Решение по дело №292/2024 на Административен съд - Добрич

Производството е по чл. 145 и сл. от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на Община Балчик, представлявана от кмета, подадена чрез адв. М. Р. против Решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-37/03.06.2024 г. на заместник-министъра на земеделието, с което на община Балчик в качеството на бенефициент по проект № BG14MFOP001-4.103-0002 „Подобряване средата на живот чрез изграждане на места за спорт [населено място]" по процедура № BG14MFOP001-4.103 „МИРГ-ШКБ-2.1.1 „Инвестиции в многообразна публична инфраструктура свързана с рибарската общност и морския потенциал на територията", е определена финансова корекция в размер на 25 % върху разходите по засегнатия договор за предоставяне на услуги: Договор с изпълнител „ГАРАНТ СТРОЙ" ООД на стойност 373 640,81 лева без ДДС, 448 368,97 лева с ДДС.

Оспорващият твърди, че атакуваният административен акт е незаконосъобразен поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона.

Оспорва осъществяването от страна на бенефициента на нередността по т. 10, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 10, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, изразяваща се във възпрепятстване на чуждестранни икономически оператори да участват в обществената поръчка с предмет „ИЗБОР НА ИЗПЪЛНИТЕЛ ЗА СМР НА ОБЕКТ СПОРТЕН КОМПЛЕКС "БАЛИК", УПИ I, KB. 1157 ГР. БАЛЧИК" поради ограничителен критерий за подбор, тъй като в Раздел II. Изисквания към участниците, Б. „Критерии за подбор", в т.1. „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност", е поставено изискване за вписване на участниците в ЦПРС, за което представят удостоверение за вписването, ведно с валиден талон към него, удостоверяващ правоспособност за изпълнение на съответните видове категории строежи. Твърди се, че коментираното изискване е в съответствие с българското законодателство – ЗКС и ЗУТ. Добавя се, че съгласно чл. 17, ал. З от ЗКС когато строителят е лице, което има право да извършва такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, той следва да се впише в регистъра ЦПРС. Релевираната норма обуславя извода на жалбоподателя, че регистрацията в ЦПРС е задължителна и за чуждестранни икономически оператори, които имат право да извършват строителна дейност по законодателството на държавата членка, в която са установени.

На следващо място се настоява, че в документацията за участие, изрично е посочено, че „Когато участникът, избран за изпълнител е чуждестранно лице, той представя съответните документи, издадени от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен.“ - Раздел II „ИЗИСКВАНИЯ КЪМ УЧАСТНИЦИТЕ“, което според О. Б. е относимо към всички изисквания в този раздел, вкл. за личното състояние на участниците и критериите за подбор.

На последно място се претендира незаконосъобразност на акта, като се излага, че за да е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (Е.) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета е необходимо да съществува поне възможност за нанасяне на вреда на бюджета, каквато в случая липсва, тъй като не се установява чуждестранен икономически оператор да не е бил допуснат/съответно да е бил отстранен от участие в обществената поръчка.

При тези мотиви се иска оспореното решение за бъде отменено.

Ответникът оспорва жалбата като неоснователна и настоява съдът да я остави без уважение, а оспореното решението като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено.

Административен съд-Добрич след преценка на събраните по делото доказателства, като взе предвид направените възражения и доводи на страните, при спазване на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е допустима. Подадена е в изискуемия срок, от лице с правен интерес от обжалването, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

О. Б. е бенефициент по сключен административен договор № МДР-ПП-09-84/14.09.2023 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за морско дело и рибарство 2014-2020.

Въз основа на този договор на общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект № BG14MFOP001-4.103-0002 „Подобряване средата на живот чрез изграждане на места за спорт в [населено място]", по процедура № BG14MFOP001-4.103 „МИРГ-ШКБ-2.1.1 „Инвестиции в многообразна публична инфраструктура свързана с рибарската общност и морския потенциал на територията".

Във връзка с изпълнение на проекта е сключен договор № 390/19.09.2023 г. с „Гарант строй“ ООД, представлявано от А. П. за изпълнение на обществена поръчка за СМР, с предмет „Избор на изпълнител за СМР на обект „Спортен комплекс „Балик“, УПИ I, кв. 1157 [населено място]“.

Във връзка с констатации, направени от УО на ПМДР при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на представените от бенефициента О. Б., в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН), документи по Публично състезание пo чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, е започната процедура по администриране на нередност на основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

В хода на проверката УО констатира ограничителен критерий за подбор, изразяващо се в изискване спрямо чуждестранните икономически оператори.

За да се достигне до този извод е признато, че съгласно чл. 49, ал. 2 от ЗУСЕФСУ - тъй като бенефициентът е възложител по договора, за определянето на изпълнител за СМР следва да се приложат правилата на ЗОП. В съответствие със ЗОП кандидатът или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено при спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност и прозрачност. Законът дава право на възложителите да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В разглеждания казус в „Документация за обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за СМР на обект „Спортен комплекс „БАЛИК", УПИ I, кв. 1157 [населено място]", „Раздел II. Изисквания към участниците, Б. Критерии за подбор", в т. „1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност", Възложителят е поставил изискване за вписване на участниците в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), ведно с валиден талон към него, удостоверяващ правоспособност за изпълнение на видове категории строежи, като по този начин е поставил ограничително условие за подбор.

Бенефициентът е уведомен за започналата процедура с Писмо с изх. № 07- 776/05.12.2023 г. на Ръководителя на УО чрез ИСУН 2020, като му е даден 14-дневен срок да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. О. Б. е упражнила правото си на възражение в срок с кореспонденция BG14MFOPOO 1-4.103-0002-С02-М005 от 05.12.2023 г., чрез ИСУН 2020, което е разгледано от УО, но е оставено без уважение.

След анализ на случая УО на ПМДР приема, че направеното уточнение в документацията за чуждестранните икономически оператори: „Когато участникът, избран за изпълнител е чуждестранно лице, той представя съответните документи, издадени от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен.", касае само изискванията към участниците за лично състояние и е част от „Раздел II. Изисквания към участниците", докато посоченото от възложителя изискване за наличие на Удостоверение за вписване в ЦПРС, е част от Раздел „Критерии за подбор: Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност", поради което не възприема твърдението на бенефициента относно отсъствието на ограничение за участието на чуждестранни икономически оператори в документацията на обществената поръчка и/или в описателните документи към нея. Посоченото от О. Б. изискване е разгледано, че се отнася за представянето на документ, който е регламентиран в българското законодателство (наличие на Удостоверение за вписване в ЦПРС), без да е дадена възможност за представянето на еквивалентен документ, спрямо държавата, в която икономическият оператор е установен. Липсва и изрично указание, че чуждестранни икономически оператори могат да докажат правото да изпълняват съответната дейност с документи от държавата, в която са установени, така както е регламентирано в чл. 60 от ЗОП. Като е изискано от всички участници без ограничение да са вписани в български професионален регистър, установено с удостоверение за вписване, ведно с валиден талон към него, удостоверяващ правоспособност за изпълнение на съответните видове категории строежи, е изведено от УО, че възложителят е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗОП и във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, респ. поставено е ограничителен критерий за подбор относно годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност на потенциалните икономически оператори, който е дискриминационен на базата на необосновани национални изисквания.

Констатираното нарушение е определено като нередност по т. 10, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение. За определяне процентния показател на финансовата корекция е взето предвид, че при провеждане на обществената поръчка не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като не са получени две или повече оферти.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Административният акт е издаден от надлежно оправомощено лице, в рамките на делегираната му компетентност, съгласно упълномощителна Заповед на министъра на земеделието и храните № РД09-473/02.05.2024 г. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Според чл. 2, т. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, отговорни за прилагането на процедурите по наредбата са ръководителите на управляващите органи на оперативните програми. Министърът на земеделието и храните е ръководител на УО, който възползвайки се от възможността по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е делегирал правомощията си на заместник - министъра на земеделието и храните.

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административопроизводствените правила. Административният орган е изложил своите фактически и правни съображения за определянето на финансовата корекция, а доколко тези съображения са правилни и обосновани е въпрос по материалноправната, а не процесуалноправната законосъобразност на акта.

По отношение на съответствието на решението с материалния закон и неговата цел съдът намира следното:

Процесната финансова корекция е определена за нередности по т. 10, б. “а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съставляващи основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Твърдяната нередност е осъществена чрез нарушение на чл. 60 от ЗОП, като спорът между страните е налице ли е това нарушение, за да се приеме, че е осъществен фактическият състав на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (Е.) № 1303/2013.

Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Безспорно неравното третиране, което препятства участието на чуждестранни лица чрез представяне на еквивалентен документ, установяващ регистрацията им в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата-членка, където са установени, необосновано ограничава подбора на участниците, което представлява нередност по сочения текст. В случая обаче като се ръководи от установената фактическа обстановка, настоящият състав на съда не споделя изводите на УО.

Както е възразил бенефициентът и това обстоятелство не е спорно, в Раздел II „Изисквания към участниците“ изрично е посочено: „Когато участникът, избран за изпълнител е чуждестранно лице, той представя съответните документи, издадени от компетентния орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен.“ Следователно противно на приетото от УО е дадена възможност на чуждестранните икономически оператори за представяне на еквивалентен документ за вписване в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата-членка, в която е установено лицето. В тази насока съдът приема, че не е налице описано нарушение и съответно нередност, за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността върху разходите, поради което административният акт следва да се отмени, като постановен в противоречие с материалноправните разпоредби без да се разглежда въведеното в жалбата възражение за незаконосъобразност поради несъответствие с целта на закона.

Жалбоподателят претендира сторените по делото разноски в размер на 10 644,12 лева, които му се дължат съобразно нормата на чл. 143 от АПК.

Воден от изложените съображения, Административен съд-Добрич, втори състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-37/03.06.2024 г. на заместник-министъра на земеделието, с което на община Балчик в качеството на бенефициент по проект № BG14MFOP001-4.103-0002 „Подобряване средата на живот чрез изграждане на места за спорт [населено място]" по процедура № BG14MFOP001-4.103 „МИРГ-ШКБ-2.1.1 „Инвестиции в многообразна публична инфраструктура свързана с рибарската общност и морския потенциал на територията", е определена финансова корекция в размер на 25 % върху разходите по засегнатия договор за предоставяне на услуги: Договор с изпълнител „ГАРАНТ СТРОЙ" ООД на стойност 373 640,81 лева без ДДС, 448 368,97 лева с ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на земеделието и храните да заплати на Община Балчик сумата в размер на 10 644,12 лева(десет хиляди шестстотин четиридесет и четири лева и дванадесет ст.), представляваща сторените по делото разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.