РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе, 22.02.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе, VI състав, в публично заседание на двадесет и девети януари през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при секретаря НАТАЛИЯ ГЕОРГИЕВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА адм. дело № 548 по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение № РД-02-36-1218 от 01.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. (ОПРР) , с оглед на определение № 7395/20.11.201г по адм.д. 11297/2018г на АдмС София-град и изпращане на делото по подсъдност на АдмС-Русе
Жалбоподателят чрез процесуалния представител началник отдел ПНО поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, като постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводстваните правила, необоснованост и нарушение на материалноправните норми. Твърди се, че неправилно е определена основата, върху която е изчислена финансовата корекция. Твърди се ,че необосновано и в нарушение на принципа на съразмерност е определен размера на финансовата корекция. Оспорват се констатираните нарушения, като се твърди, че структурата на формулираните условия на скалата за оценка, категорично създава предпоставки за оценяване, гарантиращо качеството на подадените оферти, налице са ясно формулирани критерий, поради което липсва нарушение на чл. 70, ал. 7,т.1 т. 2 и т. 3 ЗОП. Твърди се ,че решението е издадено след изтичане на срока по чл.73 ал.3 ЗУСИСИФ, поради което правото на УО да определи финансова корекция се е погасило. Излагат се подробни съображения в подкрепа на жалбата в хода на делото по същество и в представени по делото писмени бележки. Иска се отмяна на обжалваното решение, в условията на алтернативност изменение на финансовата корекция чрез нейното намаление и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на Община Русе.
Ответникът – Ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Заместник-министър на МРРБ, чрез процесуалния си представител адв. Руйков, оспорва жалбата, като неоснователна. Излага подробни съображения в подкрепа на оспорвания акт в хода на делото по същество и в представени по делото писмени бележки. Претендира присъждане на разноски съгласно приложен списък.
Съдът, като взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е частично основателна.
От представената административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-70/27.04.2017 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0004-C01) – л. 289-304 от преписката.
Въз основа на този договор на Община Русе е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 735 873,10лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0004 „ Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и семейства". Одобреното проектно предложение е на стойност 1 463 794,74лв и се осъществява чрез отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината в размер на 735 873,10лв., както и чрез собствен принос в размер на 727 921,64 лв.
Във връзка с изпълнението на проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Изпълнение на Строително монтажни работи по Проект „Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и семейства" на Община Русе, Процедура BG16RFOP001-1.005, инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура” /л.391-403/.
Обявената обществена поръчка е била обект на предварителен контрол по чл.232 ЗОП/ представени доказателства от жалбоподателя/.Видно от Становище КСИ-131/31.07.2017г. е констатирано , че показателя П1 „техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ включва подпоказателите Х1 и Х 2 , за които възложителят не е посочил информация за тяхната тежест. Констатирани са неясноти относно методиката за оценка по подпоказател Х 1 за вида и квалификацията на допълнителни експерти и как биха допринесли за по-качественото изпълнение на поръчката. Констатирана е неяснота на подпоказател Х 1 по скалата, по която се поставят едновременно 7 и 1 точки. Констатирана е неяснота по подпоказател Х 2 ,че посочените обстоятелства, които влияят на оценката са трудно разграничими и не дават точни указания. Препоръчани са редакции и прецизиране. Документацията за възлагане на процесната обществена поръчка е одобрена с решение № РД-01-2186 / 21.08.2017г на Кмета на община Русе. Постъпила е една оферта.
Процедурата е приключила със сключването на договор BGI6RFOPOOI-1.005-0004-C01-S-01 от 07.02.2018г. с изпълнител „ДЖИ ТИ ЕР ГРУП" ЕООД на стойност 1 106 849.20 лв.без ДДС, съответно 1 328 219,04 с ДДС, с предмет на договора: Изпълнение на СМР във връзка с реализация на Проект „Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги на деца и семейства" на Община Русе, Процедура BG16RFOP001-1.005, инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура”, от които 584 469,12лв без ДДС /съответно 701 362,94 лв. с ДДС/за допустими разходи финансирани с БФП по ОПРР и 522 380лв. без ДДС/съответно 626 856,10лв. с ДДС/ за недопустими разходи за СМР, финансирани със средства на Община Русе.
Именно тази обществена поръчка и сключеният въз основа на нея договор била обект на контрол от страна на управляващия орган. За резултатите от осъществения контрол е съставен Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП (л. 305 –337 от преписката).
Според отразеното в контролния лист проверяващият екип приел, че са установени нарушения, които имат финансов ефект и такива, които нямат възможен финансов ефект. Според отразеното в контролния лист е констатирано съществено нарушение на чл. 70, ал. 7,т.1 т. 2 и 3 от ЗОП, изразяващо се в приета от възложителя незаконосъобразна методика.
Резултатите от проверката били докладвани като сигнал за нередност на началник отдел „КОПН“ при Главна дирекция „СППРР“ с писмо вх. № 99-00-6-814/18.07.2018 г. /л. 305/
С писмо изх. № 99-00-6-814 /1/ от 02.08.2018 г. (л. 338-352 от преписката) Управляващият орган уведомил жалбоподателя за регистрирания под № 479 сигнал за нередност, като описал подробно установеното нарушение от фактическа страна, посочил направената му правна квалификация, като нарушение и като нередност, отразил предвидения за това нарушение размер на финансова корекция като посочил и съответстващия на нарушението размер, а именно 10 % от стойността на засегнатия от нарушението договор. На общината бил даден двуседмичен срок за становище, предвид стартиралата със същото писмо процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.
В рамките на предоставения срок постъпило становище от жалбоподателя , с което се оспорват констатациите на проверяващия екип/ вх № 99-00-6-814/2/ от 17.08.2018г. Наведени са твърдения, че методиката съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Твърди се, че аналогична на използваната от Община Русе методика е била предмет на контрол от КЗК/ решение №1042/14.09.2017г по пр. 605/2017г., че не са обсъдени становищата на АОП по осъществен контрол по чл.232 ЗОП, публикувани в профила на купувач / л.353 и сл./.
Преписката по сигнал за нередност № 479 в цялост била докладвана на управляващия орган с докладна записка изх. № 99-00-6-814(3)/28.09.2018 г. на началника на отдел „КОПН“ (л. 360-373 от преписката) с предложение за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на всички допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя.
Върху докладната записка на 28.09.2018 г. е поставена резолюция със следното съдържание: „Приключване на сигнал № 479 с определяне на ФК – 10 % в/у р/ди по д-р за изпълнение на СМР- незаконосъобразна методика- 1 оферта,публикувана в ОВ-има трансграничен ефект”.
На 01.10.2018г било издадено и оспореното в настоящото производство решение № РД-02-36-1218/01.10.2018 г., с което бил приключен сигнал за нередност № 479 с установяване на нередност на бенефициента - Община Русе, представлявана от кмета по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС №57 от 28 март 2017 , с оглед на установяване на извършено нарушение на чл. 70, ал. 7,т.1, т. 2 и т. 3, б. „б" от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП,във връзка с чл. 2, ал. 1 т.1 и т.2 от ЗОП - за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, допуснато от бенефициента - Община Русе и определяне на финансова корекция, представляваща 10 % от допустимите разходи, изчислена по реда на чл.5 от Наредба за посочване на нередности, по договор: BGI6RFOPOOI-1.005-0004-C01-S-01 от 07.02.2018г. с изпълнител „ДЖИ ТИ ЕР ГРУП" ЕООД на стойност 1 106 849.20 лв., с предмет на договора: Изпълнение на СМР във връзка с реализация на Проект „Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги на деца и семейства" на Община Русе, Процедура BG16RFOP001-1.005, инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура". Изчислената финансова корекция е в размер на 70 136,29 лв. (седемдесет хиляди сто тридесет и шест лева и двадесет и девет стотинки) с ДДС , която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. С изх. № 99-00-6-814/4/ от 01.10.2018г Кмета на Община Русе е информиран за приключване на сигнал за нередност № 479 от Регистъра на сигналите и нередности в ГД „СППРР”.
Междувременно с решение № РД-02-36-989/21.08.2018г на УО/ представено от жалбоподателя/ във връзка с постъпило междинно/2/ искане за плащане по договор BGI6RFOPOOI-1.005-0004 е отказано извършването на одобрение за плащане в размер на 14 864,28лв, поради несъответствие на заявените разходи с условията на допустимост на разходите по чл.57 и чл.58 ЗУСЕСИФ. Посочено е в решението, че разходите по договор: BGI6RFOPOOI-1.005-0004-C01-S-01 от 07.02.2018г. с изпълнител „ДЖИ ТИ ЕР ГРУП" ЕООД представляват остойностено евентуално финансово влияние на твърдения за нарушения по регистрирания сигнал 479 в размер на 10% от съотносимите разходи за плащане, за което община Русе е уведомена с писмо изх. № 99-00-6-231/4/ от 21.08.2018г.Посочени са размера и на одобрените разходи.
При тези данни съдът намира от правна страна следното:
В чл. 2, т. 4 от Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" – правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.
На основание чл. 168 АПК съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Компетентност на административния орган – издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Представената Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на РРБ за определяне на ръководител на УО на ОПРР е издадена на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 ЗФУКПС, поради което съдът приема, че е налице валидно овластяване на зам.министъра на РРБ да осъществява всички функции като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално компетентен орган.
Форма на акта
Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочи установена нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП. Съдът намира, че от посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във връзка с наличието на нередност.
Административният орган сочи като правни основания за издаване на акта: чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вp. с чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и на чл. 70, ал. 7, т. I, т. 2 и т. 3 буква б) от ЗОП във връзка с чл.70, ал.5 от ЗОП и чл, 2, ал. 1,1. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 102 и чл. 30 от Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета. Доколко посочените фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно производствените правила
Съдът намира, че в производството по издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 556 по реда на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния орган в оспорения акт. Административният орган е установил с допустими доказателствени средства относимите за случая факти и обстоятелства.
Обстоятелството, че възраженията не са приети от управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила. Административният орган е установил с допустими доказателствени средства относимите за случая факти и обстоятелства. Не е спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един месец след получаване на възражението, предвид това, че възражението е постъпило при органа на 17.08.2018 г., а решението е издадено едва на 01.10.2018 г., но доколкото се касае за инструктивен по характера си срок, то не е нелице съществено процесуално нарушение, срокът не е давностен и не преклудира/ погасява/ правото на УО да наложи финансова корекция.
Съответствие на акта с материалния закон
По същество между страните по делото не е налице спор относно установените фактически обстоятелства, свързани с проведената от жалбоподателя процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на Строително монтажни работи по Проект „Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и семейства" на Община Русе, Процедура BG16RFOP001-1.005, инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура", финансиран с договор за предоставяне на БФП с per. №: BG16RFOP001-1.005-0004-C01
Релевантните факти се установяват и от приложените по административната преписка доказателства,представени по адм.д. 11297/2018г на АдмС София-град, приобщени към настоящето, както и от представените от жалбоподателя писмени доказателства, част от които идентични с тези по преписката и представените Становища на АОП,техническа документация.
Възраженията на жалбоподателя се отнасят до правилното приложение на закона, до обоснованост на изводите, респ. материалната законосъобразност на оспорения акт. С последният е наложена финансова корекция на жалбоподателя за извършени нарушения на правилата на ЗОП, което е квалифицирано като нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности по т. 9 от Раздел I към Приложение 1 към чл.2 ал.1 от наредбата.
Съгласно
цитирания и от ответника в оспорваното решение чл. 2 т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. При все това „националното право,
свързано с прилагането [на правото на Съюза]“, обхваща всички норми от
вътрешния правов ред за прилагането и изпълнението на законодателството на
Съюза. Този израз има предвид не само националното законодателство, което е
резултат от транспонирането на правото на Съюза, но и всички норми за
изпълнение на правото на Съюза на национално равнище, като например
националните правила, управляващи допустимостта на разходите за финансиране от
ЕС.
От своя страна съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), която в чл. 1, т. 1 също посочва, че се прилага за случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1 (чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности). Всички тези цитирани правни норми определят елементите от фактическия състав на нередността, които следва да бъдат установени, за да е налице основание за налагане на финансова корекция.
Тези елементи са следните: На първо място е необходимо да се установи наличие на нарушение на норма от правото на Съюза или от националното право, извършено чрез действие или бездействие на бенефициера (получателя) на финансовата помощ. На следващо място това нарушение, следва да съставлява и нередност, т.е. да е измежду изрично и изчерпателно изброените случаи на нередности в приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. На последно място нарушението следва да е има или да би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ/ т.е. наличието на реална вреда или на възможност за нанасяне на вреда върху общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет/. Единствено при наличието и на трите елемента възниква право за административния орган да наложи финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, която следва да бъде мотивирано определено съобразно правилата и определените размери по Наредбата за посочване на нередностите.
Нарушението, описано в оспореното решение, касае одобрената от възложителя методика за оценка на подадените в процедурата оферти. Административният орган много подробно е описал установените несъответствия досежно показателите, включени в комплексната оценка, като несъответствията се отнасят по показател П1 и включените в него подпоказатели Х 1 и Х 2.
В процесната процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят е възприел да оценява подадените оферти по критерий „оптимално съотношение качество/цена“ (съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). Прието е качеството на оферираното изпълнение на поръчката да се определи чрез показателя П 1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“,максимална стойност 45 точки, който показател от своя страна съдържа два компонента:
1.организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката/ Х1/ и
2.
дейността, свързана с изпълнението на предвидените СМР в строителството: /Х2/
включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на
възложителя и разработения инвестиционен проект във фаза технически проект,
включващо естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност,
предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни
характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение
за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възложените СМР.
Оценката по Показател П1 се изчислява по формулата: П1 = X1 + Х2.
По отношение на метода на формиране на оценка на ХІ „Характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността: „На оценяване по този показател подлежат организацията и професионалната компетентност на основния персонала, както и на допълнителен персонал” е посочено, че възложителят ще оценява основен екип от експерти, който следва да включва: Ръководител на обекта;Технически ръководител;Електро инженер; ВиК инженер,Инженер строителни конструкции, Инженер Отопление, Вентилация и Климатизация; Експерт ЗБУТ.
Точки за основния екип се присъждат
по два подпоказателя, съответно измерващи специфичният им професионалнен опит и
изпълнения брой обекти/строежи, с възможности за присъждане на 1,3,5 или 7
точки. Възможният общ брой точки е от 16 до 80 ,които са групирани в три скали
: I скала максимален брой 15 т – 38-49 точки, II скала/ 7 т.максимално/ -
18-37 точки, III скала –/ 1 точка/ 7-17 точки. Посочено е на какви условия следва да
отговарят предложенията, за да получат оценка съответно 15/ кумулативни
условия/, 7 и 1 точки-за последните две при алтернативно предвидени условия,
обобщено зависими от броя на предложените допълнително експерти, като условие
е техните функции и отговорности да
не се препокриват с тези, посочени по-горе за основен екип, а също така тези
експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят
за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността или са
получили съответен бр.точки по 2 ,респ. 3 скала. В указанията за
разработване на предложението по този показател възложителят е записал на
стр.17-18, че
„Предимство в офертите ще се счита предложение
на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като
изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на
работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и
отговорностите им) важи и за тях", а на стр.20 е записано че
„Посочената по-горе скала се прилага по начин да е по-благоприятна
за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки, тъй
като подобна хипотеза съществува предвид това, че в диапазоните за поставяне на
7 и 1 точки изискванията не са кумулативни, а е допустимо офертата да отговаря
само на едно от двете посочени изисквания, В случай, че на дадено предложение
според методиката може да му се постави едновременно 7 и 1 точки, то комисията
задължително винаги поставя 7 точки“. Административният орган е установил, че
заложената в методиката за оценяване скала за определяне на оценките и
компонентите на този показател Х1, е направена по начин, който води до неяснота
и създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Според АО именно
пояснението направено на стр.20 внася дискриминационно и неравно третиране на
потенциалните участници и води до неясни правила за оценяване, не осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател. Съдът споделя
извода на УО, като намира извършения от ответника анализ на приложението на
утвърдената методика в тази й част за задълбочен и обективен. Условията за
оценка по Показател П1 — „Техническо предложение на участника за изпълнение на
поръчката", в частта по подпоказател Характеристика, относима към
организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ
дейността: X1, възложителят е предвидил два компонента за оценяване, а именно:
компонент 1/компонент А/: организацията за изпълнение на дейността в рамките на
обществената поръчка, както и предложение за разпределението на задачите и
отговорностите между експертите във връзка с изпълнение на предвидените в
рамките на тази дейност от обществената поръчка действия. В тази връзка за
предимство в офертите щe се счита предложение на допълнителни експерти, извън
посочените в методиката изисквания относно представяне на предложение за
изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти ,като
разпределението на задачи и отговорностите им важи и за тях. Допълнителните
експерти могат да бъдат според възможностите и желанието на участниците
единствено: по контрол на качеството; по опазването па околната среда; инженер
геодезист и архитект, притежаващи съответната квалификация според направеното
изброяване на единствено възможните и допустими според възложителя допълнителни
експерти, видно от наименованието на експерта и
компонент 2/комп.Б/ професионалната компетентност на персонала, на който
е възложено строителството. За да получи даден участник максималния брой
15 точки по този подпоказател, същият следва да е изпълнил кумулативно
две основни изисквания - предложени са трима или повече допълнителни експерти
(по компонент 1) и да е получил максималния брой точки от 38 до
49 точки (по компонент 2); за да се получат 7 т. – следва да са предложени един
или двама допълнителни експерти (по компонент 1) и/или е получил като
брой точки от 18 до 37 точки (по компонент 2) и за да се получи 1 т. – не
следва да са предложени допълнителни експерти или се установи, че
функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се
препокриват с тези на персонала, на който е възложено строителството (по
компонент 1) и/или е получил като брой точки от 7 до 17 точки (по
компонент 2). Именно в тази връзка е забележката/пояснението, указанието/, че в
случай, че на дадено предложение според методиката може да му се постави
едновременно 7 или 1 точки, то комисията задължително винаги ще поставя
7 точки. Заблуждаващо в случая е възможността за избор на
по-благоприятно обстоятелство за участниците, които следва да получат 1 точка,
но прилагайки това условие, същите ще получат 7 точки, респективно участниците,
които съответстват на обстоятелството за 7 точки, ще бъдат дискриминирани и
неравнопоставени с тези, чието предложение съответства на скалата за 1 точка.
Във възраженията си жалбоподателят застъпва тезата, че възложителят е изготвил методиката по такъв начин, тъй като счита за приоритет по-високата квалификация на основния екип, предложен за изпълнение на поръчката. Този довод обаче се опровергава при точното приложение на изработената методика като се вземе предвид случая, в който участник получил максимален брой точки за основния си екип и предложил двама допълнителни експерти ще получи точно толкова точки според утвърдената методика, какъвто брой точки би получил и участник, чиито основен екип е оценен по втора скала (от 18 до 35 точки) и не е предложил нито един допълнителен експерт.Ако участник е предложил само 1 допълнителен експерт ще получи 7 точки ,толкова брой точки, толкова точки ще се получат и при 2 ма допълнителни експерти, а когато е получил точки по третата скала за основните експерти при предложени 0 или 2ма допълнителни експерти той ще получи 7 точки. Прилагането на приетата от възложителя методика относно първия компонент от показателя „Техническо предложение“ води до алогичност при оценяване на подадените оферти, с което се опровергават декларираните от жалбоподателя – възложител цели при избора на изпълнител на поръчката. Нормата на чл.70 ал.7 т.3 ЗОП поставя изискването методиката за комплексната оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като следва да е налице яснота с оглед степента на съответствие и точни указания за показателите и тяхното стойностно оценяване. Следователно при очевидно неравностойни технически предложения в тази част по първия подпоказател, офертите ще бъдат оценени еднакво и води до нелогичност и неяснота при оценяване на подадените оферти, с което се опровергават декларираните от жалбоподателя – възложител цели при избора на изпълнител на поръчката. В настоящия случай неясно е как ще се даде предимство на някой от участниците спрямо посочената методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за подпоказател „Характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността“, с оглед на алтернативността, което зависи единствено от начина на моментно тълкуване на условията, следващо и от пояснението, че задължително ще се поставят 7 точки. В тази връзка, потенциалните участници получават яснота единствено за обстоятелствата, които им осигуряват максимален брой точки, тъй като същите са кумулативно изискуеми и безспорни. Констатираната неяснота на подпоказател Х 1 по скалата, по която се поставят едновременно 7 и 1 точки, по реда на предварителния контрол от АОП,видно от становище КСИ-131/31.07.2017г не е преодоляна, а задълбочена. Задължителното поставяне на 7 точки с оглед на указанията създава предпоставки за неравно и дискриминационно третиране на потенциалните участници и нарушава принципните положения на чл.2 ал.1 ЗОП вр.чл.70 ал.7 т.3 ЗОП.
Подобна неяснота и нелогичност е налице и относно втория компонент от този показател за оценка – „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството” доколкото скалата за оценяване и тук е обвързана един път от кумулативното изпълнение на определени изисквания, а от друга страна при по-ниските степени на скалата съответните изисквания са определени алтернативно, тъй като жалбоподателят е допуснал при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Оценка 15 или 1 точки възложителят е предвидил да получат предложения, за които едновременно или алтернативно са изпълнени (въведено с изброяването чрез разделителен съюз „или") определени изисквания/подробно изброени/. Отново и тук възложителят е допуснал при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Липсата на обективни оценъчни критерии определя избрания подход за класиране по показателя като неясен, при това с невъзможност субективният показател да бъде преодолян с експертизата на комисията.
Съдът е съгласен с констатацията на УО за наличие на взаимно противоречащи се текстове относно начина на поставяне на оценките по под-показател Х2 и как участниците ще бъдат оценени по отношение на мерките за качество, защото за оценяване с 30 точки следва да посочат две или повече мерки над базовите изисквания, отнасящи се до специфичните особености на обекта;за оценяване с 15 точки следва също да посочат две или повече мерки над базовите изисквания, като поне една от тях кумулативно трябва да е: ясна/ конкретна (което липсва като изискване за поставяне на 30 точки и за което няма пояснение как следва да се тьлкува oт участниците и от комисията ) и да отчита характерните особености на поръчката, за оценяване с 1 точка - предложението съдържа мерки (независимо от броя им), но без посочване на конкретни примери (показатели) за тях - изискването за посочване на примери (показатели) също не е посочено при указанията за оценяване с 15 и 30 точки. Действително липсва пояснение и указание на възложителя кои мерки ще се считат за „ясни/конкретни", както и какво се има предвид под „конкретни примери (показатели) по отношение на мерките".
Налице е неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения на участниците, недостатъчна информация и ясно определени понятия, използвани в методиката. Съдът споделя изводите на административния орган като намира извършения от ответника анализ на приложението на утвърдената методика и в тази й част за задълбочен и обективен, подкрепен и с множеството примери.
Одобрените
от жалбоподателя показатели дават преимущество не на оценката на съществените
характеристики на съответните показатели, а отчитат единствено наличието на
описанието им в предложенията на участника. Така утвърдената методика не залага
критерий за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР,
а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите“ така че да личи че участникът е оферирал дори и най-дребните
детайли“
Възложителят е предложил примерни изброявания на характеристиките, които участниците следва да включат в офертите си , но е оставена отворена възможност всеки участник по собствена преценка да може да включи в офертата си характеристики, неопределени по вид и приложение. Възложителят е посочил определени категории преимущества, въз основа на които ще се установи предимство на дадена оферта, но е завършил своите предложения с „или други”, което дава възможност на комисията да избере характеристиките, които да сравнява и да прави субективна преценка.
Въведените условия не поставят обективен критерий за оценка нито са определяеми. Напр. изискването техническото предложение да гарантира „качествен ефект на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и т.н.“ нито е определяемо, нито е обективно. Пояснението относно техническите предимства е изписано по начин ,че не става ясно кои точно технически параметри на останалите СМР,продукти или материали, следва да отличават предложените.
Предимството за предложения, в които са включени иновативни характеристики и търговски техники, които не са обичайни за даден вид СМР и/или за даден продукт и/или за даден материал, а са нови/нововъведени, доказани чрез изпитвания и/или тестове и/или сертификати, че са по-добри (по отношение на качествено изпълнение) и/или по-устойчиви (по отношение на дълготрайна употреба) и са въведени в последно време чрез иновация и/или новост в дадена област и начина на формулиране на поясненията , отново е неопределяемо. Липсва определеност какво се влага в изискването за нововъведение, кой следва да квалифицира характеристиката като нововъведение или при какви условия (предвид предмета на поръчката - нормативни) и в каква област на приложение; характеристиките за кой елемент от изпълнението на поръчката следва да се отнасят, напр. материали, техника или технология, с оглед на използването на съюзи като „и/или”. Не е посочено спрямо какво обстоятелство, качеството ще бъде по-високо. Същото се отнася и за „ иновативни търговски техники“ и какво ще бъде отношението на това неясно понятие към предмета на поръчката- СМР.
Възложителят не достатъчно ясно е пояснил какво се разбира под „ефикасни контролни дейности", „техническите предимства", „конкретни мероприятия" и пр. Посочените обстоятелства са трудно разграничими и не дават точни указания във връзка с оценяването. Не е отчетено как различните характеристики на предложенията биха довели до различен резултат, съответно по-ви качество на предлаганата услуга.
Изискването да се „демонстрират" „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", „така че да личи че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли" също не въвежда категория на определяемост. Неяснотата е свързана и с това по какви предпоставки или статистически данни дадената единица ще бъде оценена като „най-добра на пазара", тъй като посочването на „най-дребни детайли", което само по себе си е неясна и объркваща категория, не дава нужната информация. Така участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение при поръчка за СМР, за да гарантира търсения „качествен ефект" чрез предлагането на „възможно най- качествените на пазара" неизчерпателен по вид и брой „материали, оборудване и други продукти и артикули". Същевременно, навсякъде в документацията за участие възложителят е посочил, че участниците следва стриктно да спазват изискванията на възложителя в техническата спецификация и инвестиционния проект, за да бъдат допуснати до оценка на офертите. Там са посочени дейностите и параметрите на съответните продукти. От съдържанието на Техническата спецификация е видно, че липсват каквито и да било изисквания относно материалите, които следва да бъдат вложени в обекта, стандарти за качество на материалите, технология на изпълнение, която следва да представи базовите изисквания на възложителя, които са обстоятелства за допустимост на предложението и същевременно в методиката се оценяват надграждащи и иновативни елементи, въз основа на липсващи базови (минимални изисквания) към тези компоненти, т.е. липсват изискванията, които следва да бъдат надградени с „Качествен ефект", „Добавена стойност", „Технически предимства" и др.
Множеството други коментирани от УО примери от методиката за оценяване , като едновременно изпълнени условия за постигане на максимална оценка , установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация, яснота и определяемост за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показатели от членовете на комисията. Принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия, и именно за това условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, трябва определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие. Жалбоподателят като възложител не е предоставил пълна, точна и ясна и непротиворечива информация на потенциалните кандидати относно начина на оценка на предложенията им и така не е гарантирал изискуемата предвидимост при действията на помощния орган
Като
краен извод административният орган е счел, че по този начин е нарушена
разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2 и т. 3 б. „б” във връзка с чл.70 ал.5
ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 т.1 и т.2 от ЗОП. Съгласно първата норма, в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации,да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. В мотивите и диспозитива на решението като нарушена е
посочена и нормата на ал. 5 от същия чл. 70 на ЗОП, според която показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. Цитираната нормативна уредба дава възможност на
възложителите да включат в методиката за оценка и качествени критерии, които
нямат количествено изражение, но едновременно с това задължава възложителите
така да определят начина на формиране на оценка по тези критерии, че да се
осигури съпоставимост на офертите и обективното им оценяване в съответствие с
предмета на поръчката и техническите спецификации.
При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7,т.1, т. 2 и
т.3 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване
методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което
създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна
информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е
необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите
следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на
съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване
Действително възложителят е този,
който трябва да прецени и оповести по ясен и категоричен начин, в какво следва
да се състои най-оптималната за него оферта, а не да дава по-благоприятни
условия за оферента, тъй като така не би могло да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, включително и да бъдат сравнени
обективно и оценени техническите предложения на оферентите. Съгласно чл. 70,
ал. 7 от ЗОП методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Показателите следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степенна на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване. По този начин законодателят е въвел императивно
изискване, в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът
трябва: 1. Да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; 2. Да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и 3. Да осигурява на участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател. Показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода
на избор и трябва да гарантират реална конкуренция - чл. 70, ал. 5 от ЗОП.
Коментираните по-горе констатации водят до извода, че възложителят не е
осигурил на потенциалните участници достатъчно и ясна информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по този подпоказател, което
създава предпоставки от неравно третиране на участниците и може да има
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. В конкретния случай възложителят, в съответствие със законовите
правила, е избрал качествени параметри за оценяване на подадените оферти –
професионална квалификация и опит на екипа, предложени допълнителни експерти,
предложена характеристика,
относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството за изпълнение
на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата
спецификация на възложителя и разработения инвестиционен проект във фаза
технически проект, включващо естетически, функционални характеристики на
обекта, достъпност, предназначение за потребителите на обекта, екологични,
иноватнвни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и
предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на
възлаганите СМР, но е обвързал тези критерии със
съдържание и начин на формиране на конкретната оценка, които не осигуряват
обективност и най-вече съпоставимост на подадените оферти.Това прави
методиката изготвена в нарушение на чл. 70, ал. 7,
т.1 ,т.2, т. 3 б. "б" от ЗОП, тъй като възложителят не е
осигурил на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определянето на оценката по всеки показател като за качествените
показатели, които не са количествено определени, не е посочен точно начина за
тяхното оценяване. За да бъде методиката за оценка
законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да
се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
Предвид изложеното, правилен е изводът на ръководителя на УО на
ОПРР, че утвърдената методика за оценяване на предложенията не е съобразена с
императивни изисквания на ЗОП и е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. трето
от ЗОП – липсата на обективна оценка дава неограничена свобода на избор и не
гарантира реална конкуренция. Този подход не гарантира обективно класиране на
участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната
оценка на участниците.
Противно
на изложеното в жалба и писмените бележки предоставените от възложителя
определения на използваните в методиката понятия не елиминира субективните
елементи при присъждане на точките от страна на оценителната комисия, тъй като
не внасят необходимата яснота и конкретика и самите те са описани общо,неясно и
абстрактно. Отделно от това липсата на яснота относно механизма на оценяване на
предложенията по посочения показател води до разубеждаващ ефект за
потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията, в
нарушение на принципа на чл.2 ал.1 т.2 ЗОП. Дадено указание/предложение/ според
методиката, че комисията винаги поставя 7 точки , когато може да се
поставят едновременно 7 и 1 точки внася дискриминационно и неравно третиране на
потенциалните участници и води до неясни правила за оценяване, не осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател и нарушава принципа на чл.2 ал.1 т.1
ЗОП. Правилен е изводът на УО, че така утвърденият механизъм за оценяване не
осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на
оценителната комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не предоставя не
потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката, по какъв обективен критерий ще се извърши
оценка на „надграждането на офертата” и участниците не знаят при какви свои
предложения ще получат най-високата оценка , в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.
Използваната методика не
е била предмет на контрол пред КЗК. Предмет на контрол пред КЗК е била методика
на Община-Варна и Ботевград по други поръчки. Самостоятелно АОП не е орган по
ЗУСЕСИФ.
Това налага изводът, че така изработената методика е
незаконосъобразна, което съставлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение
1 към Наредбата за посочване на нередности – „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“, за която е предвидено налагане на финансова
корекция в размер на 25 % с възможност този размер да бъде намален на 10 % или
на 5 % в зависимост от тежестта на нарушението.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че допуснатите нарушения нямат финансово
отражение, съответно не представляват нередности, защото не е доказана вреда.
Изрично в решението на ръководителя на УО на ОПРР е посочено, че има вероятност
да се поради задължение за възстановяване изцяло или частично на получената
сума. Първоначалното ограничаване на конкуренцията, неравното и
дискриминационно третиране, зададено от самия възложител чрез незаконосъобразната
методика на оценяването, неминуемо води до подаване на по-малко оферти и в
резултат до стесняване на кръга на участниците и до неефикасно разходване на
европейски средства. Нарушението необосновано е възпрепятствало участието, респ.избора
на други лица в процедурата и има негативно финансово отражение. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението
на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза и в този
смисъл е Решение № 9888 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 490/2018 г., VII о
Неоснователни са възраженията на
жалбоподателя, че УО е постановил решението си не въз основа на вътрешното си
убеждение , а е използвал становище, издадено по подаден по-рано сигнал за
нередност. Мотивите на УО еднозначно са свързани с конкретната поръчка, договор
и страни по него и съдържат анализ на направените възражения. Обстоятелството,
че е направен отказ от верификация на разходи в размер на 14 846,79лв във
връзка с издадено решение № РД-02-36-989/21.08.2018г. е свързано със сигнала за
нередност № 479 и стартираната процедура.
В обощение описаните
нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередности по т. 9
"Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/
Размерът на корекцията следва да бъде определен
съобразно чл. 72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ размерът на ФК следва да бъде определен по пропорционалния метод, както
правилно е приел административният орган. Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата за
посочване на нередности при прилагането на
пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като
процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е
стойността на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата
корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на допустимите, поискани
от бенефициента, разходи, за който е констатирано нарушението. Цитираните норми
сочат, че законосъобразното определяне на размера на финансовата корекция е
обусловено от два елемента, както от правилно определяне на процентния
показател, така и от правилно определяне на стойността на разходите, върху
които следва да бъде приложен този процентен показател, т.е. основата за
определяне на корекцията.
Съгласно
чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
допустимите разходи, т.е. променя се основата, от която се изчислява
договореният процент финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи. Чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ регламентира само средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е видно и от изричните
разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 от същия, а след изменението на чл. 1, ал. 2 и
средствата от национално финансиране. Това означава, че няма законово основание
за определяне на финансова корекция върху средствата, представляващи собствен
принос на бенефициера. Определянето на финансова
корекция върху собствения принос на бенефициера, който се включва в общо
допустимите разходи по договора, би превърнало автоматично тази част на
финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4)
Регламент № 2988/95, не е. (вж. решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C:
2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла
на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5
Регламент № 2988/95. Съгласно цитираните разпоредби общото правило е, че всяка
нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките,
предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А
съгласно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006 финансовата корекция се изразява в
отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма
за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени
средства.
Съгласно
конкретния договор за предоставяне на жалбоподателя на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР 2014-2020, финансирането на одобрения проект се осъществява чрез
средства по програмата, а така също и чрез задължителен собствен принос на
бенефициера. Според правилата на ОПРР 2014-2020 финансирането по програмата се
осъществява от ЕФРР и от националния бюджет в съотношение 85:15. С оглед на това основата, върху която би следвало да бъде
определена финансовата корекция в конкретния случай следва да са допустимите
разходи по сключения договор, финансирани по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020.
Това фактически е сторено от административния орган, въпреки че в оспореното
решение не е отразен начина на определяне на основата за изчисляване на
финансовата корекция. В решението за налагане на финансова корекция е посочено,
че същата е определена като 10 % от допустимите разходи по договор BGI6RFOPOOI-1.005-0004-C01-S-01
от 07.02.2018г. с изпълнител „ДЖИ
ТИ ЕР ГРУП" ЕООД на стойност 1 106 849.20 лв., с предмет
на договора: Изпълнение на СМР във връзка с реализация на Проект „Ремонт,
прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба 4 за
достъпна среда на Комплекс за социални услуги на деца и семейства" на
Община Русе, Процедура BG16RFOP001-1.005, инвестиционен приоритет „Социална
инфраструктура“
В самото решение не се
сочи какъв е размера на допустимите разходи по договора. В същото време
изчисленият и посочен в решението размер на финансовата корекция е 70 136,29
лв. с ДДС, което не представлява 10 % от стойността на договора. Детайлите по
изчисляването на посочената сума са отразени в приложена по преписката форма за
изчисляване на финансова корекция/ л.373/. В нея изрично е посочена
стойността на договора с ДДС, посочена е и „стойност на допустимите разходи в
рамките на АДБФП № РД-02-37-70 в размер на 701 362,94лв. с ДДС“, която
стойност е различна от стойността на договора. В допълнителни пояснения под
таблицата се посочва, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на
допустимите разходи по договора, което се установява и при съпоставката на
сумите посочени в колоните за определяне на финансовата корекция. Така
определената финансова корекция (от 10 %) е диференцирана съобразно източниците
на финансиране, извършеното разпределение не отчита наличието на собствен
принос за финансирането на проекта. Това сочи, че при определяне на основата,
от която е изчислена финансовата корекция не са изключени средствата
представляващи собствен принос на бенефициера, поради което решението на УО в
тази част следва да бъде изменено. Възражението, че за основа следва да се
счита стойността на допустимите разходи, които бенефициерът е поискал да му
бъдат възстановени по двете направени искания за плащане, а УО е включил в
основата и суми,които все още не са заявени за плащане и неоснователно и не
държи сметка на чл.116 от Общите условия към административния договор и
превратното тълкуване на чл.31 от същите. Отказът от верифициране на разходи по
искане /2/ за междинно плащане по Решение № РД-02-989/21.08.2018г. е с оглед
заведения сигнал за нередност, предмет на оспорваното решение. В съответствие с етапа, на който
нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в
размера на определената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите
(верифицирани) разходи по проекта. Ето защо основата, върху която следва да
бъде определена финансовата корекция в размер на съответния % по отношение на
договора, не е неговата стойност, а стойността на допустимите (верифицирани)
разходи, финансирани със средства от ЕФРР
В мотивите на оспореното решение е посочено, че адекватният размер
на финансовата корекция/ финансовото влияние/ на това конкретно нарушение е 10
%, който размер е аргументиран с 2
обстоятелства:1. че обществената поръчка е обявена и в ОВ на ЕС ,т.е нарушението
има трансграничен ефект и 2. че е подадена само една оферта и оферента е избран
за изпълнител / т.е. обективно увреждане на конкуренцията/. Последните две
обстоятелства обаче е посочено,че не оправдават финансова корекция в размер на
25 процента ,тъй като такава би била завишена спрямо допуснатата нередност.
Същевременно е посочено ,че самата нередност обективно увреждане на конкуренцията не
мотивира определяне на 5 % размер на финансовата корекция
Всъщност обективното увреждане на конкуренцията между всички
заинтересовани лица, които са могли да подадат оферта, е именно основа на
констатираната нередност с оглед на нарушаване на принципите на чл.2 ал.1 ЗОП/изрично
посочени за нарушени/ –на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и
свободна конкуренция, с оглед на отчетената незаконосъобразна методика и е
основанието за налагане на финансовата корекция. Необосновано именно
основанието за налагане на финансовата корекция е отчетена като завишена тежест
на нарушението, заедно с факта на обявяването в ОВ. Тежестта на нарушението,
при отчетените обстоятелства, че решението не е обжалвано и липсват постъпили искания за
разяснения от страна на заинтересовани икономически оператори , което води до
извод ,че потенциалните такива не са идентифицирали сериозен риск по отношение
на участие в процедурата, сочи че определения размер на финансовата корекция в
10 % от стойността на разходите по договора се явава завишена и в този смисъла
решението за налагане на финансова корекция следва да се измени , в частта на
определения процентен показател на финансовата корекция за горницата над 5%
Изложените до тук мотиви
налагат следните крайни изводи: С оспореното решение законосъобразно са
установени допуснати от жалбоподателя
нарушение на разпоредбите на ЗОП при провеждане на процесната обществена
поръчка, а именно – утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка в
нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП във връзка
с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Посоченото нарушение
правилно е квалифицирано като нередност по смисъла съответно на т. 9 от
Наредбата за посочване на нередности. Необоснован се явява определения размер
от 10% на финансовата корекция, което налага изменяне на решение №
РД-02-36-1218 от 01.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.
за налагане на финансова корекция, само в частта на определения процентен
показател на финансовата корекция за горницата над 5% върху допустимите разходи
по договор BGI6RFOPOOI-1.005-0004-C01-S-01
от 07.02.2018г. с изпълнител „ДЖИ ТИ ЕР ГРУП" ЕООД. Решението следва
да бъде и изменено в частта, в която е постановено определеният процентен
показател да се приложи към „допустимите разходи по договор № BGI6RFOPOOI-1.005-0004-C01-S-01 от
07.02.2018г като вместо това
се определи основа за изчисление на финансовата корекция – допустимите разходи,
по същия договор, финансиран от
Европейския фонд за регионално развитие.
Жалбата на Община-Русе в останалата част срещу Решение № РД-02-36-1218 от 01.10.2018 г. на Заместник-министър на
МРРБ и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 -2020г.следва да се отхвърли като неоснователна.
Всяка от страните по
делото е представлявана от процесуален представител. Община-Русе от юрисконсулт,
възнаграждението за който възлиза на 300 лв. на основание чл. 144 АПК вр. чл.
78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Ответникът
по жалбата –чрез адвокат,чието възнаграждение възлиза на 3160,91лв, платени по
фактура 5619/16.01.2019г ,въз основа на договор и анекс към него от
02.11.2018г. Съобразно изхода на спора и
частичното уважаване, респ. отхвърляне на жалбата в другата част, на
оспорващата страна и на ответната се дължат съразмерно разноски за процесуално
представителство. След прихващане на насрещните вземания, разноски следва да
бъдат присъдени по компенсация и с оглед на материалния интерес, като дължимото
възнаграждение за адвокатстко представителство се намали на ½ и по
компенсация от 1/2 от възнаграждението за юрисконсулт или Община Русе дължи на ответника сумата от 1430,45лв за процесуално представителство.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2 АПК и чл. 143 АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯ
Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-1218
от 01.10.2018 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия
орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г., в частта , с която е определен процентен показател на финансовата корекция за горницата
над 5% до определения размер от 10%, както и
в частта, с която като основа на финансовата
корекция е определена стойността на допустимите
разходи по договор BGI6RFOPOOI-1.005-0004-C01-S-01 от 07.02.2018г. с
изпълнител „ДЖИ ТИ ЕР
ГРУП" ЕООД на стойност 1 106 849,20лв като вместо това определя като основа на финансовата корекция допустимите
разходи по договор BGI6RFOPOOI-1.005-0004-C01-S-01
от 07.02.2018г. с изпълнител „ДЖИ ТИ ЕР ГРУП" ЕООД на стойност 1 106 849,20лв, финансирани от Европейския фонд
за регионално развитие.
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на
Община Русе, представлявана от кмета на Общината, срещу Решение № РД-02-36-1218 от 01.10.2018 г. на
Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 в останалата му част.
ОСЪЖДА Община Русе да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София сумата от 1430,45 лв.
(хиляда четиристотип и тридесет лв и четиридесет и пет ст.) – разноски по
делото.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: