Решение по дело №190/2019 на Административен съд - Силистра

Р Е Ш Е Н И Е   № 106

гр.Силистра, 23.10.2019 година

 

В   И М Е Т О   Н А    Н А Р О Д А

Административен съд гр.Силистра, в публично заседание на седемнадесети октомври, две хиляди и деветнадесета година, в състав: съдия Павлина Георгиева-Железова, при участието на секретаря Румяна Пенева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 190 по описа на съда за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Община Ситово, област Силистра, ЕИК по БУЛСТАТ: ********* оспорва Решение № 02-0800/2098#3 / 05.08.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“,с което е постановен:

- отказ за съгласуване на обществена поръчка, проведена чрез покана до определено лице по чл. 191, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: възлагане на авторски надзор по договор № 61 от 17.06.2019 г.(л. 995 - л. 1011;

- финансова корекция в размер на 12 400 лв. без ДДС, представляваща 100 % от стойността на цитирания договор за възлагане на обществена поръчка за авторски надзор № 61 от 17.06.2019 г.

На релевирани в жалбата отменителни основания за нарушения на материалния закон и допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила,се претендира за отмяна на решението и за присъждане на разноски – държавна такса в размер на 50 лева и адвокатски хонорар в размер на 960 лева (л. 1164). Авторският надзор не се включвал в обхвата на проектирането, респ.ЗОП обвързвал авторският надзор с проектирането, ако процесната реконструкция на водопровода е извършена в рамките на 12-месечен период, но не и когато договорът за авторски надзор е сключен три години по-късно – през 2019 г. спрямо договора за проектиране от 2016 г., какъвто е процесният случай.

Ответната страна, чрез писмено становище на юрисконсулт К., оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в подкрепа законосъобразността на оспорения административен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

От фактическа страна съдът намира следното:

От събраните по делото доказателства се установява, че община Ситово е сключила с ДФ „Земеделие“ договор № 19/07/2/0/00771 от 27.06.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка – 7  „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 г. -2020 г. съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. С договора ДФ „Земеделие" е приел да предостави безвъзмездна финансова помощ по подаденото заявление за подпомагане за реконструкцията на водопровод в с. Искра и в с. Ситово при одобрена помощ в размер на 1 398 694,85 лв., представляващи до 100 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи за осъществяването на проекта (л. 779 - л. 788).

В обхвата на проекта се включва и проектирането на водоснабдителната мрежа по индикативни улици, за която дейност е бил сключен договор № 144 от 15.09.2016 г. с възложител община Ситово и изпълнител-проектант „Би енд Джей Груп“ ООД при цена от 29 990 (двадесет и девет хиляди деветстотин и деветдесет) лева без ДДС- с 10 лева по-малко от прага по чл. 20, ал. 4, т. 3 от Закона за обществените поръчки. Стойността на услугата, попадаща под 30 000 лева без ДДС, е обусловила възможност за избор на проектант при облекчена процедура по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП – чрез директно възлагане на поръчката, предполагаща по-кратки срокове на действия и ограничен кръг потенциални участници.

С процесния договор, представен за съгласуване - № 61 от 17.06.2019 г. община Ситово е възложила на проектанта по договора за проектиране от 2016 г. „Би енд Джей Груп“ ООД да осъществи авторски надзор спрямо обекта по проекта – реконструкцията на водоснабдителната мрежа за с. Искра и за с. Ситово срещу сумата от 12 400 лева без ДДС.

Видно от представеното с преписката, на 03.10.2018 г. община Ситово е подала заявление за финансиране на проекта (л. 25), включващо и стойността по договор № 144 от 2016 г. за проектиране в размер на 29 990 лева без ДДС.

При последващия контрол контролният орган е установил, че към датата на отговора – 2017 г. община Ситово не планира в рамките на една година след поискването, т.е. до 2018 г., обществена поръчка с предмет – възлагане на авторски надзор на процесния строеж.

С Уведомително писмо във връзка с осъществяван от ДФ „Земеделие"- Разплащателна агенция последващ контрол, община Ситово е уведомена за установени непълноти и неясноти, поради което е открито и производство по налагане на финансови корекции. Допуснатото нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки, според административния орган, се изразява в това, че възложителят, прилагайки чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, е следвало в стойността на услугата по проектиране да включи и стойността на авторския надзор. Констатирано е извършване на нарушение, отнесено към т. 2 от Насоките за определяне на финансови корекции (л.1058). Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки, съставляващо Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В писмото са посочени и предлаганите действия от Сертифициращия орган, а именно определяне на финансова корекция в размер на 100% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване. С писмото е отправена покана до общината в срок от 10 работни дни да представи пред ДФЗ коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира своите възражения срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер.

Бенефициентът община Ситово е възразил, че проектирането и авторския надзор са различни дейности, че ЗОП и ЗУТ не задължават възложителя да кумулира услугите по проектиране на строителство и надзора му и че практически е затруднено планирането на разход за надзор за дълъг период от време,представляващ 3 години, считано от сключването на договора за проектиране.

С оспорения акт - Решение за налагане на финансова корекция № 02-0800/2098 от 05.08.2019 г. Изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" е отказал съгласуване на обществена поръчка по договор за авторски надзор от 17.06.2019 г. и е наложил финансова корекция от 12 400 лв. без ДДС, представляваща 100 % от стойността на договора за възлагане на обществена поръчка за авторски надзор от 2019 г., който според административния орган се включва в обхвата на договора за проектиране от 15.09.2016 г., финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (л. 1023 - л. 1025).

Въз основа на изложеното съдът намира следното:

Жалбата е допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие" е ръководител на управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с Община Ситово.

Актът за налагане на финансова корекция е издаден при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са приложими по отношение на процедурата. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ изисква преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

Така посочената процедура е спазена. Видно от доказателствата ползвателят на финансовата помощ е бил уведомен за откритата процедура и за възможността за участие, от която възможност адресатът се е възползвал .

Видно от мотивите на издаденото решение това възражение е разгледано, поради което не е допуснато процесуално нарушение.

Атакуваният акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 50, ал. 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 г. - 2020 г., чл. 5 и чл. 8 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки одобрени с Решение С /2013/ 9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия и утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

Като мотиви в оспорения акт са изложени следните съображения, които настоящият съдебен състав възприема за обосновани, относими и съобразени с материалния закон: Откритата със заповед от 09.05.2019 г. от Община Ситово процедура за обществена поръчка чрез покана до определени лица по реда на глава 26 от ЗОП касае авторски надзор при изпълнение на СМР за реконструкция на съществуващ водопровод. В съответствие с нормата на чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) условията и редът за осъществяване на този надзор по време на строителството се уреждат в договора между възложителя и проектанта,който в процесния случай съставлява договор № 144 от 15.09.2016 г. В този смисъл, възложителят е следвало да възложи авторския надзор при реализация на проекта на лицето, автор на проекта. Правомерността на процедурите от ЗОП за разходване на публични средства с определен изпълнител, зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред. Изборът на проектант предопределя изборът на изпълнител на надзорната функция. В конкретния случай, като основание за провеждане на договаряне по чл. 191, ал. 1, т. 2 от ЗОП – т.е. без фактически избор между повече от една кандидатура, е предходен договор за проектиране между община Ситово и „Би енд Джей Груп” ООД. Договорът за проектиране е сключен на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, указващ, че при доставки и услуги извън тези описани в т. 2 от същия член, възложителят може да възлага директно обществени поръчки, но с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лв. Проектирането и упражняването на авторски надзор по даден проект представляват два компонента от една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите, следва да се има предвид и стойността на надзорната функция. По договор № 144 от 15.09.2016 г. сключен между Община Ситово и „Би енд Джей Груп” ООД договорената стойност по проектиране е в размер на 29 900 лв. без ДДС, а стойността на надзорната функция по договор № 61 от 17.06.2019 г. е в размер на 12 400.00 лв. без ДДС. Или общата стойност на дейностите по проектиране и авторски надзор в размер на 42 390 лв. надхвърля допустимата прогнозна стойност заложена в чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП от 30 000 лева без ДДС. При това положение възложителят е следвало да избере и приложи друг ред за възлагане, който съответства на тази стойност и който гарантира участие на по-широк кръг заинтересовани лица, които биха могли да подадат и по-изгодни оферти. В конкретния случай, възложителят е приложил редът за директно възлагане на поръчка /директно възлагане с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лв. без ДДС/, който съответства единствено на общата прогнозна стойност на услугата по проектиране. Като е игнорирал стойността на задължителната, функционално свързана и произтичаща от изготвянето на инвестиционния проект услуга по упражняване на авторски надзор, възложителят е допуснал нарушение на ЗОП, като е възложил услугата, чийто разходи са предмет на подпомагане по сключения с ДФ „Земеделие“ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, без да спази каквито и да са изисквания за публичност и прозрачност. Ако възложителят беше избрал и приложил законосъобразния ред за възлагане на обществената поръчка за проектиране и авторски надзор на проектираните обекти, той би следвало да приложи по-тежката процедура за възлагане на обществената поръчка, която предвижда по-дълги срокове за подаване на оферти и предвижда законова възможност за заинтересованите лица да обжалват действията, бездействията и актовете на възложителя, издавани в хода на процедурата.

Така изложените мотиви в оспорения акт се споделят от настоящия състав на съда. Разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ императивно очертава в предмета на договора за проектиране да се включва и авторският надзор по време на строителството. Това е така, независимо дали двете услуги – проектиране и авторски надзор ще бъдат обективирани в един материален носител или в отделни. Съответно стойността на всяка услуга е корелатив на престацията. Т.е. цената на услугите по договора за проектиране в процесния случай е 42 390 лева без ДДС независимо дали в договора за проектиране изрично е изписана и услугата „авторски надзор“. Поемането на задължението за авторски надзор от проектанта е по силата на закона предвид императива на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ и представлява отклонение от принципа на „свободата на договаряне “в обществен интерес, респ. родее се с административен договор.

Налице е незаконосъобразно разделяне на обявената обществена поръчка като стойността от 42 390 лева без ДДС за проектиране и авторски надзор е разделена на две – 29 990 лева без ДДС за проектиране и съответно – 12 400 лева без ДДС за авторски надзор. Осъществена е хипотезата на цитираната в оспорения административен акт нередност по т. 2 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (л. 1058) „Изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставка и посочени в Приложение № 1 към чл. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции.

Предвид обстоятелството, че естеството на нарушенията не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба, правилно административният орган е приложил пропорционалният метод. Определената финансова корекция е в размер на 100% от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката междинно, окончателно плащане и приети разходи по договора за възлагане на обществена поръчка, засегнат от нарушението.

За посочената категория нарушения е предвиден максимален процентен показател на финансова корекция в размер на 100%, от разходите поискани за възстановяване.

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в потенциалната възможност и необосновано ограничаване на конкуренцията, нарушаването на принципите на ЗОП за публичност и прозрачност и препятстване възможността за избор на изпълнител, който би могъл да подаде по-изгодна оферта и да оптимизира споделената отговорност спрямо общия бюджет.

Относима към спора се явява и следната съдебна практика:Решение № 5262 от 09.04.2019 г. на ВАС по адм. дело. № 8281 / 2018 г., IV отделение и Решение № 871 от 30.04.2019 г. на АдмС - Варна по адм. дело № 642 / 2019 г.;

В обобщение, съдът намира,че оспореният акт не страда от пороци по чл. 146 от АПК - той е валиден, мотивиран, постановен при липса на съществени нарушения на процесуалния закон, съответства на материалния закон и е съобразен с целта на закона. При тези съображения оспорването следва да се отхвърли.

С оглед изхода на спора и съгласно разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателно. Размерът на това възнаграждение, определен съобразно обжалвания материален интерес и разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 / 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение е 902 лв. и следва да бъде присъден в този размер.

Водим от изложеното, съдът

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ситово ЕИК по БУЛСТАТ: ********* против Решение за отказ за съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция в размер на 12 400 лв. без ДДС № 02-0800/2098 # 3/05.08.2019 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие.

ОСЪЖДА Община Ситово ЕИК по БУЛСТАТ: ********* да заплати на Държавен фонд „Земеделие" – РА сумата от 902 лв. /деветстотин и два лева/ представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на РБ в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                                          СЪДИЯ: