Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1989
гр.
Бургас,
14.12.2021 година
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХVIІІ състав, в
открито съдебно заседание на двадесет и пети ноември две хиляди двадесет и
първа година, в състав:
Председател: Марина Николова
при секретаря Гергана Славова, като разгледа докладваното от
съдия Николова административно дело № 2175
по описа за 2021
г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, кв. „Победа“, ул. „Ген.Владимир Вазов“ № 3, представлявано
от Г. Й. Т., чрез адв. Е.Й., преупълномощена от Адвокатско дружество „П.,
Арнаудов и партньори” против Решение от 19.08.2021г. издадено от Валерия Светославова Калчева
– главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ и Ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“ (ОПОС) при МОСВ, с което на „Водоснабдяване и канализация” ЕАД е определена финансова
корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по см. на чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по договор № ЗОП-47/29.04.2021 год. за изпълнение
на обособена позиция № 1 с изпълнител „СМК-Монтажи” АД.
В жалбата са развити доводи, че решението е
постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и противоречие с материално-правните
разпоредби. Жалбоподателят твърди, че направените от него възражения в хода на
административното производство са обсъдени формално от административния орган. По същество,
оспорва констатациите за наличие на нередности и допуснати нарушения на ЗОП и
счита, че няма основание за определяне и налагане на финансова корекция. Счита,
че няма индикация за порок на методиката за оценка, тъй като е налице ясно
разграничение между поставените минимални изисквания и надграждащите условия за
присъждане на точки. Сочи, че липсват мотиви и аргументи за посочената като
нарушена разпоредба на чл.70, ал.5 от ЗОП, че е налице неправилна правна
квалификация при определяне на основанието за налагане на финансовата корекция,
тъй като не е посочено кои от въведените условия органът е приел за
дискриминационни, освен това не е налице ниско ниво на конкуренция, предвид
обстоятелството, че са подадени десет оферти. Сочи, че въведените дефиниции не
насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в
предложението за изпълнение на поръчката, а към оценка с допълнителни точки на
проектно предложение, включващо предложение за точно изпълнение на дейностите и
мерки за изпълнение. Твърди, че не е обоснован съществен елемент на понятието
нередност, свързан с нанасяне на конкретна или предполагаема вреда, както и че
като се има предвид броя на подадените оферти, органът се е позовал формално на
общи принципи и цели, без да извърши реална преценка на възможността за
финансово отражение върху бюджета на ЕС. Сочи, че липсата на искания за
разяснения/запитвания по методиката за оценка, едновременно с обстоятелството,
че са подадени 10 оферти, е индиция, че заложените в методиката понятия не са
били неясни за потенциалните заинтересувани лица, поради което липсва
ограничителен и дискриминационен ефект и не е налице нарушение. Твърди също, че
пропорционалният метод за определяне на финансова корекция е изключение и при
прилагането му следва много ясно и мотивирано да бъде обоснована вредата и
потенциалното отражение на нередността. В случая това не е направено – не е
анализиран потенциалният брой заинтересовани лица, които са били
възпрепятствани да участват в процедурата вследствие на незаконосъобразната
методика и не е оценен ефектът по отношение на конкуренцията, която се
установява, че е била на добро ниво, предвид подадените 10 броя оферти –
самостоятелно основание за отмяна на решението. Предвид изложеното, се иска
отмяна на Решението и присъждане на разноски.
В съдебно заседание, жалбоподателят,
редовно и своевременно призован, се представлява от процесуален представител,
който поддържа жалбата и претендира разноски, съгласно списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ при Министерство на околната среда
и водите, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител оспорва
жалбата като неоснователна. Представя административната преписка по издаване на
оспорения акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд -
Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и като съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
Установява се от представените с
административната преписка доказателства, че между „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД, като бенефициент и Министъра на околната среда и водите като
управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-58/17.06.2020г.
по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен
бенефициент „ВиК“ЕАД.
По силата на Заповед № РД-553/27.05.2021г.
на министъра на околната среда и водите /л.193/, главният директор на главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда
и водите е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.”
С обявление за поръчка изх.№
ПП-92-3/23.12.2019г. е обявена открита от „ВиК“ ЕАД процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет Инженеринг – проектиране, авторски надзор и строителство
на два обекта, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област
Бургас“, по следните обособени позиции: обособена позиция 1 – Реконструкция на
ВиК мрежата на кв. „Меден Рудник”, гр.Бургас, Обособена позиция № 2 –
Реконструкция на ВиК мрежата на кв. ”Крайморие”, гр.Бургас.
В резултат на проведената процедура, между
възложителя на поръчката – „ВиК“ ЕАД, и избрания за изпълнител на обособена
позиция № 1 „СМК-Монтажи“АД е сключен договор с № ЗОП- 47/29.04.2021 г. на
стойност 12 285 366,53 лева (дванадесет милиона двеста осемдесет и пет хиляди
триста шестдесет и шест лева и петдесет и три стотинки) без ДДС.
В резултат на извършен последващ
контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка по обособена позиция № 1 и сключения в резултат на нея
договор със „СМК-Монтажи“ АД в Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г. (УО на ОПОС) e постъпил сигнал за нередност, регистриран под
№ 781 от Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС на УО на ОПОС, който съдържа
фактически констатации за допуснато нарушение с финансов ефект при провеждане
на обществена поръчка по обособена позиция № 1, а именно формулирани условия в
подпоказатели от методиката за оценка на подадените оферти, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата – нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7,
т.1 и т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП.
С писмо изх. №
1-016-0011-2-758/30.07.2021г. (л.197-199) УО на ОПОС уведомил „ВиК” ЕАД –
Бургас за постъпилия сигнал за нередност № 781 от Регистъра на сигналите за
нередност в УО и за установеното нарушение на ЗОП. В писмото е посочено, че
заложените от възложителя „ВиК” ЕАД – Бургас незаконосъобразни изисквания в подпоказателите
за оценка на техническите предложения, обосновават налагане на финансова
корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
в размер на 5% по договор № ЗОП- 47/ 29.04.2021 г. за изпълнение на обособена
позиция № 1 с изпълнител „СМК-Монтажи”АД, сключен на стойност
12 285 366.53 лева без ДДС, на основание т.11,б. „б” от Приложение №
1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017г., изм. и доп.ДВ, бр.19 от 06.март 2020г. В писмото са
изложени мотиви, обосноваващи прилагането на пропорционалния метод за
определяне на финансовата корекция и е указана възможността на „ВиК” ЕАД –
Бургас да подаде в четиринадесет дневен срок писмени възражения по
основателността на финансовата корекция и да представи доказателства.
В отговор, с писмо изх.
№ ОИП -03-ПК-1/2/10.08.2021г. (л.200-203) „ВиК” ЕАД – Бургас е депозирал
възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на
допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за
налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
След като е обсъдил и
приел за неоснователни постъпилите възражения на „ВиК” ЕАД – Бургас, главният
директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в
Министерството на околната среда и водите и ръководител на УО на ОП „Околна
среда 2014-2020 г.” е издал оспореното в настоящото производство решение на
основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, (обн. ДВ/ бр. 101 от
22 декември 2015 г., изм. и доп. ДВ. бр.52 от 9 юни 2020 г.) във връзка с чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, № Д-34-58/17.06.2020 г., с
бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД - Бургас, за изпълнение на
проект ВG16М1OР002-1.016-0011
"Интегриран воден проект за област Бургас, с което на „Водоснабдяване и
канализация” ЕАД е определена финансова корекция по пропорционалния метод от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по
договор № ЗОП-47/29.04.2021 год. за изпълнение /л.112-л.142/. В мотивите на решението е посочено, че възложителят е допуснал
нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 от
ЗОП, тъй като е формулирал условия в подпоказатели от методиката за оценка на
подадените оферти, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата. Този извод на ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.”
е обоснован от фактическа страна със следните констатации:
В описанието на начина
за оценка по показател ТП „Технически показател” в методиката за оценка на
подадените оферти, възложителят е посочил, че за присъждане на 40 т. в състава
на този показател са включени 4 (четири) подпоказателя (ПП) (които не са част
от задължителното (минималното) съдържание на офертата), свързани с организацията
на процеса на проектиране и строителство в обхвата на обществената поръчка и
предложеното ниво на изпълнение на дейностите. Възложителят е посочил, че за
присъждане на точки по подпоказател 1 (ПП1), участникът следва да e представил конкретни аргументи как предложената
организационна схема за изпълнение на поръчката гарантира точно изпълнение на
дейностите от нейния предмет, като: участник, представил конкретни аргументи за
точно изпълнение на дейностите по проектиране получава 4 точки; участник,
представил конкретни аргументи за точно изпълнение на дейностите по изпълнение
на строителството, получава 6 точки, а участник; представил конкретни аргументи
за точно изпълнение на всички дейности, предмет на поръчката, получава 10
точки. Установявайки надграждащите елементи от подпоказател ПП1, възложителят е
предоставил дефиниции на изразите - гарантирано „точно изпълнение“ и „конкретни
аргументи гарантиращи точното изпълнение на поръчката. За гарантирано „точно
изпълнение“, възложителят е посочил, че същото е налице, „когото от
представените в техническото предложение обстоятелства се обосновава извод за
възможността на участника да изпълни поръчката в установените срокове
(предложени от участника, но не по-дълги от определените от възложителя) в
изискуемото качество, съгласно изисквания на възложителя или дължимо по силата
на закон и в необходимото количество. Ръководителят на УО е приел, че
така установената от възложителя дефиниция приема за гарантирано „точно
изпълнение“, изложение от участника, което не се изразява в надграждане нивото
на изпълнение, спрямо заложеното в техническата спецификация и минималните
изисквания за допустимост, а точно обратното - идентифицира съответствие с
предварително обявените условия на възложителя, чрез „изпълнение на поръчката в установените срокове (предложени от участника,
но не по-дълги от определените от възложителя), в изискуемото качество,
съгласно изисквания на възложителя или дължимо по силата на закон и в
необходимото количество”. Тъй като сроковете за изпълнение на поръчката
са определени от възложителя в техническата спецификация, документацията за
участие и отразени в приложения от участниците график за изпълнение в обхвата
на условията за допустимост/предварително обявените условия на възложителя, административният
орган е приел, че липсата на изпълнение на поръчката, съгласно направеното
предложение в установените срокове, е основание за отстраняване на участника на
основание чл.107 от ЗОП, а не за допускане на същия до оценка и получаване на по-малък брой точки/ съответно неполучаване
на точки, като се има предвид и обстоятелството, че в условията на методиката
за оценка, възложителят изрично е посочил, че ще бъде отстранен от участие
участник, ако представи оферта, която не отговаря на изискванията разписани в
документацията за участие. Посочил е, че изложените аргументи са относими и по
отношение на израза „изпълнението на поръчката съгласно изисквания на възложителя
или дължимо по силата на закон, и в необходимото количество“.
Ръководителят на УО е обосновал
извод, че е неясна дадената дефиниция от възложителя на израза „конкретни
аргументи, гарантиращи точното изпълнение на поръчката”. Не става ясно какво
следва да разбират и как следва да тълкуват участниците под схематично
изброяване на силните и положителните страни на предложената организационна
схема, кои елементи в тяхното предложение ще се приема като силни, съответно и
положителни за разлика от други, както и какво следва да е съдържанието и
естеството на изискуемите от възложителя „пояснения“ за връзката между
отделните дейности и постигането на целения краен резултат, като се има предвид
факта, че именно изпълнението на въпросните дейности в съответствие с
нормативните разпоредби, регламентираните срокове и изискуемото количество ще
доведе до постигането на целения краен резултат.
За присъждане на
допълнителни точки по подпоказател 4 (ПП4) от методиката, възложителят е въвел
изискване участниците да опишат една или няколко от изброените четири броя
мерки в т.А- т.Г от методиката за оценка. Предвидил е, че участник, предложил
конкретни мерки по т.А за максимално намаляване
на времетраенето, през което на крайните получатели на ВиК услуги не се доставя
питейна вода с изискуемите санитарно-хигиенни качества получава оценка 4
точки и че участник, предложил конкретни мерки по т.Б за максимално намаляване на времетраенето, през което съществуващи сградни
канализационни отклонения са изключени от наличната мрежа преди превключването
им към новоизградената такава получава оценка 3 точки.
Ръководителят на УО е приел, че и в двата случаи не става ясно в какво се
изразява максималното намаляване на времетраенето и как комисията ще прецени,
че предложените от участника конкретни действия постигат това изискване, с оглед
достигане на крайния резултат, а именно минимизирането и ограничаването на
отрицателното въздействие на строителните дейности върху аспектите на
ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги. Не е ясно как ще бъде
преценено от комисията за максимално намаляване на времетраенето например за
времето, през което на крайните получатели на ВиК услуги не се доставя питейна
вода с изискуемите санитарно- хигиенни качества в оферта, която реализира
въпросната мярка във времеви период различен от офертата на друг участник.
Например, участник който предложи конкретни действия, които осигуряват
максимално намаляване на времетраенето в рамките на 1 календарен ден и друг в
чиято оферта въпросното времетраене съобразно предложените действия обхваща
например 2 или 3 календарни дни. Заключението на ръководителя на УО е, че не
става ясно за кои от предложените от участниците действия ще се счита, че
покриват поставеното условие от възложителя за получаване на точки и кои не, с
оглед на факта, че липсва основа върху която да изградят своите предложения.
Поради така въведените
условия, касаещи подпоказателите за оценка на предложенията и дефиниции в
методиката за оценка на офертите, ръководителят на УО е приел, че не може да
бъде оценено нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие
с техническата спецификация, както и не е предоставена възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на
участниците, с което е допуснато нарушение на чл.70, ал.7, т.1 и т.2, във вр. с
чл.70, ал.5, изречение последно, както и с чл.2, ал.1 от ЗОП. Ръководителят на
УО е обосновал извод, че е налице незаконосъобразност на утвърдената от
възложителя методика, че посочените дефиниции насочват към оценка на пълнотата
и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на
поръчката.
При така установеното
от фактическа страна, съдът достига до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА, като подадена в срок /решението е с дата
19.08.2021 г., изпратено е електронно на 19.08.2021 г. чрез програмата ИСУН
2020 и е отворено на 20.08.2021г.– л.206, а жалбата е подадена чрез
ръководителя на УО на 02.09.2021г./, против подлежащ на оспорване
административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя,
адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство е Решение от 19.08.2021г., издадено от В.К.-
Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. при
МОСВ,
с което на „Водоснабдяване и канализация”
ЕАД е
определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г.,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по договор №
ЗОП-47/29.04.2021 год. за изпълнение на обособена позиция № 1 с изпълнител
„СМК-Монтажи” АД.
В чл.9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо,
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.33,
ал.2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ
орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди 2007 – 2013 г.
и 2014 –2020 г., и всички произтичащи от това задължения и отговорности,
съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните
фондове.
Следователно,
на основание чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ, министърът на околната среда и водите, като
ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за
администрацията и чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО,
одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче,
видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед №
РД-553/27.05.2021 г. (л.193).
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ в кръга на неговите правомощия,
съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед №
РД-553/27.05.2021г.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правните основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под № 781 в регистъра на сигналите за нередности.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият
от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, с ПМС № 57/28.03.2017г. е приета
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, (включително нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1, т.9) и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г. (наричана
по-долу Наредбата). Нередностите, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата.
Изводът на административния орган, че е
извършено нарушение на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.5,
изречение последно, както и с чл.2, ал.1 от ЗОП е обоснован от фактическа
страна с констатацията, че възложителят е въвел незаконосъобразни условия в
подпоказатели от методиката за оценка на подадените оферти, с които се създава
възможност за субективно разбиране на членовете за тълкуване на заложените в
методиката понятия и необосновано се ограничава участието на лица в
процедурата.
Разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗОП
предвижда, че обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта, а в ал.2 са посочени критериите, въз основа на които се
определя икономически най-изгодната оферта, както следва: най-ниска цена (т.1);
ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите
за целия жизнен цикъл (т.2) и оптимално съотношение качество/цена, което се
оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка (т.3).
Съгласно разпоредбата
на чл.70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2, т.2 и 3, трябва
да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се
отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
В чл.70, ал.7 от ЗОП е
въведено изискване възложителят да посочи в документацията освен методиката за
комплексна оценка, така и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации (т.1) и дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите (т.2).
Съгласно
чл.2, ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на Договора
за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и
прозрачност.
Съгласно разпоредбата
на чл.2,
ал.2 от ЗОП при възлагане на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
С основание
ръководителят на УО е приел наличието на нарушение на посочените по-горе
изисквания на ЗОП.
Видно от методиката за
определяне на оценка на подадените оферти, възложителят е избрал същата да се извърши
въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя
Ценови показател и Технически показател с максимална стойност 40 точки, в
състава на който са включени четири подпоказателя (ПП), свързани с
организацията на процеса на проектиране и строителство в обхвата на
обществената поръчка и предложеното ниво на изпълнение на дейностите.
Максимум брой точки -
10 се присъждат по подпоказател ПП 1 на участник, който е представил конкретни
аргументи как предложената организационна схема за изпълнение на поръчката
гарантира точно изпълнение на всички дейности от нейния предмет: проектиране
и строителство. Четири точки се присъждат на участник, който е представил
конкретни аргументи за точното изпълнение само на дейностите по проектирането,
а шест точки - на този, представил конкретни аргументи за точното изпълнение
само на дейностите по строителството.
Съгласно въведените от
възложителя дефиниции на използваните понятия гарантирано точно изпълнение
на поръчката е налице, когато от представените в техническото положение
обстоятелства се обосновава извод за възможността на участника да изпълни
поръчката в установените срокове, предложени от участника, но не по-дълги от
определените от възложителя; в изискуемото качество, съгласно изискванията на възложителя
или дължимо по силата на закон, и в необходимото количество. Под конкретни
аргументи, гарантиращи точното изпълнение на поръчката следва да се разбира
минимум схематично изброяване на силните и положителните страни на предложената
организационна схема, както и пояснения относно връзката между отделните видове
дейности и постигане на целения краен резултат.
Липсва въведено
условие, че ще се присъждат допълнително точки по подпоказател ПП1 за
предложено от участниците изпълнение в по-кратки срокове, спрямо предварително обявените
от възложителя и/или в по –високо от изискуемото от него качество. Възложителят
приема за точно изпълнение на поръчката описание от страна на участника, което
не сочи надграждане, спрямо нивото на изпълнение, заложеното в техническата
спецификация и минималните изисквания за допустимост, а точно обратното
разкрива съответствие с предварително обявените условия на възложителя, чрез
„изпълнение на поръчката в установените срокове (предложени от участника, но не
по-дълги от определените от възложителя) и в изискуемото качество, съгласно
изисквания на възложителя или дължимо по силата на закон и в необходимото
количество. Методиката не е предвидима. Не става ясно защо като надграждащи
условия са въведени минималните изисквания за допустимост, които са еднакви и
задължителни за всички кандидати, което обезсмисля оценката по този
подпоказател и как на практика ще бъде прилагана методиката за оценка в тази
част. На участниците не е предоставена възможност още преди подаване на
офертата да разберат колко точки биха могли да получат при представяне на
своята техническа оферта и да преценят какво точно да предложат, за да получат
максимален брой точки по технически показател. Не са спазени изискванията по
чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като посоченият от възложителя начин за
определяне на оценката по този показател не дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Поради това
утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците,
което би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.
Сроковете за изпълнение
на поръчката са определени от възложителя в техническата спецификация,
документацията за участие и отразени в приложения от участниците график за
изпълнение в обхвата на условията за допустимост/предварително обявените
условия на възложителя. В случай, че
съгласно техническото предложение на участника, поръчката не може да бъде
изпълнена в предварително установените от възложителя срокове и съгласно
изискуемото от него качество, това е основание за отстраняване на участника от
процедурата на основание чл.107 от ЗОП и съгласно методиката за оценка, а не за
допускане на същия до оценка и получаване на по-малък брой точки/съответно
неполучаване на точки. Това допълнително създава неяснота относно въвеждането
на горните условия за оценяване и присъждане на точки по показател ПП1.
В случая в частта по
подпоказател ПП1 изработената методика с „надграждащи“ елементи, чието
допълнително представяне дава допълнителен брой точки, не дава възможност да се
извърши анализ на предлаганите елементи досежно по какъв начин те ще допринесат
за по-качествено изпълнение на поръчката. Както бе посочено по-горе от една
страна липсва яснота как на практика ще бъдат оценявани сочените подпоказатели,
чиито уж надграждащи изисквания в същност дублират минималните изисквания за допустимост.
От друга страна изработената методика в частта по подпоказатели ПП1 и ПП4 оценява
наличието или липсата на сочените по пунктове елементи, а не оферираното ниво
на изпълнение, което е нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, както и нарушение
на забраната, установена в чл.33, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за
обществените поръчки - чрез тях се оценява пълнотата и начина на представяне на
информацията, в какъвто смисъл е и формираният извод на административния орган,
независимо, че нормата на чл.33, ал.1 от ППЗОП не е посочена като нарушена в
оспореното решение. Дори самият жалбоподател сочи в жалбата, че на оценка
подлежат не предложените от участника срокове и качество на изпълнение в
изпълнение на условията по подпоказател ПП1, или конкретни мерки по т.А и т. Б,
посочени като надграждащи елементи от подпоказател ПП4, а наличието на
конкретни аргументи за точното изпълнение на дейностите, т.е. обосноваването на
участника за изпълнението на поръчката в предложения от него срок в приложение
3.1, т.1 „Срок за изпълнение на поръчката, както и самото предвиждане на
мерките по т.А и т.Б в предложението за изпълнение на участниците.
Неоснователни са доводите
на жалбоподателя, че заложените в методиката условия за присъждане на точки по
показател ПП1 са надграждащи минималните изисквания за допустимост.
Действително чрез тях се оценява обосноваването на участника за изпълнението на
поръчката в предложения от него срок, но подобно изискване за обосновка и
аргументация на предложеното изпълнение е установено и в минималните изисквания
на възложителя, обявени в утвърдената документация за обществената поръчка. Съгласно
тези изисквания (стр.16 от документацията и л.166 от делото) офертата на всеки
участник трябва да включва образец № 3 – техническо предложение, съдържащо
образец № 3.1 – Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите
спецификации и изискванията на възложителя (л.172). Това предложение следва да
съдържа като минимум описание на генералния подход и методологията за изпълнение
на работите и подробно описание на работните методи за проектиране и основните
строителни и монтажни работи, в т.ч. и използваните без изкопни технологии, ако
се предвиждат такива, както и методите за изпитване на мрежите. Участникът
трябва да представи подробно описание на необходимите материали, механизация и
оборудване, в съответствие с Документацията. Също така е изискано и представяне
на мрежови график, който да отговаря на следните условия: да представя
работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно
изискванията на Документацията и Договора; да показва последователността,
продължителността и разпределението във времето за всеки етап от Договора и
Обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне
и одобрение на Документи на Изпълнителя, доставка на материали и оборудване,
строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, изпитания, пуск, пробна
експлоатация на Обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти.
Графикът следва да включва метод на критичния път, който позволява ефективното
планиране и приоритизиране на съвкупността от дейности (в общ график),
отчитайки времената им за изпълнение и зависимостите между тях. За да може да
се приложи този алгоритъм са нужни: списък от всички дейности, техните времеви
рамки и зависимостите между тях. На база на тях се изчислява най-дългият и
най-късият път за изпълнение на всички планирани дейности (и съответно на самия
проект), както и кога най- рано или най-късно трябва да започне работата по
конкретна планирана дейност.
На следващо място не
става ясно как следва да тълкуват участниците и какво следва да разбират под
схематично изброяване на силните и положителните страни на предложената
организационна схема, кои елементи в тяхното предложение ще се приема като
силни, съответно и положителни за разлика от други. Липсват конкретни,
обективни и ясни критерии, въз основа на които да е възможно извършването на тази
преценка както от страна участниците, така и от комисията, оценяваща офертите,
с което е създадена възможност за субективно тълкуване на посочените понятия от
нейните членове, в нарушение на изискването по чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП и
присъждане на точките посредством незаконосъобразната им преценка. Не може да
бъде установено кои са въпросните допълнителни характеристики на предложената
организационна схема за изпълненение на поръчката, които се оценяват с подпоказател
ПП1, с което е предоставена неограничена свобода на избор и липса на
конкурентна среда в разрез с чл.70, ал.5 от ЗОП.
Същото се отнася и до въведените
от възложителя условия за присъждане на точки по подпоказател ПП4 с цел
минимизиране и ограничаване на отрицателното въздействие на строителните
дейности върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги на
база предвидените в техническите спецификации дейности.
За присъждане на
допълнителни точки по подпоказател 4 (ПП4) от методиката, възложителят е въвел
изискване участниците да опишат една или няколко от изброените четири броя
мерки в т.А- т.Г от методиката за оценка. Предвидил е, че участник, предложил
конкретни мерки по т.А за максимално
намаляване на времетраенето, през което на крайните получатели на ВиК услуги не
се доставя питейна вода с изискуемите санитарно-хигиенни качества получава
оценка 4 точки и че участник, предложил конкретни мерки по т.Б за максимално намаляване на времетраенето,
през което съществуващи сградни канализационни
отклонения са изключени от наличната мрежа преди превключването им към
новоизградената такава получава оценка 3 точки. Така въведените
изисквания не са конкретни и не е предвидено как точно ще бъде преценявано и
оценявано тяхното изпълнение от различните участници, предложили различен срок
на изпълнение в своите оферти, тъй като не е посочена основа – определен
времеви период, върху който участниците да изградят своите предложения. От
начина, по който са формулирани надграждащите условията по този подпоказател в
методиката не става ясно по какъв критерий комисията ще извърши преценка дали е
налице максимално намаляване на времетраенето, в случай на предложение за
конкретни действия от участник в рамките на един календарен ден и в случай, че друг
участник е посочил конкретни действия, които да бъдат реализирани в рамките на
2 или повече календарни дни, в зависимост от срока за изпълнение, посочен в
неговата оферта.
С така въведените в методиката критерии
не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката,
както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Отделно
от това, липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по
посочените подпоказатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати,
поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно
ограничена конкуренцията. Неяснотата на въведените изисквания за присъждане на
точки по подпоказателите ПП1 и ПП4 създава възможност за субективизъм при
тълкуването на тяхното съдържание и при преценката относно тяхното изпълнение,
което пък безспорно създава предпоставки за неравно третиране на участниците,
което допълнително действа разубеждаващо за тях и ограничително за конкуренцията
в нарушение на принципите, прокламирани в чл.2, ал.1 от ЗОП.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че ръководителят на УО е интерпретирал изолирано изрази и
понятия от заложените показатели за оценка, без да е направена тяхната връзка с
останалите елементи на оценката. Административният орган е анализирал детайлно
и задълбочено спорните условия по подпоказатели ПП1 и ПП4 и на дадените от
възложителя дефиниции на съдържащите се в тях понятия, съпоставяйки ги със
съдържанието на минималните изисквания за допустимост и с целта, която по
принцип се преследва с въвеждане на подобни допълнителни условия, а именно
присъждане на допълнително точки за изпълнение над минимално изискуемото за
допустимост в процедурата. Следователно не може да се приеме, че ръководителят
на УО не е вникнал в смисловото съдържание на посочените текстове и че те са
коментирани фрагментарно.
С оглед на изложеното, съдът намира за
правилен извода на ръководителя на управляващия орган за извършено нарушение на
чл.70, ал.7, т.1 и т.2, във вр. с чл.70, ал.5, изречение последно, както и с
чл.2, ал. 1 от ЗОП.
Обстоятелството, че не са били направени искания от участниците за разяснения
на спорните условия и че са подадени десет оферти за участие в процедурата не
опровергава само по себе си извода на административния орган, че тези условия
са неясни, че имат разубеждаващ ефект и че необосновано ограничават конкуренцията,
защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти биха били
подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако тези изисквания не
бяха формулирани по този начин. Броят на подадените оферти сочи, че е
постигнато минимално ниво на конкуренция, но не опровергава извода за
ограничителния ефект на въведените изисквания за получаване на точки по подпоказатели
ПП1 и ПП4. Именно поради факта, че въпреки установените нарушения на ЗОП все
пак са подадени десет оферти, тези нарушения са квалифицирани от ръководителя
на УО като нередност по т.11, б. б) от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове - „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
Установеното нарушение на ЗОП, извършено чрез действие от страна на
бенефициента изпълва предпоставките за нередност по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като се характеризира
с потенциален финансов ефект - има разубеждаващо действие спрямо желаещите да
участват в процедурата, тъй като ограничават участието на определен кръг
потенциални икономически оператори, които биха могли да изпълнят обществената
поръчка, в случай, че заложените условие бяха законосъобразно формулирани.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че от ръководителя
на УО не е обоснована вредата и отражението на нередността. Трайна
е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точното финансово отражение. Потенциалното негативното финансово влияние се изразява в това, че
въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се презюмира, че
ограничителният ефект има препятстващо участието влияние върху потенциални
кандидати. Той намалява конкуренцията, което от своя страна намалява
възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта,
което води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.
За нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ в чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е предвидено определяне на
финансова корекция по пропорционалния метод. За конкретно установената в случая
нередност по т.11, б. б) от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, ръководителят на УО е определил правилно размера на финансовата
корекция, като е приложил нормативно предвидения в посоченото приложение процентен
показател - 5% върху допустимите разходи по договора, сключен с избрания за
изпълнител по съответната обособена
позиция - договор № ЗОП-47/29.04.2021 год. за изпълнение на обособена позиция №
1 с изпълнител „СМК-Монтажи” АД. За да квалифицира нередността по т.11, б.б) от Приложение №
1 и приложи този най-нисък процентен показател, административният орган е взел предвид
характера и тежестта на установеното нарушение, включително обстоятелството, че
въпреки извършването му, са подадените 10 броя оферти, т.е отчетено е, че е
постигнато минимално ниво на конкуренция. Именно защото финансовият ефект е
потенциален, обективно е невъзможно да бъде отчетен броят на заинтересовани
лица, които е възможно да са били възпрепятствани да участват в процедурата
вследствие на незаконосъобразната методика, поради което е неоснователно
възражението на жалбоподателя, че същият не е анализиран от ръководителя на УО.
По изложените съображения жалбата срещу
решението следва да се отхвърли като неоснователна, тъй като не се установиха
отменителни основания по чл.146 от АПК.
При този изход на спора и на основание
чл.143, ал.3 от АПК следва да бъде уважено своевременно направеното искане от ответника
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същото следва да бъде
определено в размер на 100 лева, на основание чл.24 от Наредбата за заплащането
на правната помощ.
Така мотивиран и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХVIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, кв. „Победа“, ул. „Ген.Владимир Вазов“ № 3,
представлявано от Г. Й. Т., чрез адв. Е.Й., преупълномощена от Адвокатско
дружество „П., Арнаудов и партньори” против Решение от 19.08.2021г.
издадено от Валерия Светославова Калчева – главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма околна среда“ и Ръководител
на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“
(ОПОС) при МОСВ, с което на „Водоснабдяване
и канализация” ЕАД е определена финансова корекция по пропорционалния метод от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 %
по договор № ЗОП-47/29.04.2021 год. за изпълнение на обособена позиция № 1 с
изпълнител „СМК-Монтажи” АД.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, кв. „Победа“, ул. „Ген.Владимир Вазов“ № 3,
представлявано от Г. Й. Т. да заплати на Министерство на околната среда и
водите юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: