат до възпиращо действие, респ. до реално или потенциално ограничаване на конкуренцията. Посочва също,
че не е доказано безспорно нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, което е
предпоставка за налагането на финансова корекция. В тази връзка счита, че в
решението липсва мотивирано заключение относно всички елементи от обективната
страна на деянието, което съставлява процесуално нарушение, ограничаващо
правото на защита на адресата на акта. По т. II от оспореното решение изтъква,
че обстоятелствата, обосноваващи качествено изпълнение според зададените
изисквания за минимално съдържание на техническото предложение, са ясни и
конкретни. В тази връзка посочва, че нито един от участниците в обществената
поръчка не е поискал разяснения във връзка с евентуална неяснота на
изискванията за съдържание на техническото предложение. Твърди, че право на
възложителя е в рамките на закона за определи изисквания в техническите
предложения, които в най-голяма степен гарантират, че ще получи нужното
изпълнение при възможно най-добри условия. По изложените съображения моли
оспореното решение да бъде обявено за нищожно, а в условията на евентуалност -
да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът по делото - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, представляван от С.З.- служител с юридическо образование в ГД
"ОПОС", оспорва жалбата. Моли за отхвърляне на оспорването и за присъждане
на юрисконсултско възнаграждение. Подробни доводи излага в приложени по делото
писмени бележки.
Съдът, като обсъди
доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства,
приема за установено следното от фактическа страна:
На 21.08.2019 г. между Министъра на околната
среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., и
жалбоподателя, в качеството на бенифициер, на осн. чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
сключен административен договор № Д-34-66 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма “Околна среда“ 2014-20120 г.,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС по процедура чрез директно предоставяне ВG16M1OP2-1.016
"Изграждане на ВиК инфраструктура"
на конкретен бенефициент "Водоснабдяване и канализация" ООД, Силистра
(л. 70-91 от делото). Съгласно договора
проектът е на стойност 79 364 379. 48 лв.
С обявление от 25. 02. 2020 г. (л.
105-110) е оповестено стартиране на открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване
на НСН и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК за обекти, свързани с
външни водопроводи и водопроводна мрежа гр. Тутракан“.
Процедурата е проведена. Подадени са пет оферти,
от които 3 са приети за допустими. На първо място е класирана офертата на „Интерконсулт“
ЕООД с изпълнител с което дружество възложителят на обществената поръчка е
сключил договор № 000513-2020-0006 / 13. 11. 2020 г. на стойност 440 000. 00
лв. без ДДС (л. 114-122).
При извършен последващ контрол за
законосъобразност на осъществената открита процедура по ЗОП са констатирани нарушения, които имат
финансово влияние. С писмо с изх. №
1-016-0005-2-127 / 09. 02. 2021 г. жалбоподателят е уведомен за стартиралата
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ (л. 49-52). В писмото се съдържат констатации за две извършени
нарушения - на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо
се във формулирани условия в критериите за подбор, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата, и нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал.
2 от ЗОП, изразяващо се във формулирани условия за допустимост на техническото
предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.
На 18. 02. 2021 г. е подадено писмено възражение от жалбоподателя,
в което са изложени пространни доводи за липса на допуснати нарушения и на нанесена
вреда или потенциално финансово влияние на общия бюджет на ЕС, които
доводи са сходни с изложените в жалбата до съда (л. 58-66).
На 24. 02. 2021 г. ответникът
е издал решение, с което е наложил финансова корекция на
дружеството-жалбоподател в размер на 5
% от стойността на разходите по Договор №
000513-2020-0006 / 13. 11. 2020 г., признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по програмата, представляващи средства от ЕСИФ. Решаващият орган е
обосновал решението си въз основа на констатация за две нарушения, както следва:
I. Наличие
на нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се във формулирани условия в критериите за подбор, които
необосновано ограничават участието на лица в процедурата, изразяващо се в
поставено изискване за общ професионален опит, съответстващ на придобитата
квалификация и възлизащ на повече от 5 години, към състава от експерти,
необходими за изпълнението на поръчката. Посочените изисквания се съдържат в
част III, раздел II, б. „Б“, т. 3 от
Документацията за участие в процедурата, публикувана в Регистъра на
обществените поръчки (преди ЦАИС ЕОП) под № 00513-2020-0006. В решението е описано, че за 15 от изискуемите
краткосрочни и дългосрочни ключови експерти (ръководител надзорен екип, тримата
му заместници, инженер ВиК мрежи, координатор „Безопасност и здраве“, инженер по
качество и съответствие на материалите, инженер по част „Електро“, геодезист,
инженери част „Конструктивна“, Пътна“ и „ВОД“, инженер - геолог, архитект, експерт
„Пожарна безопасност“ и експерт „Управление на отпадъците“) възложителят е
заложил съответно 6, 7 и 10 години общ професионален опит, съответстващ на
придобитата професионална квалификация. В същото време предмета на обществената
поръчка е концентриран само и единствено в предоставяне на услуги по изготвяне
на оценка на съответствието, упражняване на строителен надзор по смисъла на чл.
168 от ЗУТ, както и изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК. Коментирано
е, че задълженията на консултанта са нормативно определени и строго специфични,
като за изпълнението им са въведени изисквания към лицата, разписани в чл. 167
от ЗУТ и чл. 6 от Наредба № РД – 02-20-25 / 03. 12. 2012 г. за условията и реда
за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор, според които тези лица следва да имат най-малко 5 годишен
стаж по специалността. Органът е изтъкнал, че въведеното от възложителя
изискване за 6, 7 и 10 годишен професионален опит към посочените експерти не
съответства на нормативните изисквания и е утежняващо за участниците, тъй като
ги ограничава да ангажират експерти, притежаващи по-малък брой години общ
професионален опит, но същевременно отговарящи на изискванията на чл. 167 от ЗУТ и Наредба № РД – 02-20-25 / 03. 12.
2012 г. Органът е приел, че завишените изисквания за общ професионален опит не
са обосновани от обективни потребности на възложителя, поради което са
ограничителни и дискриминационни, респ. водят до ограничаване на конкуренцията.
II. Наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се във формулирани условия за допустимост на техническото
предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата –
поставените изисквания за минимално изискуемо съдържание на техническите
предложения са неясни и противоречиви, което води до липса на информираност на
заинтересованите лица как да изготвят офертите си, респ. не позволяват
обективен подбор на подадените предложения. Изискванията за съдържанието на
техническото предложение са формулирани в част III, раздел IV,
т. I-3 от Документацията за участие в процедурата.
Според изискванията е необходимо техническото предложение да съдържа
задължително три компонента: компонент 1- „Предложение за изпълнение на възложените
задачи в рамките на поръчката“; компонент 2 – „Организация на персонала“, където
в табличен вид са посочени пет елемента, формиращи компонента; компонент 3-
„Предложение, свързано с осигуряване на качество при изпълнение на договора“,
където се оценяват дадените от участниците отговора по пет казуса. Органът
счита, че нарушения са допуснати по отношение на компоненти 2 и 3. В компонент
2, относно елементи 3 и 4 от таблицата е дадено указание „В случай, че
участниците представят предложение относно елемента…“, а същевременно
участниците са предупредени, че ако техническото им предложение не отговаря на
въведените изисквания за съдържание и указанията на възложителя, участникът ще
бъде отстранен от участие. В този смисъл според органа за потенциалните
участници е неясно дали елементи 3 и 4 са задължителни и тази неяснота би могла
да доведе до отстраняването им от участие в процедурата. Неяснотите в компонент
3 произтичат от въведеното с него изискване за решаване на казуси. Според
органа решаването на казуси от една страна не би могло да се вмести като
съдържание в обхвата на техническото предложение, което според чл. 39, ал. 3,
т. 1 от ППЗОП съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие на
техническата спецификация и изискванията на възложителя, а от друга страна – съществува
неяснота как комисията ще преценява даденото от участника решение по казусите.
Административният
орган е анализирал доводите във възражението на възложителя и е счел същите за
неоснователни. Приел е, че по двете
точки нарушенията съставляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, попадащи в категорията нередности, разписани в т. 11, б. "б"
от Приложение № 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) и доколкото
към настоящия момент не може да се прецени конкретния възпиращ ефект от
подаване на оферта, процентът на финансовата корекция следва да се определи по
пропорционалния метод в единствения възможен размер от 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла а чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор за ОП. На основание чл. 7 от Наредбата е
определена обща корекция за двете нарушения от 5 % от посочената база.
Оспорването
на посоченото решение е станало повод за
инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на
чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му,
спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона.
Решението
е издадено от компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от
ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Разпоредбата
на чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ предвижда, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. По силата на заповед № РД-0П-11 от 04. 02. 2020 г. на Министъра на ОСВ
(л. 69) издателят на оспореното решение Валерия Калчева-главен директор в ГД
“ОПОС“ в МОСВ е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020. В качеството
ѝ на ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същата е
разполагала с правомощия към датата на постановяване на оспорения акт да взема
решения за извършването на финансови корекции. Обстоятелството, че заповедта за
оправомощаване не е вписана в оспореното решение не рефлектира по никакъв начин
върху компетентността на издателя.
Оспореното
решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В
обжалвания адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни,
обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на
относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява
ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност.
Няма
допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които
да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.
Според
чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай
началото на производството е поставено по инициатива на УО, респективно налице
е допустим способ за иницииране на адм. процес.
Спазено
е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението
управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен
срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
което процесуално право е било упражнено от жалбоподателя.
Оспореното
по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за
издаване на адм. акт след представянето на възражението.
Основният
спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и по-конкретно
налице ли са посочените от УО на ОПОС нередности.
Като
правно основание за налагане на финансовата корекция административният орган е
посочил чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - друга нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Според чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за
които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен
акт на Министерския съвет – това
е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В настоящия случай административният
орган е направил констатации за извършени две нарушения, които е квалифицирал
като нередности по т. 11, в хипотезата на б. "б" от Приложение № 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
По
отношение на първото констатирано нарушение спорът е дали поставените от
възложителя изисквания към посочените по-горе експерти са съответни на предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката, респективно дали необосновано
ограничават конкуренцията.
В
чл. 2, ал. 2 от ЗОП е установена забрана възложителите да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Чл.
59 от ЗОП дава възможност на възложителя да определи по отношение на
кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност, икономическото и
финансовото състояние и техническите и професионалните способности. Ал. 2 на
разпоредбата обаче ограничава възложителите да използват само критериите за
подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Съгласно
чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси.
Правилно
административният орган е посочил, че възможността и оперативната
самостоятелност на възложителя да установява изисквания по отношение състава от
експерти за изпълнение на поръчките не е неограничена. Ограничението се съдържа
именно в разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ОП. В случая
предметът на поръчката е извършването на консултантски услуги по смисъла на чл.
166 от ЗУТ и § 24, ал. 2 от ЗР на ЗУТ. Видно от чл. 167 от ЗУТ и § 24, ал. 3 от
ЗР на ЗУТ, за извършването на тази дейност е необходимо удостоверение, за
издаването на което се изисква наетите от търговеца по трудов или друг договор
физически лица да са специалисти със завършено висше образование с
образователно-квалификационна степен "магистър" и да имат най-малко 5
години стаж по специалността. Следователно, установената в закона минимална
продължителност на трудовия стаж по специалността на посочените лица е 5 г. и
поставянето на изисквания за по-голяма продължителност на този стаж следва да е
обосновано от някаква специфика или повишена сложност или обем на дейността,
която е предмет на поръчката. В случая такава специфика или особена сложност не
произтича от предмета на договора, нито е изтъкната и доказана от възложителя. С
оглед на това не е обосновано и поставянето на завишени изисквания спрямо
установените в закона – ЗУТ и Наредба № РД-02-20-25 / 03. 12. 2012 г.- към
професионалния опит на лицата, които биха били ангажирани с осъществяването на
дейностите по строителния надзор. В този смисъл поставените изисквания, касаещи
професионалната компетентност на експертите, с които следва да разполагат
потенциалните кандидати, необосновано ограничават участието на стопански
субекти в процедурата, което е нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП
(в този смисъл Решение № 1911 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10393/2020
г., VII о.).
Не
може да бъде споделен изложения от жалбоподателя довод, че изискванията в
случая са поставени не към участниците в процедурата, а към техния експертен
състав, поради което не биха могли да доведат до възпиращо действие, респ. до
реално или потенциално ограничаване на
конкуренцията. Посочените изисквания действително са поставени към физическите
лица, посредством които избраният кандидат ще изпълнява дейността си по
договора, но затрудненията да осигури специалисти, отговарящи на необосновано
повишените изисквания за професионален опит, възникват именно за кандидата,
поради което соченото нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП е налице.
В
същата насока са и изводите относно другото констатирано нарушение, изразяващо се във формулирани условия
за допустимост на техническото предложение, които необосновано ограничават
участието на лица в процедурата. С техническата спецификация се определят
параметрите на обществената поръчка и основните изисквания към нейното
изпълнение. По тази причина е от съществено значение изискванията относно
съдържанието на техническото предложение да са ясни и конкретни и да предоставят
обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да спазват
при съставянето на офертите от потенциалните участници в процедурата по
възлагане. Възложителят разполага с предоставена от закона оперативна
самостоятелност при определянето на условията за допустимост на техническите
предложения, и доколкото същата би могла да доведе до поставяне на неясни и
допускащи различни субективни възприятия изисквания, с оглед минимизирането на
този риск, законодателят е определил граница на тази свобода. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП императивно забраняват възлагането на
обществените поръчки в противоречие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване,
както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и
прозрачност. Забранено е ограничаването на конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Съблюдаването на тези принципи е императивно задължение
на възложителя.
Правилна
е констатацията на органа, че за потенциалните участници в процедурата съществува неяснота относно обстоятелството
дали е задължително или факултативно изпълнението на елементи 3 и 4 от таблицата към компонент 2
„Организация на персонала“ от изискванията към техническото предложение.
Елемент 3 касае организация на ключовия персонал при проверки на място от
страна на контролиращи и одитиращи органи и институции. Елемент 4 касае
организация на персонала по отношение на взаимоотношенията между Резидент –
инженера и другите експерти в състава на ключовия персонал. По отношение и на
двата елемента в таблицата е дадено указание „В случай, че участниците
представят предложение относно елемента…“, което указание предпоставя
факултативност на изпълнението. В същото време в края на изложението, касаещо
изискванията за съдържанието на техническото предложение, участниците са
предупредени, че ако в техническото им предложение „не е разгледан който и да е
елемент от изброените по-горе или някой от елементите е попълнен формално (…) ,
участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка“. Така
формулираните
указания могат да имат нееднозначно тълкуване в зависимост от обстоятелството
дали ще се даде приоритет на информацията от таблицата или тази в края на
изложението. По този начин в първия случай неизпълнението на елементи 3 и 4 от
таблицата може да не се приеме от
оценяващите органи като основание за отстраняване на съответния участник, а във
втория – съответно да се приеме. Неяснотата относно конкретното съдържание на
техническото предложение оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
икономически оператори, които биха взели участие в процедурата по възлагане.
Това е така, тъй като противоречивото възприемане на условията за допустимост
на офертите би могло да създаде у участниците впечатление, че същите не биха
могли да покрият изискванията, а в същото време формулировката на поставените
условия да има съвсем друго значение и в действителност предложенията да
отговарят на тях. Получава се разминаване, което е императивно забранено от
закона в описаните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП (в този смисъл - Решение № 3409 от 16.03.2021 г. на ВАС по
адм. д. № 13652/2020 г., VII о.).
Казаното
с още по-голяма сила важи въведеното изискване в компонент 3 за решаване на
казуси. Правилна е констатацията на органа, че решаването на казуси не би могло
да се вмести като съдържание в обхвата на техническото предложение, определен в
чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП. Правилна е и констатацията, че е налице неяснота
как комисията ще преценява даденото от участника решение по казусите. Решенията
на петте казуса изискват от страна на участника да се предложат съответни
действия в описаните хипотези, но към момента на подаването на офертата никой
от участниците не би могъл да знае дали предложените от него действия ще се
преценят като адекватни и достатъчни от комисията, респ. не съществува яснота и
определеност дали с предложеното разрешение ще се покрият условията по
компонент 3 и как ще е отрази евентуалното „невярно“ решаване на някой от
казусите върху цялостната оценка на техническото предложение и дали то ще бъде
основание за отстраняване на участника от по нататъшно участие. Липсата на ясно определени първоначални изисквания относно
съдържанието на техническото предложение по компонент 3 дава възможност за
проява на субективизъм при преценката на комисията и може да има разубеждаващ
ефект по отношение на потенциалните участници.
В обобщение на изложеното относно
констатациите по т. I и т. II от оспореното решение се налага извода, че
правомощията на ответния орган са упражнени в рамките на закона. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент
на определението е налице – дружеството-жалбоподател има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа
със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, едно от
които е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда
на средствата от ЕСИФ – чл. 70, ал. 1, т. 9.
В
случая с обжалвания административен акт е установено извършване на нарушения на
Закона за обществените поръчки. Констатираните нарушения по т. I и II от
решението водят до засягане на основни принципи в процедурата по възлагане на
обществената поръчка, а именно на равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция. Правният ефект от нарушаването на тези
принципи е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг
заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си
възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в
нея. Следователно и втората предпоставка за нередност – нарушение на
националното право, е налице.
Нито
националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент №
1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". В
случая финансовото изражение на
констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би
било възможно осигуряването на по - висока конкуренция и избор на икономически
по- изгодна оферта, което от своя страна би довело до по - ефикасно и ефективно
разходване на средствата, отпуснати на бенефициера.
С оглед на характера на нарушенията е
видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. В
съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ предвижда, че
минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с
актa по чл. 70, ал. 2, т. е. с Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приложимите процентни
показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, каквито са и двете
констатирани нарушения, са посочени в приложение № 1. В т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към
Наредбата, е фиксиран размерът на корекцията в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор – 5 на сто. Посочената разпоредба е относима към
нарушенията и по двете точки от решението. Тъй като са констатирани два случая
на нередности, на основание чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция за две
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високият процент, приложен за всяко от тях, което значи, че правилно е
определен общ размер на корекцията от 5 %.
Предвид гореизложеното следва да се
приеме, че оспореното Решение от 24. 02. 2021 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“ е
издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно форма, при издаването
му са спазени административно-производствените
правила, постановено е в съответствие с приложимите материални норми и с
целта на закона, поради което жалбата следва да се отхвърли.
С оглед
изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78,
ал. 8 от ГПК, чл. 144 от АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25,
ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи като се присъди
такова в размер на 450 лева.
Водим от горното, Административен
съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването на
„ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Силистра, ул. „Баба Тонка“ № 19, представлявано от В.Н.Б., на Решение
от 24. 02. 2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ , с което на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е наложена финансова корекция на дружеството
в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по програмата, по Договор № 000513-2020-0006 / 13. 11. 2020 г. с
изпълнител „Интерконсулт“ ЕООД на стойност 440 000. 00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
"Водоснабдяване и канализация" ООД - Силистра с ЕИК:*********
със седалище - гр. Силистра, ул. “Баба Тонка“ № 19 да заплати на Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към Министерството
на околната среда и водите разноските по водене на делото в размер на 450
(четиристотин и петдесет) лева, представляващи възнаграждение за осъществено
процесуално представителство.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: