РЕШЕНИЕ
№ 8
гр. Русе, 22.03.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VIІ
състав, в публично заседание на двадесет и втори февруари през две хиляди и двадесет
и първа година, в състав:
СЪДИЯ:
ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при
секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като
разгледа докладваното от съдия АГУШ адм.
дело № 663 по описа за 2020
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционно фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Русенски
университет „Ангел Кънчев“ гр. Русе, ул. „Студентска“ № 8, представляван от
ректора Х.И.Б., срещу Решение № РД-02-14-948 от 29.10.2020 г. на Директора на
дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (дирекция УТС)
и ръководител на Националния орган по Програма "Балкани – Средиземно
море" 2014-2020, с което са установени нередности по проект с № BMP/2.2/2263/2017,
„Система за наблюдение за ранно откриване и оценка на пожари в региона Балкани
– Средиземно море (SFEDA),
код 2263, финансиран пo Програма "Балкани – Средиземно море"
2014-2020.
С жалбата се излагат доводи за
незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради нарушение на
материалния закон. Излагат се конкретни съображения срещу обжалваното решение,
с което е определена финансова корекция в размер на 74 655 лв. с ДДС,
представляваща 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 95ДПР-7/28.02.2019
г. с изпълнител VІ Teghnologies S.R.L на стойност 248 850 лв. без ДДС
(298 620 лв. с ДДС). Твърди се, че изводите на административния орган за незаконосъобразност
на критерия за подбор в проведената обществена поръчка, поради нарушение на чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП) и чл. 2, ал. 2 от ЗОП са неоснователни, при което не е осъществен и
фактическият състав на твърдяната от органа нередност, респективно липсва
основание на жалбоподателя да бъде наложена финансова корекция.
Иска се от съда да отмени оспореното
решение. Претендира се присъждане на направените в производството по делото
разноски.
Ответникът чрез упълномощен
процесуален представител – ст. юрисконсулт Т., в представена по делото писмена
молба вх. № 1397/08.05.2020 г., оспорва жалбата като развива подробни
съображения за законосъобразността на издадения административен акт. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд Русе след като
обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства
поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в
съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, приема за установено от фактическа
страна и правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима. Решение № РД-02-14-948/29.10.2020
г. на Националния орган
по Програма "Балкани – Средиземно море" 2014-2020 е съобщено на жалбоподателя на 23.01.2020 г. чрез
изпращане с куриерска служба (л. 10 от преписката) като жалбата срещу него е
издалия го орган също чрез изпращане с куриерска служба на 04.02.2020 г. С
оглед на това жалбата е подадена от надлежно легитимиран субект, в законния
срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол
индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество
жалбата е основателна.
На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за РБългария по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акт по чл. 70, ал. 2 от същия. Съгласно
чл. 8, ал. 4, б. „а“, т. „ii“
и т. „v“
от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския
фонд за регионално развитие по цел "Европейско териториално
сътрудничество" в програмата за сътрудничество се определят органа или
органите, определени да изпълняват контролни функции, както и се определят общо
описание на механизмите за управление и контрол. На основание т. 5.4 от
Програмата за транснационално сътрудничество "Балкани – Средиземно море"
2014-2020 всяка партнираща държава носи отговорност за възможните финансови
последици от нередности, осъществени от водещи бенефициери или проектни
партньори, разположени на нейна територия.
Така също в съответствие с чл. 122 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
(Регламент (ЕС) № 1303/2013), всяка държава - членка е отговорна за докладване
на нередности, извършени от бенефициери на нейна територия, към Европейската
комисия и Управляващия орган/Съвместния секретариат и следва да ги уведомява за
каквото и да е развитие по случаите или за свързаните административни и съдебни
процедури.
Програмата за транснационално
сътрудничество "Балкани – Средиземно море" 2014- 2020 е одобрена с
Решение № 659 на Министерския съвет от 18.09.2018 г., като съгласието на
Република България със съдържанието на програмата е изразено с писмо от
упълномощения за целта министър на регионалното развитие и благоустройството.
Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните
разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочва не на
нередности) същата се прилага и по отношение на Програма "Балкани – Средиземно
море" 2014-2020.
На основание Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество
(и по настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани в
наредбата - чл. 2, т. 2.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 8 от
Устройствения правилник на МРРБ, дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган и Национално звено
за контакт по Програма Балкани – Средиземно море. Според чл. 9, ал. 1 от Закона
за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС), ръководителите
по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. "г"
и т. 3 от приложена по преписката заповед (без дата и номер) на министъра на
регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1
от ЗФУКПС (л. 38-39 от преписката), за която в придружителното писмо от
административния орган се твърди, че е с № РД-02-14-191/26.02.2019 г.,
директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира
дейността на Националния партниращ орган и Националното звено за контакт по
Програма Балкани – Средиземно море 2014-2020, включително да издава всички
административни актове по ЗУСЕСИФ. С посочената заповед, на директора на
дирекция УТС са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в
пълен обем, без ограничения по отношение на администриране на нередности или
налагане на финансови корекции.
С оглед на изложеното на основание
действащата нормативна уредба в правомощията на ръководителя на Националния
орган са както установяването и регистрирането на нередности (администрирането
на нередности) по реда на Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и определянето на
финансови корекции. Предвид изложеното и оспореното решение е издадено от
надлежно оправомощено лице, в рамките на делегираната му правомощия.
Същото е постановено в писмена форма
и съдържа както фактически (т. I "Описание на нарушението"), така и
правни основания (т. II.1 "Данни за нарушена разпоредба на ЕС" и т.
II.2 "Данни за нарушена национална разпоредба") в съответствие с
разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
С писмо с изх. № 99-00-3-15(1)/14.08.2020
г. на МРРБ (л. 12-18 от преписката) на бенефициера е предоставена възможност (в
двуседмичен срок от датата на уведомяване) да изложи коментари, бележки и/или
да представи допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансова корекция по договор с предмет: "Доставка на безпилотни
летателни апарати за нуждите на проект „Система за наблюдение за ранно
откриване и оценка на пожари в региона Балкани – Средиземно море (SFEDA), код 2263“, сключен с изпълнителя
VІ Teghnologies
S.R.L. Писмото е получено от адресата и
същият е подал възражение с вх. № 99-00-3-15(2)/01.09.2020 г. в МРРБ, което
възражение е разгледано и обсъдено при постановяване на оспорваното Решение №
РД-02-14-948 от 29.10.2020 г. на Директора на дирекция УТС и ръководител на
Националния орган по Програма "Балкани – Средиземно море" 2014-2020,
с което с установена нередност по проект с № BMP/2.2/2263/2017 и е определена
финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор №
95ДПР-7/28.02.2019 г. с изпълнител VІ Teghnologies S.R.L. Съдът не констатира в хода на
административното производство да са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) 1303/2013 за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО)
1083/2006 на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С оглед на цитираното определение за
нередност, възприето и от българския законодател в разпоредбата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ първият елемент от фактическия състав на нередността е
наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право.
Според разпоредбите на чл. 49, ал. 1
и ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност,
като за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки (ЗОП), се прилагат правилата, предвидени именно в ЗОП,
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В настоящия случай
жалбоподателят безспорно е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 13 от ЗОП
и следва да прилага именно правилата на този закон при избор на изпълнител на
дейности по доставка, свързани с изпълнението на проекта по Програма „Балкани –
Средиземно море“.
Ответният административен орган е
приел, че е при обявяване от жалбоподателя на открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Доставка на безпилотни летателни апарати за
нуждите на проект „Система за наблюдение за ранно откриване и оценка на пожари
в региона Балкани – Средиземно море (SFEDA), код 2263“ възложителят е допуснал две
нарушения: първото на чл. 49, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от
ЗОП е във връзка с несъответствие, свързано със срока на доставка, а второто –
на чл. 116, ал. 1 и ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, свързано с
незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение на обществената поръчка.
От данните по преписката безспорно се
установя, че с Решение № 10/01.11.2018 г. (л. 59-61 от преписката)
жалбоподателят, в качеството си на възложител, е открил процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Доставка на безпилотни летателни апарати за
нуждите на проект „Система за наблюдение за ранно откриване и оценка на пожари
в региона Балкани – Средиземно море“ (SFEDA)“ и е одобрил обявлението за
оповестяване откриването на процедурата и документацията. Обществената поръчка
предвиждала доставка на три броя безпилотни летателни апарати с определени в
документацията технически характеристика. В Раздел ІІ.2.7) Продължителност на
поръчката, рамковото споразумение или динамичната система за покупки е
посочено, че продължителността на конкретната поръчка е 90 дни.
В одобрената с решението документация
(л. 76-96 от делото), съдържаща пет раздела, един от които Раздел І „Общи
положения“, в т. 4 от този раздел е посочено, че срокът за изпълнение на
предмета на поръчката за два от апаратите е до 30 (тридесет) дни и за един от
апаратите е до 90 (деветдесет) дни, считано от датата на подписване на
договора, като подробности са посочени в документацията за участие, т.е. в
останалите нейни раздели и в проекто-договора.
В Техническата спецификация на
процесната обществена поръчка, представляваща Раздел V от документацията за
участие при описанието на техническите параметри на всеки от трите летателни
апарата, чиято доставка се възлага, както и на условията за доставката им, се
посочва, че срокът за доставка и на трите летателни апарата е не повече от 90
дни от датата на сключване на договора, но в рамките на ДБФП (договора за
безвъзмездна финансова помощ). Същото условие е възпроизведено и в образеца на
„Оферта с техническо предложение“. Избраният в процедурата изпълнител е
предложил срок от 90 дни за доставка на всеки от трите летателни апарата и това
е и срокът посочен в сключения с него договор.
В случая е прието от Националния
орган по Програма „Балкани – Средиземно море 2014-2020“, че се касае за
нарушение, свързано с наличието на несъответствие между информацията в
документацията, което води до неяснота на същата. Налице било противоречие,
което създава реална възможност от объркване, а то от своя страна би имало
разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. В решението за
определяне на финансова корекция НО е отхвърлил възражението на бенефициера, че
се касае за техническа грешка с аргумента, че тя не е отстранена по предвидения
от законодателя ред.
Настоящия състав на съда счита, че
изводите на ответника противоречат на установените по делото факти. Безспорно,
както се посочи по-горе, е установено, че в общите положения на документацията
за участие е вписано условие за доставка на два от летателните апарати (без
определяне кои точно два) за 30 дни, а на третия – за 90 дни, докато във всички
останали документи този срок е 90 дни и за трите апарата. Съдът намира обаче,
че подобно несъответствие, противно на тезата на административния орган, не би
могло да доведе на първо място до объркване, а от там и да има разубеждаващ
ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Това е така поради
факта, че самият възложител е определи в документацията за участие приоритетността
на всеки от съдържащите се в документацията за участие документи именно с оглед
евентуалното наличие на технически несъответствия в тях. Така в т. 59 от Раздел
І „Общи положения“ на документацията изрично е посочено, че при противоречи в
записите на отделните документи, валидни са записите в документа с по-висок
приоритет, като приоритетите на документите са в следната последователност: а)
Решение за откриване на процедурата; б) Обявление за обществена поръчка; в) Технически
спецификации; г) Настоящия описателен документ; д) Проект на договор за
изпълнение на поръчката и е) Образци на документи. Видно от посочената
приоритетност срокът за доставка на трите летателни апарата е 90 дни съгласно
посоченото в обявлението за обществената поръчка и техническите спецификации,
които имат предимство пред съдържанието на Раздел І „Общи положения“ от
документацията, наречен „описателен документ“. При това положение за участниците
е било напълно ясно кой е изискуемия от възложителя срок и липсва каквато и да
е причина да се приеме, че би могло да възникне някакво объркване у тях по
отношение на срока, още по-малко пък такова с разубеждаващ ефект.
Така в случая не се установява и
нарушение на основните принципи при възлагане на обществени поръчки, въведени
от законодателя с нормите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, респективно
нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП.
На следващо място като второ
нарушение НО е посочил, че в конкретния случай е налице изменение на срока за
изпълнение на договора за доставка по отношение на два от летателните апарати,
които са доставени на възложителя след изтичане на договорения 90-дневен срок
от сключване на договора – съответно 5 дни по-късно за единия и 44 дни по-късно
за другия летателен апарат, което според НО съставлява нередност по т. 23, б.
„а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
От фактическа страна няма спор, че
договореният срок за доставка на трите летателни апарата изтича на 29.05.2019
г., а доставката е извършена чрез предаване на безпилотен летателен апарат тип
ротационно крило с 4 мотора и термална камера на 22.03.2019 г.; на безпилотен
летателен апарат тип ротационно крило с 6 мотора на 03.06.2019 г. и на
безпилотен летателен апарат тип фиксирано крило и камера – на 12.07.2019 г. Установено
е също така, че на с уведомително писмо от 28.05.2019 г. (л. 107 и сл. от
делото) изпълнителят по договора за обществената поръчка е информирал
възложителя за готовността си да изпълни доставката на оставащите към този
момент два летателни апарата, указвайки допълнително, че по отношение
съхранението им са налице специфични изисквания (особено за единия от тях, за
който се изисква и помещение с по-голяма квадратура). В деня на приемане на
втория летателен апарат – 03.06.2019 г. жалбоподателят е уведомил изпълнителя
по договора за обществена поръчка, че към този момент не е в състояние да
приеме доставката на третия летателен апарат поради необходимост от подготовка
на подходящо помещение за съхранението му.
Прието е, че по този начин, забавяйки
приемането на доставката, бенефициентът удължава срока за изпълнение на договора,
т.е. въвежда условия, които ако са били част от процедурата за избор на
изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, тъй като
предвиждайки по-дълъг срок за дадена доставка/услуга/строителство на същата
прогнозна стойност, изпълнението на процедурата става по-привлекателно за
икономическите оператори. В тези случаи всички потенциални кандидати, които са
имали възможност да изпълнят доставката в по-дългия срок са поставени в
неравностойно положение и са лишени от възможността да подадат оферта. Административният
орган е изложил съображения за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП.
Съгласно чл. 112, ал. 1 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор
за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният
изпълнител представи изрично изброените в разпоредбата документи.
Разпоредбата на чл. 116, ал. 1 от ЗОП урежда изчерпателно хипотезите, в които е
допустимо изменение на сключения договор. С оглед на установените обстоятелства
по конкретния казус съдът намира, че относими към случая са само хипотезите на
чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП. По аргумент от противното, ако нито една от
тези хипотези не е налице, е недопустимо изменение на договора. Съгласно чл. 116,
ал. 1, т. 3 от ЗОП договорът може да бъде изменен поради обстоятелства, които
при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е
възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора или рамковото споразумение. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП
пък допуска изменение на сключения договор, когато измененията не са
съществени. Кои изменения са съществени е определено чрез алтернативно изброяване
на четири хипотези в чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
В настоящия случай НО се е позовал на
чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, според който изменението на договора е съществено
по смисъла на ал. 2, т. 7, ако изменението въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.
В т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности като нередност са определени
незаконосъобразните изменения на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора (включително намаляване на обхвата
на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за
нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени
следните условия: – стойността на изменението е под праговете, определени в чл.
20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната
стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от
първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, и – промяната
не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на
строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните
материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено
различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще
се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл.
116, ал. 5 от ЗОП.
Възраженията на жалбоподателя се
основават на твърдения, че в случая забавеното приемане на доставката е обусловено
от непредвидени обстоятелства, т.е. налице е позоваване на чл. 116, ал. 1, т. 3
от ЗОП, поради отсъствието по обективни причини на лицето определено за контакт
от страна на възложителя за изпълнение на обществена поръчка. Твърди се, че
именно това е специалистът, с който разполага възложителя, който може при
приемане на доставката да гарантира, че доставената стока (летателни апарати)
съответства на договорените условия. В настоящия случай безспорно промяната в
срока на договора не води до промяна на предмета на договора, а спорният въпрос
е доколко са налице непредвидени обстоятелства и в частност дали сочените от
жалбоподателя обстоятелства, съставляват такива непредвидени обстоятелства.
Разпоредбата на §2, т. 27 от ДР на ЗОП легална дефиниция на понятието „непредвидени обстоятелства“
– това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на
договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не
са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно
изпълнението при договорените условия. В случая съдът намира, че соченото от
жалбоподателя заболяване на негов служител, който е определен да приеме
доставката, макар да представлява обективно и непредвидено обстоятелство,
стоящо извън волята на страните по договора, при полагане на дължима грижа би
могло да бъде преодоляно чрез определяне на друг представител на възложителя, който
да приеме доставката. Съдът не споделя тезата, че отсъстващото лице е
единственото квалифицирано лице на възложителя предвид факта, че се касае за
висше учебно заведение с множество специалисти във всеки от профилите на
учебното заведение. Не така стои въпросът обаче по отношение на приемането на
доставката на третия летателен апарат, което приемане е забавено поради
въведено едва с уведомителното писмо от изпълнителя от 28.05.2019 г. пояснение
относно изискуемия начин на съхранение на този вид летателен апарат и нуждата
от подготовка на подходящо помещение за това. Това обстоятелство е безспорно
непредвидено и именно полагането на грижата на добър стопанин изисква
възложителят да подготви подходящите за съхранение условия. От данни в
техническото предложение на изпълнителя не би могло да се направи извод,
относно начина на съхранение на конкретния вид летателен апарат. В този смисъл изменението
на договора досежно доставката на единия летателен апарат е обусловено именно
от непредвидени обстоятелства по смисъла на цитираната норма, поради което съдът
намира, че в случая е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП,
допускаща изменение на сключения договор в частта за неговия срок.
Дори и да се приеме противоположната
теза, че посочената хипотеза не е налице, съдът счита, че изменението на срока
на договора в конкретния случай не съставлява съществено изменение на договора
по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, на която норма се е позовал
административният орган. Във връзка с това следва да се посочи, че съдът намира
за принципно правилен извода на административния орган, че срокът за изпълнение
на договора е съществен елемент от него и изменението му би могло да съставлява
въведено условие, което ако би било обявено на етапа на кандидатстване, би
могло да позволи на повече потенциални участници да подадат оферти, включително
и по-изгодни за възложителя. Това принципно становище обаче следва да бъде
съотнесено към конкретните обстоятелства и едва след тяхната преценка да се
установи, дали действително изменението в конкретния случай е със съществен
характер.
В настоящия случая срокът за
изпълнение на договора не е бил поставен нито като критерий за подбор, нито
като критерий за оценка (възлагане), т.е. не влияе пряко при избора на
изпълнител. Срокът за изпълнение на доставката, макар да е обективно удължен,
всъщност представлява отлагане във времето на договорената между страните
доставка, и то по коментираните по-горе, непредвидими обстоятелства. По делото не
се спори, че по-късното изпълнение на договора (удължаването на срока му) не е
свързано с невъзможността на изпълнителя да извърши доставката в първоначално договорения
срок и с необходимостта да му бъде предоставен допълнителен срок, а е следствие
на невъзможността на възложителя да приеме извършването на доставката. С оглед
на това не може да се изведе извод, че в случая е налице въведено условие,
което ако би било обявено предварително, би дало възможност на повече кандидати
да се включат в процедурата. В случая удължаването на срока е „в полза“ на
възложителя, а не е предоставен като предимство на изпълнителя, поставяйки го в
привилегировано положение спрямо останалите потенциални участници. В подкрепа
на този извод е факта, че изпълнителят е изразил писмено готовността си да
изпълни договора в предвидения срок. Който и да е кандидат би бил третиран при
същите условия и би се стигнало до промяна в срока на договора, чието
изпълнение не е било възможно да бъде прието от възложителя.
Обратно тълкуване на установените
факти би било в разрез с целите на закона, доколкото невъзможността на
жалбоподателя да приеме изпълнението на договора за доставка на безпилотни летателни
апарати, при неудължаване на срока, практически би довело до разваляне
договора, респективно до фактическа невъзможност да бъде изпълнен и проекта, за
който е предоставена безвъзмездната финансова помощ, каквато безспорно не е
целта на закона.
Всичко изложено до тук сочи, че в
конкретния случай, извършеното изменение на срока на договора за доставка на два
броя безпилотни летателни апарати, сключен след провеждане на процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП, не съставлява съществено изменение на
договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Тук е мястото да се посочи,
че „съществен елемент“ от договора и „съществено изменение“ на договора не са
тъждествени понятия. Срокът на договора, както вече се посочи е негов съществен
елемент, но изменението на този срок само по себе си може да бъде както
съществено при определени случаи (като описаните в чл. 116, ал. 5 от ЗОП), така
и несъществено. В настоящия казус изменението се явява несъществено по аргумент
от чл. 116, ал. 5 от ЗОП. В подкрепа на този извод е и факта, че макар и изменен
срока за доставка остава в границата на срока за изпълнение на административния
договор за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, каквото е условието
на чл. 1, ал. 3 in
fine от сключения
с изпълнителя договор за доставка.
Развитите от жалбоподателя съображения,
че при тази хипотеза всъщност въобще не е налице изменение на договора, разбира
се, не могат да бъдат споделени. Изменение на срока е налице, но същото не може
да бъде охарактеризирано като съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП
и по силата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП е допустимо да бъде извършено
изменение на сключения договор с изпълнителя на доставката в конкретния случай.
От тук следва и извода, че не е налице хипотезата на т. 23, б. „а“ от
Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, с която са предвидени
като състав на нередност, случаите на незаконосъобразно изменение на договора,
поради това, че не е в съответствие с чл. 116, ал. 1, във връзка с ал. 5 от ЗОП.
Изводите в обратна посока на
Националния орган по Програма „Балкани – Средиземно море“ 2014-2020 са
необосновани.
При това положение липсва първият
елемент от фактическия състав на нередността – нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право по отношение и на двете коментирани
от административния орган нарушения, а от там и основание за налагане на
финансова корекция. Решението на Националния орган по Програма „Балкани –
Средиземно море“ 2014-2020 за налагане на такава корекция се явява незаконосъобразно
и следва да бъде отменено.
При този изход на спора на основание
чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя се следват направените в хода на
производството и своевременно заявени за възстановяване разноски по делото,
възлизащи на 597,24 лв. държавна такса. За заплащането им следва да бъде
осъдено Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в чиято
структура се намира административният орган, постановил оспорения
административен акт. По делото липсват данни за договорено и заплатено адвокатско
възнаграждение, въпреки осъщественото по делото процесуално представителство на
жалбоподателя, а присъждане на такова не се и претендира, поради което разноски
за адвокатско възнаграждение не се дължат.
Мотивиран така и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК Административен съд – Русе, VІІІ-ми състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Русенски университет
„Ангел Кънчев“ гр. Русе, ул.„Студентска“ № 8, представляван от ректора Х.И.Б., Решение
№ РД-02-14-948 от 29.10.2020 г. на Директора на дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" и ръководител на Националния орган по
Програма "Балкани – Средиземно море" 2014-2020, с което са установени
нередности по проект с № BMP/2.2/2263/2017, „Система за наблюдение за ранно
откриване и оценка на пожари в региона Балкани – Средиземно море (SFEDA), код 2263, финансиран пo Програма
"Балкани – Средиземно море" 2014-2020 и е определена финансова
корекция в размер на 74 655 лв. с ДДС, представляваща 25 % от стойността на
допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор № 95ДПР-7/28.02.2019 г. с изпълнител VІ Teghnologies S.R.L на стойност 248 850 лв. без ДДС
(298 620 лв. с ДДС).
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19,
да заплати на Русенски университет „Ангел Кънчев“ гр. Русе, ул. „Студентска“ №
8 сумата 597,24 лева (петстотин деветдесет и седем лева и двадесет и четири
стотинки) разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
получаването му.
СЪДИЯ: