Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 18
гр. Русе, 11.
05.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе, V - ти състав, в открито заседание на 22
април през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
при участието
на секретаря Бисерка Василева и прокурора Пламен Петков, като разгледа докладваното от
съдия Върбанова административно дело № 142 по описа за 2021 г., за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД,
със седалище: гр. Русе против Решение от 10.02.2021 г. на Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с
което, на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5%
съгласно т. 3 и т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, от засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на
Договор № У-0014-2019 от 09.12.2020 г. с изпълнител Обединение „Воднадзор Русе
2019“. В жалбата са изложени подробни оплаквания за незаконосъобразността на
оспорения административен акт като издаден при погрешна правна квалификация и в
противоречие с материалноправни разпоредби. Освен твърденията за липса на
извършени от жалбоподателя нарушения на ЗОП, за които му е определена
финансовата корекция с оспорваното решение, алтернативно се твърди, че нарушенията
нямат финансов ефект и не биха могли да нанесат вреда на средствата от ЕСИФ.
Иска се постановяване на решение, с което оспорваният акт да бъде отменен.
Претендира се присъждането на направените деловодни разноски.
Ответникът
по жалбата – Главният директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ и Ръководител
на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител, изразява
становище за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение, с което
тя да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност на разноските, представени от жалбоподателя.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Русе, встъпил в производството на основание чл. 16,
ал. 1, т. 3 от АПК, дава заключение за неоснователност на жалбата и счита, че
оспореният административен акт следва да бъде потвърден.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и
извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт,
приема за установено следното:
Жалбата е
подадена в срок, от процесуално легитимирана страна, против подлежащ на
обжалване акт, при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество, тя се явява неоснователна.
Оспореният административен акт е издаден от орган,
разполагащ с функционална и материална компетентност съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – от ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. По въпроса за компетентността на издателя
на акта липсва и спор между страните.
С Решение на МС № 792 от 17.12.2013 г. са определени
органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и
други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020 г., като Дирекция „Кохезионна
политика за околна среда“ в МОСВ е определена за управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“. Това решение е изменено с РМС № 364 от
02.06.2014 г., като Дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ е заменена с
Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“.
Според чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на
МОСВ, ГД ОПОС изпълнява функциите на УО на ОПОС за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове.
Разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ от своя страна предвижда,
че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице, като правомощията на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Видно от приложената
по делото Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г., Министърът на околната среда и
водите е оправомощил В.К., в качеството й на Главен директор на ГД „Оперативна
програма „Околна среда“ в МОСВ, за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и й е
възложил да изпълнява функциите на ръководител на УО, сред които е и издаването
на решения за определяне на финансови корекции (л. 107 от преписката).
Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл.5 от
Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото издаване и
съответства на изискването по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактически основания са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети от органа като нередности, изразяващи се в излагането
на формални мотиви в решението за откриване на процедурата по възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор и
изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК за обекти, свързани с ВиК мрежи в
Ср. Кула и Долапите и довеждащи водопроводи“ относно неразделянето на
обществената поръчка на обособени позиции, както и наличието на
незаконосъобразна методика за оценка на офертите, подадени в процедурата за
възлагане на същата обществена поръчка.
Органът е квалифицирал тези нередности като нарушение
на чл. 46, ал. 1, вр. с чл. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т.
2 и т. 3, б. “б“, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като ги е подвел под
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
По отношение на процентния показател на корекцията е
приел, че той следва да се определи съобразно т. 3 и т. 11, б. „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като на
основание чл. 7 от същата наредба бъде определена една обща финансова корекция.
Доколко тези фактически и правни основания обхващат
всички елементи от фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
С връченото на бенефициента на Писмо изх. №
1-016-0001-2-41 от 15.01.2021 г. на последния е предоставена възможност, в
съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в 14-дневен срок да представи своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства (л. л. 16 – 18 от преписката).
Жалбоподателят се е възползвал от така предоставената
му възможност, като е депозирал писмено възражение вх. № ЗУП-10#1 от 28.01.2021
г., в което подробно е оспорил констатациите и изводите на органа (л. л. 10 –
15 от преписката).
Представеното възражение, в съответствие с чл. 73, ал.
3 от ЗУСЕСИФ, е подробно обсъдено в мотивите на решението за определяне на
финансова корекция като е счетено за неоснователно.
Спазен е и едномесечният срок за издаване на решението, предвиден
в последната разпоредба.
При издаването на оспорения акт не е допуснато
нарушение на материалния закон.
В оспореното решение е прието, че е осъществен
фактическият състав по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващ определянето
на финансова корекция, тъй като са налице две допуснати нарушения на правилата
за възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на тези по чл. 46, ал. 1 и
по чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“, вр. с чл. 2, ал. 2
от ЗОП. Посочено е, че двете нарушения се изразяват съответно в излагането на
формални мотиви в решението за възлагане на обществената поръчка относно
неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции и в утвърждаването
на методика за оценка на офертите, подадени в процедурата за възлагане на
същата обществена поръчка, в която методика се съдържат множество неясноти и
несъответствия, водещи до неяснота както за потенциалните кандидати, така и за
комисията, като помощен орган на възложителя, за това как следва да бъдат
оценявани подадените оферти.
В мотивите на оспорения акт и в Писмо изх. №
1-016-0001-2-41 от 15.01.2021 г. органът подробно е обосновал защо счита
мотивите на възложителя за неразделяне на обществената поръчка на обособени
позиции за формални и необосновани, както и защо приема използваната методика
за оценка на офертите за незаконосъобразна. Изложените съображения следва да
бъдат споделени като въз основа на тях материалният закон е приложен правилно.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
предвижда, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция и за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
По смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, за да бъде квалифицирано едно действие
или бездействие на бенефициента като „нередност“, е необходимо: да е налице
доказано нарушение на разпоредба на съюзното право или националното право,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор), да е
налице вреда за бюджета на Съюза или вероятност за настъпване на такава вреда и
да има причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно търговското дружество-жалбоподател има
качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. Именно в
това свое качество, като бенефициент по сключения Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-62 от 31.07.2019 г.,
жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на полученото безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
В случая органът твърди, че са налице нарушения на
националното законодателство, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по
обществената поръчка с възложител жалбоподателя. Тези нарушения попадат в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП, тъй като биха представлявали
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава
четвърта от ЗУСЕСИФ.
В разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ,
намираща се именно в тази глава на закона, при определянето на изпълнител за
дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, изрично се препраща
към правилата на ЗОП в случаите, когато бенефициентът е възложител по смисъла
на същия закон.
Според чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е именно
Наредбата за посочване на нередности. Разпоредбата на т. 3 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от същата предвижда, че нередност представляват случаите, при
които липсва обосновка за неразделяне на предмета на
поръчката на обособени позиции, т.е. възложителят не е посочил основните
причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции
съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП.
От своя страна т. 11, б. „б“ от същото
приложение на Наредбата за посочване на нередности определя като нередност
случаите, в които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Не може да бъде споделено разбирането на
жалбоподателя, според което показателите на финансовата корекция за конкретната
нередност следва да бъдат определяни съобразно посоченото в Приложение № 1а към
чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, а не в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата, както е приел
административният орган.
В приложното поле на чл. 2, ал. 2 са включени
нередности, допуснати по обществени поръчки, които са възложени преди влизането
в сила на ЗОП (обн. ДВ, бр. 13
от 16.02.2016 г.), т.е. преди 15.04.2016 г., а не преди последното негово
изменение, което е било в сила към датата на влизане в сила на чл. 2, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности (нова ДВ, бр.19 от 6.03.2020 г.). В § 8 от
ПР на Постановление № 35 на МС от 4.03.2020 г. за изменение и допълнение на
Наредбата за посочване на нередности, с което е създадена и разпоредбата на чл.2,
ал. 2 от същата наредба, са създадени преходни правила като е предвидено, че
започнатите до влизането в сила на това постановление производства по
определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и
процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление
№ 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на
изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от
Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия
финансов механизъм, фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и фонд „Вътрешна
сигурност“ (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г.,
бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018
г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. В случая обаче тези
преходни правила не намират приложение, тъй като не се касае до обществена
поръчка по чл. 20, ал. 2 или ал. 3 от ЗОП, а „досегашните показатели на
корекцията“, т.е. тези, регламентирани в Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, намират приложение на общо основание.
Спорът в настоящото производство се свежда основно до
това дали описаните в решението факти относно твърдените две нарушения
действително обосновават извод за наличие именно на посочените от
административния орган нарушения на разпоредбите на ЗОП, а оттам и дали
изпълняват фактическия състав на съответните нередности по Наредбата за
посочване на нередности.
На първо място между страните не е спорно, а се
установява и от доказателствата по административната преписка, че в Раздел ІV
„Поръчка“ на Решение № ЗУП-3-8 от 17.10.2019 г., с което е открита процесната
процедура за възлагане на обществена поръчка, т. ІV.6. „Разделяне на обособени
позиции“ възложителят е отбелязал, че обществената поръчка няма да бъде
разделяна на обособени позиции, като е изложил следните мотиви за
невъзможността за това: „Количеството и обемът на предвидените дейности и
услуги, свързани с упражняването на строителен надзор и изпълняването на
функциите на Инженер по ФИДИК не предполагат разделянето на поръчката на
обособени позиции. Дейностите са еднородни и могат да бъдат изпълнени от един
икономически оператор. Предвид изложеното за възложителя не е целесъобразно да
раздели настоящата обществена поръчка на обособени позиции“ (л. л. 46 – 48 от
преписката).
Съдът намира, че при тази формулировка на мотивите
правилно административният орган е приел, че не са изпълнени изискванията на
чл. 46, ал.1 от ЗОП и фактически в решението за откриване на процедурата
липсват мотиви съобразно тази норма относно невъзможността за разделяне на
поръчката на обособени позиции, което от своя страна съставлява нередност по т.
3 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП гласи, че при
подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява
възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е
целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в
решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
Действително разпоредбата предоставя възможност на възложителя, в рамките на
неговата оперативна самостоятелност, да прецени дали е целесъобразно
обществената поръчка да се възложи като една обща поръчка или тя да бъде
разделена на обособени позиции. Анализирайки текста на нормата става ясно, че
законодателят е предвидил изискване възложителят да изложи изрично причините
(мотивите) си, когато приеме, че е нецелесъобразно разделянето на поръчката на
обособени позиции. В тази връзка следва да бъде съобразена и законовата
дефиниция на понятието „обособена позиция“, дадено в § 2, т. 29 от ДР на ЗОП,
според която „обособена позиция“ е такава част
от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен
предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от
предмета на обществената поръчка. Това означава, че когато една обществена
поръчка включва в предмета си няколко части, които сами по себе си могат да
бъдат предмет на възлагане чрез отделни обществени поръчки, но поради
систематична връзка между тях се възлагат с една процедура, възложителят е
длъжен да обяви поръчката като разделена на обособени позиции и единствено ако
прецени, че това е нецелесъобразно, да възложи обществената поръчка общо за
всички части като в този случай изрично посочи мотивите си (причините) за
взетото от него решение. Тези причини безспорно следва да са съобразени с
общите принципи, установени от закона при възлагане на обществени поръчки,
включително и на принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, според който при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. С оглед на този общ принцип на
ЗОП следва да се изведе и смисъла на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Това
означава, че възлагането на една обществена поръчка в цялост (без разделянето й
на обособени позиции, когато предметът й включва такива обособени части) е
изключение от общото правило за обособяване на позиции, тъй като чрез общото
възлагане на всички обособени позиции се ограничава възможността за участие в
процедурата на стопанските субекти, които имат технически и финансови
способности да изпълнят само отделна обособена позиция, но не и всички
обособени позиции заедно. Именно по тази причина законът е въвел изискване за
изрично мотивиране на решението на възложителя
за общо възлагане, за да може по безспорен начин да се установи, че са
налице обстоятелства, които обосновават нецелесъобразност на разделянето на
обществената поръчка на обособени позиции, респективно обосновават налагане на
гореописаното ограничение спрямо стопанските субекти, способни да изпълнят само
отделна част от предмета на поръчката.
Анализът на изложените от жалбоподателя мотиви сочи,
че същият е приел за нецелесъобразно разделянето на обществената поръчка
единствено поради факта, че дейностите, включени в предмета на поръчката, са
еднородни и могат да бъдат изпълнени от един икономически оператор. Този довод
обаче не обосновава извод за невъзможност за разделяне на поръчката на
обособени позиции, доколкото и при възлагане на поръчката по обособени позиции
също е възможно едно и също лице да спечели процедурата по всички позиции и
фактически да изпълни цялата поръчка, но при по-висока конкуренция чрез
участието и на кандидати, чиито предложения касаят само изпълнението на отделна
обособена позиция. По съществото си причините, изложени от жалбоподателя,
сочат, че нецелесъобразността при разделянето на поръчката на обособени позиции
и възлагането й в цялост на един изпълнител е свързана с нежеланието
възложителят да встъпва в договорни отношения с повече от едно лице.
Действително, за възложителя, при осъществяване на контрол върху изпълнението
на договора, би било по лесно да договаря само с един изпълнител, но тази цел,
сама по себе си, не съответства на преследваната такава от чл. 46, ал. 1 от
ЗОП. Освен това в случая макар да не е разделил поръчката на обособени позиции,
възложителят фактически е изискал от участниците да оферират отделен екип за
изпълнение на поръчката за всеки отделен обект на строителство. Предметът на
обществената поръчка е „Упражняване на независим строителен надзор и
изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК за обекти, свързани с ВиК мрежи в
Ср. Кула и Долапите и довеждащи водопроводи“ като в описанието на обхвата на
поръчката е посочено, че същата обхваща извършването на строителен надзор при
изпълнение на два договора за проектиране и изпълнение на строителство:
реконструкция и подмяна на съществуващи довеждащи водопроводи от ПС II подем до ПС III подем и
реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. „Средна кула“ и кв. „Долапите“,
изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа.
Възложителят е изискал кандидатите да предложат ключови експерти за изпълнение
на поръчката като е поставил условие основните ключови експерти – ръководител
надзорен екип (резидент-инженер) и заместник резидент-инженер, да бъдат по двама
на брой, по един за всеки от договорите за строителство. Очевидно е, че
изпълнението на поръчката ще се осъществява поотделно по конкретните обекти
(договори) за строителство, което отново сочи, че изборът на възложителя
поръчката да не бъде разделена на обособени позиции е продиктуван единствено от
желанието му да договаря само с едно лице.
В обобщение съдът намира, че в настоящия случай
безспорно се установява допуснато от жалбоподателя, в качеството му на
възложител, нарушение на чл.46, ал. 1 от ЗОП, което е довело и до нарушение на
основни принципи за възлагане на обществени поръчки, уредени в чл. 2 от ЗОП.
Налице е нередност по т. 3 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности, макар формално да са налице изложени от възложителя причини за
неразделянето на поръчката на обособени позиции, доколкото, както вече се
посочи, тези причини са напълно неотносими към изискванията и смисъла на чл. 46,
ал. 1 от ЗОП и не обосновават взетото от възложителя решение да не разделя
възлагането на поръчката на обособени позиции.
Правилно административният орган е приел, че за тази
нередност се следва определяне на финансова корекция, тъй като нарушението има
финансов ефект поради факта, че е ограничена възможността за участие на
потенциални кандидати, разполагащи с възможности да изпълнят само отделни части
от обществената поръчка, които кандидати биха могли да предложат икономически
по-изгодни оферти. Правилно е посочен и следващият се процентен показател на
финансовата корекция за тази нередност – 5%.
На следващо място, спорен по делото е и въпросът дали
заложените от възложителя условия в Компоненти 1, 2 и 3 от Показател П1 от
Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са неясни,
съответно дали те са съобразени с изискванията, характера и предмета на
дейностите, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.
В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва
бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в
документацията така, че да дадат възможност на всички разумно информирани и
полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги
тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да
провери дали офертите отговорят на критериите. В този смисъл Решение № 2006 от
16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13518/2020 г., VII о. и мн. др. Това следва и
от чл. 70, ал. 5, in fine
от ЗОП, според която норма показателите за оценка на
критериите за възлагане не трябва да дават неограничена свобода на избор и
трябва да гарантират реална конкуренция. Същевременно съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, поставените към участниците в процедурата условия или изисквания следва да
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. От своя страна разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2
и т.3, б. “б“ от ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съдът споделя виждането на УО на ОПОС, че тези
законови изисквания в случая са нарушени от възложителя, тъй като включените в
методиката условия по компоненти са неясни или пък не са свързани с дейностите,
които следва да се изпълняват от определения за изпълнител участник.
Съгласно методиката, комплексната оценка на участниците
в процедурата по обществената поръчка се изчислява базирано на два показателя –
П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ и П2 „Ценово
предложение“.
В състава на Показател П1 са включени следните
компоненти: Компонент 1 „Предложение за изпълнение на възлаганите задачи в
рамките на поръчката“; Компонент 2 „Организация на персонала“; Компонент 3
„Предложение, свързано с осигуряване на качество при изпълнение на договора“.
Според методиката, офертите на участниците следва да
съдържат задължително предложение по Компонент 1, което се явява минимално
(базово) изискване за допускане до оценка на офертата. В тази част участниците
следва да опишат изпълнението на всяка от задачите, посочени в техническата
спецификация съобразно предмет на поръчката, т.е. какви действия предлага да
предприеме участникът за реализация на задачите по техническата спецификация.
Според методиката за оценка, тази част от офертата е насочена към
цялостното/общото (базово) изпълнение на предмета на поръчката и по тази причина
се изисква предложението да е изготвено на хоризонтален принцип с посочване на
цялостната реализация на задачите без посочване конкретно на специфични
(вертикални) действия. Последните били включени в Компонент 3, който не е
задължителен елемент от техническото предложение на участниците. В тази връзка
съдът намира за неоснователни изводите на административния орган за неяснота на
използваните от възложителя термини „хоризонтален“ и „вертикален“. Видно от
текста на методиката е, че тези термини са използвани като синоними на „общ“ и
„специфичен“ като обяснението какво следва да включва „хоризонталното“
предложение е напълно ясно – участникът следва да посочи цялостен (общ) начин
на изпълнение на задачите, включени в предмета на поръчката, съобразно техническата
спецификация, без да посочва конкретните действия, които предвижда да бъдат
извършени. В случай че офертата на съответния участник е изработена при
съобразяване на посочените в методиката изисквания и документи, то тя ще бъде
оценена по този компонент с 30 точки. При несъответствие участникът ще бъде
отстранен поради това, че не отговаря на минималните изисквания на възложителя.
Следващите Компоненти 2 и 3 от Показател П1 са
допълнителни (надграждащи) и включването на предложение по тях в офертата на
всеки участник е по негова преценка.
Компонент 2 включва предложение за организацията на
персонала, който участникът ще използва, като този компонент е формиран от
няколко елемента, изброени в табличен вид (Таблица № 2) в методиката за оценка.
В същата таблица са описани и изискванията към предложението на участниците по
всеки елемент от Компонент 2. Възложителят неколкократно е посочил, че
включването на този компонент в офертата на участниците не е задължително, но
ако участник реши да го включи следва да съобрази офертата си с дадените
указания в методиката. В методиката обаче, както сочи и административният орган
в оспорваното решение, липсват указания дали участниците, включвайки в офертата
си предложение по Компонент 2, следва да посочат предложение по всеки от
елементите на този компонент, описани в Таблица № 2 или се допуска да направят
предложение само по отделни елементи от Компонент 2. Индиректно извод за
наличие на втората възможност може да се изведе от следващите след таблицата
общи указания на възложителя, отнасящи се до всички елементи, описани в
таблицата и по-конкретно от пояснението в скоби „в случай че участниците
представят предложение по компонента, вкл. някои от елементите му“, както и от
факта, че при оценяването се дават отделни точки за всеки отделен елемент. В
същото време обаче в основните обяснения по Компонент 2 (преди Таблица № 2)
възложителят посочва: „Те (участниците – бел.) не са задължени да представят
предложение по компонента. В случай че такова е налично, е необходимо да
предложат следните елементи …“, след което са изброени елементите в Таблица №
2, т.е. очевидно се изисква при представяне на оферта по Компонент 2 да се
включат всичките изброени в таблицата елементи. Изложеното води до извод, че
действително е налице неяснота за участниците относно начина, по-който следва
да изготвят своята оферта.
Административният орган е установил и други
несъответствия на методиката за оценка, свързани с Компонент 2, които
несъответствия се установяват и от настоящия съд. На първо място в Елемент 1 и
Елемент 5 от този компонент се изисква участниците да предложат организацията
на ключовия персонал във връзка с комуникацията му с възложителя или с
изпълнителите по договорите за строителство. И в двата случая под черта
възложителят е посочил кои конкретно експерти включва в понятието ключов
персонал. Броят на тези експерти обаче не съответства на броя на ключовия
персонал, с който възложителят е изискал участниците да разполагат, за да бъдат
допуснати до участие в процедурата. Логично е възражението на жалбоподателя, че
в конкретния случай възложителят при оценка на офертите се интересува
единствено от организацията на посочения в методиката персонал (като брой
експерти), макар като критерий за допустимост да е въвел изискване за наличие
на повече ключови експерти. Това възражение обаче не може да бъде споделено на
първо място поради факта, че освен по броя си ключовите експерти, чиято
организация ще бъде оценявана, се различават и по наименование от изискуемите
според въведените от възложителя критерии за подбор, при което се изисква да
бъде предложена организация на персонал, с какъвто участникът не е длъжен да
разполага.
На съда е служебно известно, че дружеството е обявило
още една обществена поръчка с предмет, идентичен с предмета на процесната
поръчка, но за други обекти, свързани с реконструкция на ВиК мрежи, гр. Русе. В
тази поръчка е утвърдена напълно идентична методика за оценка, включително по
отношение на ключовите експерти, като посоченият под черта брой кореспондира по
брой с изискванията за ключов персонал в тази друга обществена поръчка. В
случая обаче не може да се приеме, че е налице техническа грешка, поради факта,
че е използвана същата методика като тази по друга идентична обществена
поръчка, доколкото несъответствието е съществено и формира цялостна неяснота
относно изискванията на възложителя към изготвяните от участниците оферти в
частта им по Компонент 2, Елементи 1 и 5 и ключовия персонал, чиято организация
следва да бъде предложена.
На второ място отново в Компонент 2 се установява, че
възложителят е включил като Елемент 3 изискване участниците да предложат
организация на персонала във връзка с извършвани от контролиращи и/или
одитиращи органи и институции във връзка с изпълнението на договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който страна е жалбоподателя.
Обосновано УО е приел, че единственото задължение на изпълнителя при евентуални
проверки от страна на такива контролиращи и одитиращи институции е да осигури
достъп и да представи обективна информация за изпълнението на договора като
представи изисканите му документи, поради което подготовката от страна на
изпълнителя за подобна проверка действително не би имало значение за качеството
на изпълнение на обществената поръчка. Предмет на поръчката е осъществяването
на независим строителен надзор и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК за
определени строителни обекти. Организацията и съдействието при контролни
проверки от УО по изпълнение на договора за предоставяне на БФП са изцяло
ангажимент на бенефициера по този договор и не могат да бъдат прехвърляни на
трето лице-изпълнител на обществена поръчка със съвсем различен предмет.
Необходимостта от добра комуникация между участника, който ще бъде избран за
изпълнител на процесната обществена поръчка и възложителя безспорно имат
значение при осъществяване на проверки, свързани с усвояването на БФП, но тази
комуникация всъщност е предмет на оценяване по Елемент 1 от Компонент 2.
Административният орган е развил и доводи за неяснота
по отношение на Елемент 2 от Компонент 2 във връзка с използвания термин
„управител/и“ на участника и взаимоотношенията му/им с всеки един от
резидент-инженерите. Според ответника възложителят не е отчел факта, че според
правната си форма участниците могат да бъдат ръководени не само от управители,
но и от изпълнителни директори, прокуристи и т.н. Съдът намира, че в случая
макар и непрецизно използван терминът „управител/и“ от съдържанието на Елемент
2 безпротиворечиво се установява, че възложителят е вложил в този термин смисъл
на управляващ/и, а не е имал предвид конкретната форма на управление на
участника.
По отношение на този елемент УО на ОПОС е посочил, че
в методиката се изисква предложение за организация между управителя/ите на
участника и всеки от резидент-инженерите във връзка с гарантиране постигането на поставените цели на
настоящата поръчка, а именно: спазване на предложения от съответния участник
срок и стойността. Изискването
за гарантирането на заложения срок за изпълнение и стойността, особено по отношение
на гарантиране на „стойността", е счетено за неясно, предвид
обстоятелството, че стойността на изпълнение е уредена в договора за изпълнение
по ФИДИК. Определянето
на стойността на договора не е в компетенциите нито на ръководителя на екипа,
нито на управителя на участника, а в случай че се налага подобно изменение, и в
случай че това изменение е допустимо с оглед договорните условия и ЗОП, то
същото няма как да се изисква да не бъде приложено в периода на изпълнение на
договора, ако е наложително, допустимо и законосъобразно. По отношение на срока
за изпълнение органът приема, че спазването му, съобразно предварително
установения краен срок за извършване на строителството, е условие за
допустимост, а не надграждащ компонент, още повече, че предмет на договора за
обществена поръчка е упражняването на строителен надзор, който по своята
същност е предпоставен от извършваното проектиране и строителство и в този
смисъл е обвързан със сроковете за изпълнение на самото строителство.
Тези съображения следва да бъдат споделени. Касае се
до обстоятелства (стойност и срок за изпълнение), чиито параметри са
предварително определени или определянето им е обусловено от обстоятелства,
извън конкретната обществена поръчка, върху които участникът не може да влияе,
поради което незаконосъобразно би било за предложения за извършване на
обратното да се присъждат допълнителни точки.
На последно място административният орган е коментирал
и условията по Компонент 3 на Показател П1 от Методиката за оценка на офертите,
приемайки за неясно как следва да бъде оценена оферта, която е дала предложение
по този компонент с решение на посочените в компонента казуси, но това решение
не е вярно, при положение, че казусите са изцяло свързани със специфичните
условия на договорите ФИДИК, а съобразяването с тях е условие по Компонент 1 и
се счита за базово при оценката на офертите, т.е. следва ли в този случай
офертата на участника само да не получи точки по факултативния Компонент 3
(който не е задължителен за участниците) или следва да бъде отстранена като не
съответстваща на базовите изисквания. Съдът намира, че в случая не може да се
говори за описаната от административния орган неяснота. Методиката за оценка на
офертите изрично указва, че оценката на базовите изисквания се извършва на база
предложението на участника за общо/цялостно изпълнение на задачите, включени в
предмета на поръчката и дефинирани изрично от възложителя, което цялостно
изпълнение ако е съобразено с Общите условия на договора на ФИДИК – Жълта
книга, както и с приложените към методиката договорни условия, би съответствало
на минималните изисквания на възложителя, респективно на условията на Компонент
1 на Показател П1 от методиката за оценка и офертата би била допусната до
оценка. Обстоятелството, че на описаните в Компонент 3 казуси участникът, който
е решил да представи оферта и по този компонент, е дал грешни решения,
съобразно правилата на самата методика не би получил точки единствено по този
компонент като грешното решение фактически се явява равностойно на липсващо
предложение по този компонент, който не е задължителен.
По тези съображения съдът намира, че така утвърдената
методика за оценка на офертите в процесната обществена поръчка съдържа
показатели за оценка, които са неясни или не са свързани с предмета на поръчка,
поради което са и в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП, във
връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, както е приел и УО на ОПОС. Това
нарушение безспорно е свързано и с нарушаване на изискването (принципа) на чл.
2, ал. 2 от ЗОП и правилно е квалифицирано от ответника като нередност по т.
11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, тъй като
са приложени критерии за възлагане, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, като въпреки това е осигурено минимално ниво на
конкуренция чрез допускане до класиране на поне две оферти. Предвиденият размер
на финансовата корекция за тази нередност е 5%.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за липса
на финансово отражение на коментираното нарушение. Безспорно всички неясноти
относно начинът на оценяване на офертите представляват възпиращ фактор по
отношение на потенциалните участници, които не са наясно предварително как ще
бъдат оценени предложенията им. Освен това оценяването по показатели, който
нямат пряко отношение към изпълнението на предмета на поръчката, необосновано
дава предимство (по-висока оценка) на участниците, изпълнили посочения
показател, макар да не е свързан с поръчката, пред участници, които биха
изпълнили поръчката по същия начин и дори на по-ниска цена, но не са оферирали
по посочените показатели, които и без това не биха се отразили на изпълнението.
Такъв начин на оценяване безспорно би могъл да доведе до вреди от
предоставените на възложителя средства от ЕСИФ.
Правилно УО на ОПОС е приложил разпоредбата на чл. 7
от Наредбата за посочване на нередности като за двете установени нарушения,
респективно нередности, засягащи едни и същи разходи, е определил една
финансова корекция – в случая от 5%, предвид равния размер на предвидените
процентни показатели за двете нередности. Правилно е определена и основата,
върху която се определя корекцията, а именно признатите за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. средствата от съответния европейски
фонд и предоставеното национално финансиране.
Гореизложеното дава основание на съда да приеме, че
оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената
от закона форма и съобразно приложимите процесуални правила, като съответства
напълно на приложимите материалноправни норми и на целта на закона.
Депозираната срещу него жалба се явява неоснователна и като такава тя следва да
бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 3
от АПК (ред. ДВ, бр. 15 от 2021 г.) и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането
на правната помощ, в полза на ответника по жалбата следва да бъде присъдено
юрисконсултско възнаграждение, което съдът, с оглед степента на правна и
фактическа сложност на делото, от една
страна, и с оглед материалния интерес от оспорването, надвишаващ 10 000 лева,
от друга, определя в размер на 300 лева. Както се приема и в Тълкувателно
решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълк. д. № 5/2009 г. на ВАС, юрисконсултското
възнаграждение се присъжда в полза на юридическото лице, в чиято структура се
намира представляваният от юрисконсулта едноличен административен орган, т.е. в
полза на министерството на околната среда и водите, което има качеството на
юридическо лице съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗА.
Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на
„Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе против Решение от 10.02.2021 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020 г.“, с което на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за нередности по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на „ВиК“ ООД, гр. Русе е определена финансова корекция
в размер на 5% съгласно т. 3 и т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор № У-0014-2019 от 09.12.2020 г. с
изпълнител Обединение „Воднадзор Русе 2019“.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул. „Добруджа“ №
6, представлявано от инж. С.С., в качеството му на управител, да заплати на
Министерството на околната среда и водите сумата от 300 лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: