Р Е Ш Е Н И Е № 68
гр.Силистра, 01.07.2019
година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд гр.Силистра, в публично заседание на тридесети май, две хиляди и
деветнадесета година, в състав: съдия Павлина Г.-Железова, при участието на секретаря
Румяна Пенева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 108 по описа на съда за 2019 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Община Тутракан, област Силистра, ЕИК:*********
оспорва Решение от 18.04.2019 г. на Главен директор на ГД “Оперативна програма
„Околна среда“ и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
"Околна среда“, с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на
сключения договор за обществена поръчка № ПО-07-147 от 14.01.2019 г. с
изпълнител „Конкредо“ ЕООД на стойност 470 400 лв. без ДДС. Релевира доводи за
нарушения на процесуалния и материалния закон. Не са налице описаните в
решението нарушения, свързани с дискриминационни, прекалено специфични
характеристики на техническите спецификации по т. 11 във вр. с т. 16 от
Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (наредбата). Утвърдените условия за подбор към офертите не са
неясни и не съдържат прекалено субективни понятия. Същите са обективни и
предоставят възможност за извършване на сравнителен процес. Въведеното
изискване към екипа на участника за образователно-квалификационна степен “магистър“
не е ограничително, тъй като съответства на предмета, обема и сложността на
поръчката. Моли за отмяна на акта. Не претендира за присъждане на разноски.
Ответникът Главен
директор на ГД “ОПОС“ и ръководител на УО на ОПОС, чрез представител по пълномощие
и правоспособен юрист Д., оспорва жалбата като неоснователна. В съдебно
заседание маркира становище за липса на „наведените доводи за
незаконосъобразност на административния акт“, който „е постановен съобразно
процесуалните правила и материалния закон“ с препратка към писмено становище,
което моли да представи в определен срок. В последствие такова становище не е
подадено. Претендира за отхвърляне на оспорването и за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на събраните
по делото доказателства съдът приема за установено следното:
На 04.04.2018 г. между Министерство на
околната среда и водите на Р България - в качеството на Управляващ орган по ОП “Околна
среда“ 2014-2020 (ОПРР)
и община Тутракан е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ за изграждане на градска пречиствателна станция за
отпадни води и доизграждане на канализационна мрежа (ГПСОВ
и ГКМ) - проект ИСУН № BG16М10P002 със стойност на проекта
32 347 993,80 лв., от които: 19 274 145,60 лв., съфинансиран
от Кохезионния фонд на ЕС, 3 401 319,81 лв. - национално финансиране,
4 121 350,25 лв. - собствен принос на бенефициента и
5 551 178,14 лв – недопустими разходи (л.
11).
Община Тутракан, в качеството на икономически
оператор на европейски средства, е предприела действия за стартиране на
процедури по Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Предвидени и реализирани са пет модула за реализиране на проекта ГПСОВ и
доизграждане на канализационна мрежа (КМ),
три от които представляват: инженеринг (инвестиционно
проектиране и строителство на ГПСОВ и КМ),
строителен надзор спрямо инвестиционния проект и инспекция/консултантска
услуга, наименована „външна техническа помощ“ спрямо двата модула: „строителен
надзор“ и инженеринг (проектиране и
строителство на ГПСОВ и КМ). Предмет на
оспорване по процесното решение е обществената поръчка за избор на
консултант/външна техническа помощ за контрол на изграждането на ГПСОВ и КМ.
За целите на изпълнение на проекта е
сформирано „звено за управление на проекта“ (ЗУП)
към община Тутракан, в което участват както служители на общината, така и
експерти на изпълнителя по процесния договор за обществена поръчка (юрист,
експерт „ВиК“, експерт „ел. и автоматизация“, експерт „пречиствателен процес“).
Предмет на оспорване по настоящото дело е
административна мярка-финансова корекция, наложена по третия модул
„инспекция/“външна техническа помощ“, контрол по изпълнение на дейностите по
строителния надзор и по инженеринга на Градска пречиствателна станция за
отпадни води и канализация.
С Решение от 02.10.2018 г. на кмета на община
Тутракан е стартирана процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
избор на изпълнител за осъществяване на „външна техническа помощ“ спрямо
инвестиционен проект за ГПСОВ и КМ.
Обявлението за
обществената поръчка е публикувано в ОВ на ЕС на 02.10.2018 г. (л. 274);
За да се прецени
съответствието на въведените критерии за подбор с предмета на поръчката, същите
следва да се онагледят.
В процесния случай
предметът на обществената поръчка е определен от възложителя по следния начин (л. 279-гръб): Консултантът, изпълнител
на „външна техническа помощ“ ,следва да извършва следните дейности:
- „да подпомага звеното за управление на проекта (ЗУП)
при управлението (изпълнение и отчитане) на всички договори, сключени с външни
изпълнители, както и други възложени дейности, в рамките на специфичните
компетентности на своя екип от експерти;
- да консултира и съдейства по всички въпроси,
свързани със съответствието на елементите на водоснабдяването, канализацията и
пречиствателния процес, в т.ч. спомага, организацията, координирането и
контролирането на строително-ремонтните дейности в частта ВиК и ПСОВ;
- да осъществява взаимодействие с изпълнителя на строителните
дейности, с екипа на строителния и авторския надзор по време на проверката на
работния проект, строителството, изпитването на съоръженията, въвеждането на
обектите в експлоатация и по време на периода за съобщаване на дефекти;
- да проверява
и одобрява докладите, изготвяни от строителния надзор по изпълнение на проекта,
в рамките на специфичните компетентности на своя екип от експерти;
- да
идентифицира необходимостта от документи/становища/ разрешителни от местни и
национални органи и институции във връзка с изпълнението на проекта;
- да
осъществява постоянен обмен на информация с ръководителя на проекта, ВиК ООД - гр.
Силистра, със специалистите на независимия строителен надзор и екипа на
изпълнителя на договора за инженеринг;
- да участва в
месечните срещи по проекта, а при необходимост и в специални работни срещи по
проблемни аспекти на проекта, в рамките на специфичните компетентности на своя
екип от експерти;
-да участва в
проверките на място на строителните работи, с цел да се удостовери, че
декларираните от изпълнителите разходи съответстват на действителния напредък
при изпълнението на проекта и съдейства на ЗУП за изготвяне на необходимите
документи, свързани с тях;
- да съдейства
на и консултира ЗУП при изготвянето на всички отчети от Възложителя към УО на
ОПОС и всички други периодични или нарочни справки, искания за плащане,
становища, разяснения и други документи, които бъдат изискани във връзка с
изпълнението на проекта;
-да подпомага
ЗУП при възникнали въпроси по прилагане на законодателството и изготвя писмени
становища/предписания/отговори;
- да изготвя
вътрешни правила/процедури и контролни листа, свързани с изпълнението на
проекта;
- да консултира
и съблюдава спазването на всички нормативни документи на ОП „Околна среда”
2014-2020 и общите нормативни документи за изпълнение на проекти, финансирани
със средства на ЕС;
- да
идентифицира и докладва своевременно на ръководителя на проекта за констатирани
нередности при изпълнението на проекта, както и за случаи, в които може да се
предполага, че са налице нередности;
- при
приключване на проекта, да подпомага съставянето на техническата част на
окончателния доклад за изпълнение на проекта към УО на ОПОС;
- да съдейства
за повишаване на административния капацитет за управление и изпълнение на
инвестиционни проекти, финансирани от Европейския съюз.“
Като критерий за избор за възлагане на поръчката е избран
показателят „най-ниска цена“.
Предвидено е предложенията да се допускат до оценка след
подбор за съответствие с въведените изисквания (л. 282 - гръб, л. 283).
В одобрената документация (III, т.3.3.2, л.283) са вписани
следните изисквания към офертите в частта за техническите спецификации, които
са в обхвата на процесното оспорено решение:
- „участникът
да е предложил екип от експерти, които отговарят на заложените изисквания на
възложителя;
- участникът да
е представил технология и организация за извършване на услугата в целия й
обхват, включително ресурсна обезпеченост и описание на всички дейности, които
предвижда да извърши за изпълнението на поръчката в целия й обхват;
- технологията
и организацията на изпълнение на поръчката да са съобразени с предмета и
обхвата й;
- да са
представени аргументи как предложените технологии и организация на изпълнение
създават предпоставки за качествено и навременно изпълнение на дейностите;
- да е посочена
последователността на извършване и взаимната обвързаност на описаните дейности
за изпълнението на поръчката в целия й обхват;
- извършването
на описаните дейности като съвкупност да гарантират изпълнение на поръчката в
целия й обхват, в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в
техническата спецификация и документацията към поръчката;
-
последователността на извършване и взаимната обвързаност на дейностите да са
съобразени с действащите норми и стандарти, с изискванията на възложителя и с
предмета и обхвата на поръчката;
- участникът да
е представил организация на екипите (с взаимовръзки и подчиненост) за
изпълнение на поръчката в целия й обхват;
- за всяка една
дейност от предмета на поръчката да е посочена управленската структура и начина
на управление на комуникацията между експертите на изпълнителя съобразно
уменията и опита им, както и комуникацията между участника, възложителя и
заинтересованите страни,
- за всяка от
дейностите на услугата предмет на поръчката да е показана координация на
дейностите и взаимодействие с различните участници в процеса на изпълнение на
услугата;
-
организационната структура на екипа експерти, ангажирани в изпълнението на
поръчката, да е съобразена с предмета и обхвата на поръчката и да съответства
на описаната организация на процеса на изпълнение на поръчката;
- да са
посочени задълженията и отговорностите на експертите, които участникът ще
ангажира при извършването на дейностите в процеса на изпълнение на поръчката в
целия й обхват;
- описаните
задължения и отговорности на членовете на екипа, ангажиран в изпълнението на
поръчката, да са съобразени с професионалната компетентност на експертите и да
покриват изпълнението на всички дейности по поръчката, произтичащи от нейния
обхват и предмет.
- представените
от участника експерти, които ще бъдат ангажирани в изпълнението, като
професионална компетентност да са достатъчни за изпълнението на всяка от
дейностите, с качество, съответстващо на изискванията на Възложителя.
- участникът да
е предложил методи за контрол на изпълнението по отношение на качеството на
услугата и срока за нейното изпълнение;
-представените методи за контрол на
изпълнението да са съпроводени с посочване на: съдържание и обхват на методите,
съответните експерти, ангажирани с изпълнението им, както и конкретните
задължения на тези експерти за изпълнение на методите и да водят до повишаване
на качеството на услугата и спазване на срокове за изпълнение на поръчката;
- представените
методи за контрол на изпълнението да са съобразени с предмета и обхвата на
поръчката;
- участникът да
е описал очакваните резултати от прилагането на всеки метод за контрол на
изпълнението;
- участникът да
е описал начина на прилагане на методите за контрол на изпълнението от
членовете на екипа, ангажиран с изпълнението на поръчката и описаният начин да
създава предпоставки за постигане на очакваните резултати от прилагането на
методите за контрол на изпълнението;
- участникът да
е идентифицирал всеки от дефинираните критични фактори, като е определил за
всеки един от тях: обхват (включващ аспекти на проявление; близост и период на
проява), области и сфери на влияние, вероятност, въздействие, индикатори за
проявлението и източници за проверка на индикаторите;
-
идентифицирането на всеки един от критичните фактори, включително всички негови
елементи -обхват (аспекти на проявление, близост и период на проява), области и
сфери на влияние, вероятност, въздействие, индикатори за проявлението и
източници за проверка на индикаторите, да са обвързани с предмета на поръчката,
съобразно нейните характеристики и особености.
- въз основа на
извършеното идентифициране участникът да е оценил критичните фактори, като за
всеки от тях е направил преценка на важността на критичния фактор и да е
определил стойността на критичния фактор;
- на база
направения анализ участникът да е предложил дейности по управление на всеки от
дефинираните критични фактори, включващи: мерки за недопускане I предотвратяване проявата на
критичния фактор, доколкото това е възможно в зависимост от конкретните аспекти
на проявление на този критичен фактор, респективно обосновка за невъзможността
да бъдат предприети мерки за недопускане / предотвратяване проявата на
критичния фактор и мерки за минимизиране въздействието или за бързото и
ефективно преодоляване на евентуалните последици от проявата на този критичен
фактор за изпълнението на поръчката;
-предложените
мерки за недопускане I
предотвратяване проявата на критичните фактори и за минимизиране въздействието
или за бързото и ефективно преодоляване на евентуалните последици от критичната
проява да са приложими (да могат реално да се приложат от участника,
респективно от членовете на неговия екип при настоящата поръчка, предвид
нейните характеристики и особености, при спазване разпоредбите на действащото
законодателство) и ефективни (да водят до реално предотвратяване на проявата,
респективно преодоляване на последиците от проявата на критичните фактори);
- участникът да
е предложил дейности за контрол върху изпълнението на мерките за недопускане I предотвратяване проявата на
критичните фактори и за минимизиране въздействието или за бързото и ефективно
преодоляване на евентуалните последици от тяхната проява;“
Възложителят е изискал в екипа на участника да се включат
поне четирима експерти със специални знания (л.288-гръб) - „ВиК“, “пречиствателен
процес“ и „ел. и автоматизация“ като всеки от тях да е с
образователно-квалификационна степен „магистър“ в съответно посочено по-долу
направление и специалност:
- експерт „ВиК“- висше образование,
образователно-квалификационна степен „магистър“, в област „технически науки”,
професионално направление „Архитектура, строителство и геодезия”, съгласно ПМС
№ 125/24.06.2002 г., специалност „водоснабдяване и канализация“ или
еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области и
професионално направление и специалности, еквивалентни на посочените;
- експерт „пречиствателен процес“
(ръководител екип): професионална
квалификация: висше образование, образователно-квалификационна степен
„магистър“, в област „технически науки“, професионално направление
„архитектура, строителство и геодезия”, или в област „природни науки,
математика и информатика“, професионално направление „химически науки“ или
„биологически науки“, съгласно ПМС № 125 / 24.06.2002 г„ специалност
„водоснабдяване, канализация и пречистване на води“, или специалност „химия“,
или специалност „екология“ или еквивалентна образователна степен, придобита в
чужбина, в области и професионално направление и специалности, еквивалентни на посочените;
- експерт „ел. и автоматизация“:
професионална квалификация: висше образование образователно-квалификационна
степен „магистър“, в област „технически науки“, професионално направление
„електротехника, електроника и автоматика, съгласно ПМС № 125/24.06.2002 г.,
или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области и
професионално направление, еквивалентни на посочените;“
Действията на комисията, извършила преценка за допустимост
на офертите по отношение на минимално поставените изисквания за
съдържание,качество и наличие на задължителни елементи за подбор,са
удостоверени в протоколи от 23.11.2018 г., и 06.12.2018 г. и доклад за
резултатите от проверката (л. 313 – л.334).
Били подадени осем оферти от седем участника като една
оферта е съставлявала допълнение към подадената.
От седемте участника в обществената поръчка петима са
декласирани във фазата на допускане, като четирима са отстранени поради
несъответствие на съдържанието на подадените оферти с критериите за подбор
спрямо съдържанието на техническите спецификации. До преценка на ценовите
предложения са били допуснати „Конкредо“ ЕООД и „Проджект Планинг ЕНД
Мениджмънд“ ООД .
За да декласира четиримата участника, възложителят, чрез
помощния си орган, е изложил следните мотиви:
Спрямо „Свеко Енергопроект“ АД: „Участникът е описал ползите за възложителя от изпълнението на
поръчката,..но не е посочил как с конкретната организация и технология на
изпълнение, които предвижда, ще осигури качеството на това изпълнение в
необходимите срокове, т.е. участникът не е представил аргументи как
предложените технология и организация на изпълнение създават предпоставки за
качествено и навременно изпълнение на дейностите, включени в предмета на
поръчката;.. В предложението не са представени последователността на извършване
и взаимната обвързаност на описаните дейности за изпълнението на поръчката в
целия й обхват;.. Описаните механизми включват контрол върху качеството на
изпълнението, но не и върху сроковете за изпълнение на дейностите;.. Участникът
не е предложил мерки за минимизиране въздействието или за бързото и ефективно
преодоляване на евентуалните последици от проявата на критичните фактори за
изпълнението на поръчката.“
В заключение комисията е приела, че цитираните по-горе
пропуски представляват неизпълнение на императивни изисквания на възложителя
(л.327-гръб и л.328) и е декласирала участника.
Спрямо участник № 3 „ИКюКонтрол“ ООД част мотивите за
декласирането му са следните:“.
Представената технология на изпълнение на поръчката е съобразена с предмета и
обхвата на настоящата поръчка. Извършването на описаните дейности като
съвкупност ще осигури изпълнението на поръчката в целия й обхват, в
съответствие с изискванията на възложителя, посочени в техническата
спецификация. Представеното описание не изяснява обаче организацията,която ще
бъде създадена за изпълнение на поръчката и не включва аргументи как
предложената технология на изпълнение ще създаде предпоставки за качествено и навременно изпълнение на дейностите;..
предложените от участника методи за контрол включват контрол на изпълнението по
отношение на качеството на услугата, но не включват контрол по отношение срока
за нейното изпълнение.“
Спрямо участника „ПРОДЖЕКТ ТУТРАКАН 2018" ДЗЗД: „За дефинираните от възложителя рискове
участникът не е анализирал елементите:обхват (възможни аспекти на проявление,
близост, период на проява), области и сфери на влияние, източници за проверка
на индикаторите, и не е предложил дейности за контрол върху изпълнението на
мерките за недопускане/предотвратяване проявата на критичните фактори и за
минимизиране въздействието или за бързото и ефективно преодоляване ла
евентуални последици от тяхната проява.“
По отношение на участника „КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА“
ООД: “Формулираните методи по своята
същност представляват методи /мерки за осигуряване или повишаване на
качеството, а не методи за контрол (проверка). По същество участникът не е
предложил методи за контрол на изпълнението по отношение на качеството на услугата
и срока за нейното изпълнение...Описаните дейности не са от естество,
позволяващо извършването на контрол върху изпълнението на предложените мерки за
недопускане /предотвратяване появата на критичния фактор и за минимизиране
въздействието или за бързото и ефективно преодоляване на евентуалните последици
от неговата проява;.. за изпълнението на поръчката.“
С протокол от 13.12.2018 г. (л. 325) комисията е извършила
класиране на допуснатите двама участника като на първо място съобразно критерия
„най-ниска цена“ е избран „Конкредо“ ЕООД.
На 14.01.2019 г. между община Тутракан в качеството на
възложител по обществена поръчка и „Конкредо“ ЕООД в качеството на изпълнител е
сключен договор № ПО-07-147 на стойност 470 400 лв. без ДДС, респ. 564 480 лв.
с ДДС с предмет: „предоставяне на външна техническа помощ за проект
„инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна
мрежа в гр.Тутракан, финансиран по административен договор за БФП“.
Със заповед № РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на Министъра на
околната среда и водите В. К.– главен директор на Дирекция “ОПОС“ в МОСВ е
определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 (л.153).
В процедура за последващ контрол, с писмо от 25.03.2019 г. община
Тутракан е уведомена за регистриран сигнал за нередност (л. 32). На адресата е
указано, че е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е предоставен срок за
възражение на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Първото нарушение е отнесено към критериите за подбор, които
са прекалено специфични, създаващи необосновано ограничаване на конкуренцията
за участие в обществената поръчка. Като правно основание е цитирана т. 11 във
вр. т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции по реда
на ЗУСЕСИФ от 28.03.2017 г. Счетено е, че възложителят е използвал субективни
понятия и е дал неясни указания относно заложените минимални изисквания спрямо
критериите за подбор на участниците и на поръчката. Изискванията за „представяне
на аргументи, като компонент на офертата, които аргументи следва да обосноват
равнището на предложеното качество на технологията и организацията на
изпълнение и които следва да онагледят по какъв начин предложеният подход за
консултация/външна техническа помощ създава предпоставки за качествено и
навременно изпълнение на поръчката, е прекалено абстрактен и общ. Липсват
количествени измерители,за да се проведе ефективен сравнителен процес между
съизмерими, сравними показатели. Според сигналиста, неизяснено е кои аргументи
относно предложените технологии и организация за изпълнение на поръчката
оценителната комисия следва да счете като такива, създаващи предпоставки за
качествено и навременно изпълнение на дейностите, както и каква съвкупност от
какви действия би гарантирала изпълнението на поръчката в целия й обхват в
съответствие с изискванията на възложителя, посочени в техническата
спецификация. Развити са доводи относно липсата на конкретика, точност и яснота
по отношение на критериите за подбор, свързани с преценка на качествени
параметри – степен на доказаност на предложения модел за инспектиране, равнище
на достатъчност на обосноваността на офертата, липса на обективно въведени
измерители на качеството на предложения контрол.
Като правни основания за подвеждане на маркираната дейност
като финансово нарушение са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП), забраняващ ограничаването на конкуренцията чрез
включване на условия, които имат разубеждаващ ефект в обществените поръчки и
които не са съобразени с предмета, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. УО се е позовал на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, съгласно който
техническите спецификации трябва да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.
От визираните по-горе протоколи, удостоверяващи дейността на
оценителната комисия и от доклада й се установява, че цитираните в сигнала за
нередност текстове, касаещи конкретизация на ключови понятия като „аргументи“, степен
на гарантираност, равнище на достатъчност, са преповторени от мотивите на
помощната комисия, която е декласирала повече от половината участници по този
критерий.
Като второ нарушение е изведено изискването тримата експерти
по част „ВиК“, „ел. и автоматизация“ и „пречиствателен процес“ да притежават
образователно-квалификационна степен „магистър“ в посочени в спецификацията
направления и специалности. Като мотив е изложено, че така поставеното
изискване е необосновано завишено, тъй като същото не е нормативно въведено.
Изведен е и извод за несъответствието му със сложността и обема на поръчката.
И двете нарушения са преценени като съставомерни по чл. 2,
ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са
налице всички елементи от фактическия състав, а именно: налице е нарушение на
приложимото българско законодателство - чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП; нарушението е извършено чрез бездействие
на бенефициента, тъй като е утвърдил документация за обществена поръчка,
съдържаща дискриминационни условия; противоправно поведение, изразяващо се в
нарушение на приложимото българско законодателство, което има или би могло да
има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като във връзка
с поставените условия са отстранени петима участника, представляващи повече от
половината от подалите заявка, които са или биха могли да са предложили
по-изгодни ценови предложения при критерий за възлагане „най-ниска цена“.
В определения в сигнала срок, с писмо (л. 26) от 05.04.2019
г. възложителят - община Тутракан е оспорил констатациите като е изложил
аргументи за относимост между въведените изисквания за степен на определеност
на визираните по-горе показатели в офертите и за съответствие между поставеното
изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“ като се отчете
естеството на поръчката – контрол спрямо дейността на строителния надзор и
спрямо инженеринга на процесния инвестиционен проект.
С оспореното решение от 18.04.2019 г. ръководителят на
Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. е определил, на основание чл. 73, ал. 1
във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСФ и т. 11 във връзка с т. 16 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от цитираната по-горе наредба финансова
корекция в размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от
стойността на сключения договор № ПО-07-147 от 14.01.2019 г. с изпълнител
“Конкредо” ЕООД на стойност 470 400 лв. без ДДС.
Съдържанието на оспореното решение повтаря в най-общи линии
мотивите на писмото за откриване на процедура за налагане на финансова корекция
с въведен допълнителен аргумент, че спрямо процесните експерти не се изисква
образователно-квалификационна степен „магистър“, така както би било
целесъобразно да се въведе тази степен спрямо консултанта, изпълняващ функции
на строителен надзор по смисъла на чл. 161, ал. 1, т. 1 от ЗУТ.
Предвид изложеното, УО на ОПОС е приел, че процесната
обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни и
непропорционални критерии за подбор, което е създало предпоставки за
ограничаване на конкурентната среда и е осъществен разубеждаващ ефект.
Въз основа на така установените факти, съдът извежда
следните правни изводи:
Оспореното решение от 18.04.2019 г. е валиден
административен акт, издаден в рамките на изискуемата се
материална,териториална и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
посочва, че финансовата корекция се определя по основание и размер от
ръководителя на управляващия орган,одобрил проекта. От приложената по делото
заповед от № РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и водите
е видно, че издателят на оспорения акт В. К., в качеството на ръководител на
Управляващия орган на „ОПОС“ 2014-2020 г. притежава съответните делегирани
правомощия да издава административни актове по приложение на ЗУСЕСИФ, какъвто е
процесният.
Решението е издадено в предвидената от закона (чл. 59, ал. 2 АПК) писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране
волята на органа /чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК/ в степен, обезпечаваща проследяване на аргументите, послужили
за формиране съдържанието на волеизявлението. Същите осигуряват възможност и за
извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Не е налице
отменителен порок по чл. 146, т. 2 от АПК-неспазване на законоустановената
форма.
Спазена е процедурата по чл. 69
- 73 от ЗУСЕСИФ за администриране на нередности. Същата е инициирана по
сигнал, вписан в съответния регистър, до управляващия орган на програмата.
Зачетено е правото на участие на заинтересованите страни като община Тутракан
своевременно е уведомена за задвижения сигнал, по повод на който в определения
„разумен срок“ по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСФ е подала и процесното възражение. Не
е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК - съществени нарушения
на административно-производствените правила.
Преценка за нарушения на материалния закон:
Относно първото нарушение - неправомерен критерий за подбор:
Спорът между страните по повод на първото нарушение е дали
въведените критерии за подбор спрямо съдържанието на техническите спецификации
на офертите е дискриминиращо и ограничително по начин, който да отклони от
обществената поръчки потенциални участници, които биха могли да подадат
по-добри оферти,рефлектиращи спрямо ЕСИФ.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на
общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета дава легална дефиниция на понятието
"нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на посочената разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход ".
При определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното
право, респ. на националното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект(оператор); 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или
вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението
и вредата.
Община Тутракан е икономически оператор, страна по договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор
общината е възложител на общeствена поръчка по ЗОП с предмет "външна техническа
помощ“, която следва да инспектира строителен надзор и инженеринг-проектиране, СМР
на ГПСОВ и канализационна мрежа в гр. Тутракан. В резултат от обществената
поръчка на 14.01.2018 г. е сключен договор с изпълнител "“Конкредо“ ЕООД
на стойност 470 400 лева без ДДС.
Предметът на поръчката „външна техническа помощ“, съставлява
пакет услуги, представляващи контрол спрямо два от модулите в цялостния
инвестиционен проект на община Тутракан по изграждане на процесния обект –
градска пречиствателна станция за отпадни води и канализационна мрежа-
строителния надзор и инженеринга. Дейностите, включени в обхвата на поръчката,
са в сферата на качествения контрол, инспекцията, ревизията като процеси. Основният
инструментариум на предмета на поръчката са мисловните конструкции, логически
обосновани или не умозаключения. Възложителят е предвидил прилагане на критерии
за оценка „най-ниска цена“, но за да се допуснат офертите до тази фаза, същите
се преценяват за допустимост. При тази преценка
възложителят,въпреки че не е изрично разписал с наименование, е въвел
методика за оценка на предложенията в цитираната по-горе документация,изложени
в 26 на брой абзаца. Относимите към преценката показатели са качествени. Същите,
обаче, в нарушение на чл. 70 от ЗОП не са с определена степен на тежест, респ.
не са класифицирани с относителен количествен измерител. От документацията
става ясно, че не е въведен количествен измерител, за да се обезпечи процесът
на оценка от страна на оценяващата комисия. Предметът на поръчката „външна
техническа помощ“-консултации по повод на цялостен инвестицонен процес, е
комплексен,включващ значителен брой различни по вид дейности в сферата на
логическите мисловни конструкции, което затруднява обективната преценка за
избор за най-качествен продукт-оферта. При това положение, за да се обезпечи
законосъобразен оценителен процес, възложителят следва да въведе количествени
измерители, които да залегнат в основата на преценка за обективни фактори. Видно
от протокола от 06.12.2018 г., помощният орган е декласирал четирима от
участниците с позоваване на един или няколко от 26-те показатели, разписани в
т.3.3 от документацията (л. 283). Преценил е, че съответният участник не е
посочил аргументи защо предложеният от него метод на осъществяван контрол е
съответен на предмета на поръчката като изискването за аргументация е визирано
в едно от 26-те показатели. Дори да е налице липса на аргументация, то тя е
включена само в едно от посочените условия за оценка и не е ясна относителната
й тежест. А в процесния случай, на тази база, са изключени повече от половината
от участниците, подали оферти. Съдът намира, че в нарушение на чл. 70 от ЗОП и
в съответствие с формираните от УО изводи по оспореното решение, заложените
изисквания за подбор са предоставили неограничена свобода на избор на
оценителната комисия и не са гарантирали реална конкуренция в обществената
поръчка.Въведените изисквания не дават възможност да се оцени всяка оферта в
съответствие с предмета на обществената поръчка. Техническите спецификации в
процесния случай не са сравними обективно, тъй като липсва последователна и
разбираема информация за правилата за оценка по всеки показател. За
качествените показатели, които са количествено неопределими, не е посочен
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. В заключение, съдът намира, че са въведени ограничителни и неясни
условия, които квалифицират деянието като нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Оспореното решение е законосъобразно в частта за първото
констатирано нарушение по т. 11 във връзка с т. 16 от Приложение № 1 към
чл.2,ал.1 от цитираната по-горе наредба, касаещо въвеждането на субективни
критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията за участие в обществената
поръчка.
Съдът не споделя мотивите и преценката на УО по отношение на
второто нарушение – въвеждане на завишени и необосновани изисквания спрямо
експертите на участника, несъобразено с предмета на поръчката, чрез изискването
за притежаване на образователно-квалификационна степен „магистър“ спрямо
експертите по част „ВиК“, „ел. и автоматизация“ и „пречиствателен процес“.
Предметът на поръчката включва и контрол спрямо дейността на
консултанта-изпълнител по договора за възлагане на „строителния надзор“ по
инвестиционния проект. Самият административен орган признава в оспореното
решение, че спрямо този вид дейност-строителния надзор, е целесъобразно да се
въведе изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“ предвид
нормирането й чрез приложимата наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за
условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на
консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор. След като тази степен е изискуема към лицето,
което е обект на проверка, то е логично и целесъобразно тази степен да
притежават и експертите, които следва да са компетентни да контролират това
лице, какъвто е процесният случай. Възложителят се е възползвал от правомощието
по чл. 63 от ЗОП като е изискал участниците да разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси. Поставил е условие за подбор, включващо изискване
експертният екип, извършващ инспекция на дейностите по строителния надзор, да
са с висше образование и степен „магистър“в съответното направление и
специалност, относими към спецификата и обема на поръчката.
Преценка за размера на наложената административна мярка:
Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато поради естеството
на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи,допустими за подпомагане по
финансирания договор.
Същото правило е залегнало и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата,
съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
Органът е определил най – ниският възможен процент на
корекция за всяко едно от двете нарушения– 5 % предвид преценената ниска тежест
на всяко от тях.Законосъобразно е приложил и пропорционалният метод.
Съобразявайки забраната за кумулиране по чл. 7 от Наредбата,
за двете нарушения е определил обща корекция от 5 % върху допустимите разходи. При
частичната отмяна на решението този размер не следва да търпи корекция, тъй
като той, като възможно най-нисък, е относим и за решението в потвърдителната
му част спрямо установеното нарушение.
В обобщение, съдът намира,че оспорването е частично
основателно.
Оспореното решение на УО за корекция следва да се потвърди в
частта за нарушението, касаещо неясни и субективни указания за техническите
спецификации за участие в обществената поръчка.
Съответно, решението на УО, в частта, касаеща второто
нарушение, свързано с изискването за професионална компетентност на
екипа-експерти чрез въведената изискуема образователно-квалификационна степен
„магистър“, следва да се отмени като незаконосъобразно.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК
вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал .1 от Наредбата за
заплащане на правната помощ, искането на ответника за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи до размера от 150 лева.
Жалбоподателят не е претендирал разноски.
Водим от горното, Административен съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на община Тутракан, област Силистра, ЕИК по
БУЛСТАТ: *********, ул. “Трансмариска“ № 31 Решение от 18.04.2019 г. на
Ръководителя на УО на ОП "Околна среда 2014 - 2020 г. " и Главен
директор на ГД ОПОС, В ЧАСТТА, С КОЯТО
е определена финансова корекция за нарушение - поставяне на ограничителни и
непропорционални изисквания към експертите посредством
образователно-квалификационна степен „магистър“, квалифицирано на основание чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11 във вр. с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г.
ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването на община Тутракан, област
Силистра, ЕИК по БУЛСТАТ: *********, ул. “Трансмариска“ № 31 против Решение от
18.04.2019 г. на Ръководителя на УО на ОП "Околна среда 2014 - 2020 г.
" и Главен директор на ГД ОПОС, В
ОСТАНАЛАТА ЧАСТ, С КОЯТО е определена финансова корекция за нарушение -
въвеждането на субективни критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията за
участие в обществената поръчка, квалифицирано на основание чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ и т. 11 във вр.с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор за
обществена поръчка № ПО-07-147 от 14.01.2019 г. с изпълнител „Конкредо“ ЕООД на
стойност 470 400 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА община Тутракан, област Силистра, ЕИК по БУЛСТАТ:*********,
ул. “Трансмариска“ № 31 ДА ЗАПЛАТИ на Министерство на околната среда и водите
юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 /сто и петдесет/ лева.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Р България в 14 -дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: