Решение по дело №382/2022 на Административен съд - Русе

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                                                  № 22

гр.Русе, 20.01.2023 г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд-Русе, I-ви състав, в открито заседание на двадесети декември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

                                                               СЪДИЯ: Ивайло Йосифов

при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 382 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.145 и сл. от АПК  вр. чл. 46, ал.1 от ЗЧРБ.

Образувано е по жалба на М.С.С. (M.S.S.), с камерунско гражданство, чрез процесуалния й представител, против заповед № 5373пам-23/08.08.2022 г., издадена от началника на група „Миграция“ при ОД на МВР – Русе, с която, на основание чл.44, ал.1 вр.чл.39а, ал.1, т.2 вр. чл.41, т.1 и т.4 от ЗЧРБ, спрямо жалбоподателката е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ като на основание чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ е определен тридесетдневен срок за доброволно напускане на страната. В жалбата, в хода на устните състезания и в представената писмена защита се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на оспорената заповед като издадена от некомпетентен орган, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с неговата цел. Твърди се, че с административния акт, в нарушение на чл.44, ал.2 от ЗЧРБ, респ. на чл.5, б.“б“ от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, административният орган не е взел предвид семейното й положение и по – конкретно обстоятелството, че на 08.12.2021 г. е сключила граждански брак с българския гражданин Танер Неджимидин С., с когото живеят заедно в къщата на неговите родители в с.Семерджиево, общ.Русе, обл.Русе. Поддържа, че брачната връзка между двамата е действителна и е изпълнена с присъщото й съдържание, което не се оспорва и от административния орган, който не твърди, че бракът им е фиктивен. Счита, че настоящият й статут я прави до голяма степен зависима от нейния съпруг, поради което в нейна полза, въз основа на първичното право на Съюза и по – конкретно чл.20 от ДФЕС, следва да бъде признато едно производно право на пребиваване на неговата територия, включително на тази на Република България. В тази връзка се позовава на решение от 08.05.2018 г. на Съда на ЕС по дело  C‑82/16. Твърди, че оспореният акт противоречи и на целта на закона, която, според посоченото в жалбата, е да се осигури обществен ред и сигурност на гражданите на Република България. Заявява, че тази преценка следва да се извършва с оглед на това дали тя, с присъствието си на територията на страната, представлява действителна опасност за тези ценности. Възразява, че е в България повече от година и с поведението си не е дала повод за изводи, че съставлява опасност за обществения ред и сигурност. Сочи, че, напротив, доброволно е обявила присъствието си пред служителите на група „Миграция“ при ОД на МВР – Русе и като личност не представлява заплаха за посочените защитавани с ПАМ ценности. Твърди, че, въпреки констатациите на съдебния състав, разгледал приложеното адм.д. № 59/2022 г. по описа на Административен съд – Русе, причините, обосновали напускането на страната й на произход - Камерун, а именно политически мотивирани преследвания, включително извънсъдебни убийства, насилствени изчезвания, произволни арести и т.н. продължават да съществуват и те са отразени в доклада, представена от самата институция, към която принадлежи ответникът по това дело – Държавна агенция за бежанците. По тези съображения счита, че оспорената мярка се явява явно несъразмерна от гледна точка на преследваната цел и засегнатите с нея нейни основни права. Моли съда да постанови решение, с което да обяви нищожността на обжалваната заповед, респ. да я отмени като унищожаема. Претендира присъждането на направените деловодни разноски.

Ответникът по жалбата – началникът на група „Миграция“ при ОД на МВР – Русе, чрез процесуалния си представител, е представил писмена защита, в която изразява становище за нейната неоснователност. Изложени са подробни съображения, според които административният акт изцяло съответства на изискванията на националното и съюзното законодателство. Възразява, че е извършил дължимата преценка на всички обстоятелства по чл.44, ал.2 от ЗЧРБ, за което в заповедта са изложени и съответните мотиви. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:

Жалбата е подадена от процесуално легитимирана страна - адресата на акта, който е неблагоприятно засегнат от него, в преклузивния срок, при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява неоснователна.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – от началника на група „Миграция“ при ОД на МВР – Русе, надлежно оправомощен да налага ПАМ по чл.39а от ЗЧРБ със заповед № 336з-1494/10.09.2015 г. на директора на ОД на МВР – Русе. Според чл.44, ал.1, изр.първо от ЗЧРБ, в приложимите части на нормата, принудителните административни мерки се налагат със заповеди на директорите на областните дирекции или на оправомощени от тях длъжностни лица. От своя страна текстът на чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ предвижда, че такава ПАМ е и връщането до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна.

Заповедта е в изискуемата писмена форма и с необходимото съдържание, съгласно чл.59, ал.2 от АПК. Спазено е и изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК за мотивираност на акта, доколкото в него са посочени фактическите и правните основания за издаването му. В акта, в съответствие с чл.59, ал.2, т.7 от АПК, е посочено пред кой орган и в какъв срок той може да се обжалва. Доколкото в чл.46, ал.1 от АПК е посочено, че заповедите за налагане на ПАМ могат да се обжалват при условията и по реда на АПК, т.е. те могат да се оспорват както по административен, така и по съдебен ред, в заповедта правилно е посочено, че тя подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването й пред директора на ОДМВР – Русе и в 14-дневен срок пред Административен съд - Русе. Указаните срокове съответстват като продължителност на предвиденото в закона – чл.84, ал.1, съответно чл.149, ал.1 от АПК. По този начин е удовлетворено изискването на чл.12, § 1, ал.1 от  Директива 2008/115/ЕО, който текст предвижда решенията за връщане и — в случай че бъдат издадени решенията за забрана за влизане и решенията за извеждане, да се издават в писмена форма и да посочват фактическите и правните основания, както и информация относно съществуващите правни средства за защита. Според чл.13, § 1, засегнатият гражданин на трета страна има право на ефективни средства за защита, които му позволяват да обжалва или да иска преразглеждане на решенията, свързани с връщане, посочени в член 12, параграф 1, пред компетентен съдебен или административен орган, или пред компетентен орган, съставен от членове, които са безпристрастни и чиято независимост е гарантирана.

Неоснователно е възражението, че в мотивите на акта няма обсъждане на обстоятелствата по чл.44, ал.2 от ЗЧРБ. Органът е посочил, че жалбоподателката не е пребивавала продължително време на територията на страната, няма данни тя да спада към категорията „уязвими лица“ по смисъла на § 1, т.4б от ДР на ЗЧРБ, производството по ЗУБ е приключило с влязло в сила решение за отказ. Противно на поддържаното в жалбата, че органът не е съобразил семейното й положение, в мотивите на оспорената заповед е посочено, че жалбоподателката се явява член на семейството на български гражданин, но няма непреодолими пречки тя да получи виза „Д“ и разрешение за продължително пребиваване в Република България на това основание или да влиза с краткосрочни визи в страната. Следователно органът е съобразил горното обстоятелство, но е счел, че при предприемане на дължимите по закон правни действия от страна на жалбоподателката (подаване на заявление за издаване на виза „Д“ и получаване на разрешение за продължително пребиваване) целостта на семейството на територията на страната би била запазена.

Съдът обаче констатира, че в нарушение на чл.44, ал.1, изр.трето от ЗЧРБ в оспорената заповед не е посочена държавата, където се връща жалбоподателката. Посочената разпоредба предвижда, че в заповедта за налагане на принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3 се посочва държавата, в която мярката ще бъде изпълнена. Нарушението обаче не е съществено, тъй като, от една страна, то касае не производството по издаване, а това по изпълнение на оспорената заповед, а от друга, то не е повлияло и не може да повлияе върху съдържанието на акта. Така, съгласно чл.44, ал.1, in fine ЗЧРБ, при настъпване на основателни причини данните относно държавата могат да бъдат променяни от органа, който е издал заповедта. В съдебната практика и доктрината е безспорно положението, че нарушението на административнопроизводствените правила е съществено когато, ако не беше допуснато, би могъл да бъде издаден акт с различно съдържание. Очевидно е, че непосочването на държавата, където се връща жалбоподателката, не се отразява на самото съдържание на заповедта, като чрез посочването й само се конкретизира мястото на  изпълнение на този административен акт (вж. изключително подробните съображения по въпроса в мотивите на решение № 16050/ 26.11.2019 г., постановено по адм.д. № 4804/2019 г. по описа на ВАС, Седмо отделение).

Както се приема и в цитираното решение на ВАС въз основа на решение от 19 юни 2018 г. на Съда на ЕС по дело С-181/16, Gnandi, т. 52 – 58, непосочването на страната на връщане в оспорената заповед значи, че този въпрос ще следва да бъде допълнително решен от органа, но по силата на чл.13, § 1 във вр. с чл.12, § 1 от Директива 2008/115/ЕО този акт също ще подлежи на съдебен контрол.  Доколкото по своята същност оспорената заповед е фактически решение за връщане по смисъла на чл.6 от Директива 2008/115/ЕО, то в случая въпросите за това коя държава органът ще избере за връщането на чужденеца – тази по произход, по транзитно преминаване или трета страна, не са били предмет на разглеждане и решаване в административното производство, поради което те следва да  бъдат предмет на едно последващо решението за извеждане на чужденеца. Поради това, в конкретния случай, непосочването на страната на връщане не се отразява на законосъобразността на оспорената заповед, но е безспорно, че независимо от това дали органът ще издаде нарочен акт и как ще го нарече или ще предприеме фактическо действие по изпълнение на мярката, т.е. по извеждане, и актът, а ако няма нарочен акт –  фактическите действия на органа, ще подлежат на съдебен контрол, съответно по реда на чл.145 и сл. от АПК или по реда на чл.250 от АПК, доколкото фактическото действие по извеждането в конкретната държава, именно поради липсата на нейното посочване в заповедта, в този случай няма да се основава на посочения административен акт. При това при оспорването на акта или на фактическото действие  на подлежащия на връщане чужденец следва да предоставят възможност да посочи евентуалните причини, поради които счита, че извеждането до предложената дестинация би било нарушение на принципа на забрана за връщане.

Именно в този контекст – в контекста на оспорването на законосъобразността на един такъв последващ акт по извеждане на жалбоподателката във вече конкретно определена държава, ако като такава бъде определена именно държавата й на произход – Камерун, следва да бъдат разгледани нейните възражения за съществуваща реална опасност при връщането й там тя да бъде подложена на политическо преследване, на изтезания, на произволен арест и др. подобни. В тази връзка следва да се отбележи, че съдът, в настоящия състав, няма основание да се съмнява в достоверността на информацията, съдържаща се в справка с вх.№ МД-1/04.01.2022 г., изготвена от дирекция „Международна дейност“ при ДАБ (на л.25 – л.29 от приложеното адм.д. № 59/2022 г. по описа на Административен съд – Русе) относно състоянието на сигурността и спазването на правата на човека в Република Камерун. Впрочем, сходни по съдържание данни са налице и на страницата на Съвета на ЕС като те касаят същите събития като сочените от жалбоподателката [1]. Последната твърди, че се страхува да се върне в Камерун, за да не бъде подложена на политически гонения поради членството си в опозиционна политическа сила - партия „Движение за възраждането на Камерун“ (MRC, Mouvement pour la renaissance du Cameroun, фр. език). Както обаче беше отбелязано по-горе, извън производството по предоставяне на статут на бежанец, тези обстоятелства биха били релевантни и следва да бъдат съобразени от административния орган в производството по предприемане на фактически действия по връщане на жалбоподателката в тази държава, респ. в производството по издаване на последващ административен акт, с който се конкретизира, че тя следва да бъде върната именно в държавата по произход, както и в производствата по оспорване на тези фактически действия или административен акт. 

Съдът не констатира в производството по издаването на обжалваната заповед да са допуснати други нарушения на административнопроизводствените правила.

За започналото административно производство по налагане на ПАМ на основание чл.41, т.1 от ЗЧРБ жалбоподателката била уведомена със съобщение по чл.26, ал.1 от АПК с рег. № 537300-2328/02.12.2021 г., връчено й лично на 02.12.2021 г. Със съобщението й е указано, че в 7-дневен срок може да представи възражения и обяснения, както и да се запознае със събраните доказателства. Жалбоподателката се възползвала от тази възможност като депозирала възражения с вх.№ УРИ 537300-2382/09.12.2021 г., с което уведомила административния орган, че на 08.12.2021 г. сключила български брак с българския гражданин Танер Неджидин С.. С възражението било представено и удостоверение № ********** за сключения граждански брак, от което е видно, че той е сключен на 08.12.2021 г. като е издаден акт за сключен граждански брак № 7 от същата дата на кметство с.Семерджиево, общ.Русе, обл.Русе. Със заповед рег.№ 5373-з/14.01.2022 г. на началника на група „Миграция“ – Русе, на основание чл.54 (погрешно посочен като чл.55), ал.1, т.5 от АПК, административното производство било спряно до приключване на производството по ЗУБ. С писмо рег.№ 537300-1327/27.06.2022 г. жалбоподателката била уведомена, че на основание чл.55, ал.1 от АПК, административното производство е възобновено предвид приключилото с влязло в сила решение № УП-ОК1/04.01.2022 г. производство по този закон, с което молбата й за предоставяне на статут на бежанец и хуманитарен статут била отхвърлена. С т.2 от същото писмо жалбоподателката била уведомена и че по тези съображения административното производство по налагане на ПАМ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ ще се води освен на дотогавашното основание – чл.41, т.1 от ЗЧРБ, но и на основание чл.41, т.4 от същия закон. На чужденеца е предоставена и възможност в тридневен срок да представи възражения и обяснения, както и да се запознае със събраните доказателства. Следователно посоченото писмо, в частта по новопосоченото основание по чл.41, т.4 от ЗЧРБ за налагане на ПАМ, изпълнява ролята на уведомление по чл.26, ал.1 от АПК. Установените обстоятелства по производството са обобщени от водещия преписката полицейски инспектор в предложение с рег.№ 5373р-1729/04.08.2022 г. за налагане на ПАМ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ по отношение на жалбоподателката на посочените две основания – чл.41, т.1 и т.4 от ЗЧРБ като е предложено на последната бъде предоставен максималния срок от 30 дни по чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ за доброволно напускане на страната. Предложението е утвърдено от началник група „Миграция“ на 04.08.2022 г. Въз основа на същото и след запознаване с материалите по преписката посоченият административен орган издал и оспорената заповед № 5373пам-23/08.08.2022 г.

Административният акт е издаден при правилно приложение на материалния закон. Той съответства не само на релевантните национални разпоредби, но и на тези от съюзното законодателство, тълкувани в практиката на Съда на ЕС, както и на чл.8, § 1 от ЕКПЧ и на практиката на ЕСПЧ.

Според чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ принудителна административна мярка, която се налага на чужденците по този закон, е и връщането до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна. От своя страна чл.41, т.1 и т.4 от ЗЧРБ, които разпоредби се сочат като правно основание за неговото издаване, предвиждат, че връщане се налага, когато чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред и когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище. Наличието на всички елементи от фактическите състави на двете норми се установява от събраните по делото доказателства и не се оспорва от жалбоподателката.

Установява се, че тя и св.С. се запознали през 2019 г. във Франция, гр.Лион, където свидетелят отишъл да живее при големия си син след смъртта на предишната си съпруга. Още в началото на тяхното познанство С. знаел, че жалбоподателката пребивава и работи във Франция без да разполага с необходимите за това документи, тъй като тримесечната й шенгенска виза била изтекла. Видно от издадената на жалбоподателката виза, поставена в националния й паспорт № 0876328, валиден до 02.11.2023 г., същата е вид „С“ и е с период на валидност от 14.12.2018 г. до 13.03.2019 г. Във Франция двамата заживели на семейни начала. Жалбоподателката чистела домове и се грижела за възрастни хора, а свидетелят работил в леярна. Живели в тази страна до края на 2019 г., когато по инициатива на нейния съпруг се преместили в Германия, където живели близо година. След потърсена информация от българското посолство в Германия двамата установили, че не могат да сключат брак в тази страна и през месец ноември 2021 г. решили да се върнат в България, за да сключат брак тук. Пътували с автобус от Германия за България като на сръбско-българската граница жалбоподателката била задържана от сръбските власти и настанена в бежански център в гр.Босилеград. Сръбските власти издали разпореждане на св.С. да напусне в седемдневен срок страната, което той и направил, но след няколко дни се върнал в Сърбия, за да вземе жалбоподателката. В края на месец ноември 2021 г., без разрешение от българските власти, св.С. я превел през нощта през т.нар. „зелена граница“, някъде между гр.Босилеград и гр.Кюстендил. След пристигането си в страната се настанили в хотел в гр.Русе. Свързали се с кмета на с.Семерджиево и подали документи за сключване на граждански брак. На 02.12.2021 г. двамата се явили на гишето на група „Миграция“ в ОД на МВР – Русе като св.С. обяснил, че желае да регистрира жалбоподателката предвид предстоящото сключване на брак. На 08.12.2021 г. двамата сключили такъв в с.Семерджиево, общ.Русе, обл.Русе. С влязло в сила, като неподлежащо на обжалване – чл.86 вр.чл.75, ал.1, т.1 и т.3 от ЗУБ, решение № 7/16.03.2022 г., постановено по приложеното адм.д. № 59/2022 г. по описа на Административен съд – Русе, било отхвърлено оспорването на жалбоподателката на решение № УП-ОК1 от 04.01.2022 г. на интервюиращ орган на Държавната агенция на бежанците при Министерски съвет, с което, на основание чл. 70, ал. 1, във връзка с  чл. 13, ал. 1, т. 4 и т. 15 от ЗУБ, е отхвърлена молбата й за предоставяне на международна закрила – статут на бежанец и хуманитарен статут. Следователно, както беше посочено, по безспорен начин се установява наличието на и на двете посочени в акта правни основания - чл.41, т.1 и т.4 от ЗЧРБ.

         Алгоритъм за преценка приложимостта на първичното и вторично съюзно законодателство, респ. за реда за разглеждане на оплакванията за нарушение на правото на зачитане на личния и семейния живот на жалбоподателката – дали по чл.7 от ХОПЕС или по чл.8, § 1 от ЕКПЧ, е даден в решението от 15.11.2011 г. на Съда на ЕС по дело C‑256/11, Dereci.  Делото касае идентична хипотеза като тази по настоящото дело – жалбоподателите са граждани на трети държави, пребивават незаконно на територията на държава-членка и искат да живеят заедно с членове на своето семейство, граждани на Съюза и пребиваващи в същата държавата членка, на която са и граждани.

         Няма спор, че жалбоподателката, като съпруга на Т.Н.С., има качеството на член на семейството на български гражданин по смисъла на чл.2, ал.6, т.1 от ЗЧРБ, респ. на член на семейството на гражданин на Съюза по смисъла на чл.2, § 2, б.“а“ от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите–членки. Поради това за жалбоподателката е приложим ЗЧРБ съгласно чл.1, ал.2 от същия закон. Независимо от това Директива 2004/38/ЕО и произтичащите от нея права обаче се явяват неприложими спрямо жалбоподателката. Според чл.3, § 1 от Директива 2004/38/ЕО, директивата се прилага за всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава–членка, различна от тази, на която са граждани, и за членовете на техните семейства (така, както са определени в член 2, точка 2), които ги придружават или се присъединяват към тях.  Следователно гражданинът на Съюза, в лицето на българския гражданин Танер С., който пребивава в държавата членка, на която е гражданин – в Република България, не попада в обхвата на понятието „бенефициент“ по смисъла на чл.3, § 1 от Директива 2004/38/ЕО, поради което последната не се прилага за него. Щом тя е неприложима за С., то директивата е неприложима и за жалбоподателката, тъй като предоставените от тази директива права на членовете на семейството на бенефициента не представляват собствени права на тези членове, а са производни права, придобити в качеството им на член на семейството на бенефициента (в този смисъл вж. цитираното решение на СЕС по дело C‑256/11, т.52 – т.57).

         Както сам признава в писмената си защита нейният процесуален представител, по отношение на жалбоподателката е неприложима и Директива 2003/86/ЕО на Съвета от 22.09.2003 г. относно правото на събиране на семейството. Съгласно изричния текст на чл.3, § 3 от Директива 2003/86/ЕО, тя не се прилага за членовете на семейството на гражданин на Европейския съюз (вж. и  цитираното решение на СЕС, т.46 – т.49).

         Неприложимостта на вторичното право на ЕС досежно правото на пребиваване на жалбоподателката на територията на Съюза налага да се пристъпи към изследване на въпроса дали в полза на същата може да се признае едно производно право на пребиваване по силата на първичното право – чл.20 от ДФЕС, въпреки че към датата на издаване на оспорения акт, а и понастоящем, нейният съпруг пребивава на територията на Република България, т.е. към този релевантен момент – чл.142, ал.1 от АПК, той не се е възползвал от свободата си на движение. В константната практика на СЕС (вж. т.51 от решение от 08.05.2018 г. по дело C‑82/16 и цитираната там съдебна практика) се приема, че в тази ситуация на гражданина на трета страна, член на семейството на гражданин на Съюза, все пак трябва да се признае право на пребиваване, тъй като в противен случай полезното действие на гражданството на Съюза би било накърнено, ако в резултат от отказа да се признае такова право посоченият гражданин на Съюза се окаже фактически принуден да напусне територията на Съюза като цяло и по този начин бъде лишен от възможността действително да се ползва от най-съществената част от правата, които му предоставя този статут. В т.74 от същото решение СЕС приема, че макар по икономически съображения или с цел запазване на целостта на семейството на територията на Съюза, за гражданина на държава членка да изглежда желателно членовете на семейството му, които не са граждани на държава членка, да могат да пребивават с него на територията на Съюза, това само по себе си не е достатъчно, за да се приеме, че ако не им бъде предоставено такова право, гражданинът на Съюза ще бъде принуден да напусне територията на Съюза. В същия смисъл е и решението на СЕС по делото Dereci, т.68.

По изложените съображения съдът намира, че, само по себе си, запазването целостта на семейството на жалбоподателката на територията на страната не е обстоятелство, за което може да се приеме, че неминуемо би принудило нейния съпруг, български гражданин, да напусне територията на Съюза заедно с нея като по този начин би накърнило най-съществената част от правата, които му признава чл.20 от ДФЕС, в качеството на гражданин на ЕС.

На следващо място, с оглед последователността на проверката, дължима от националните съдилища и указана в цитираното решение на СЕС по делото Dereci, т.72, следва да се провери дали положението на жалбоподателката се урежда от правото на Съюза, в който случай ще трябва да се провери дали отказът да й се предостави право на пребиваване накърнява предвиденото в чл.7 от ХОПЕС право на зачитане на личния и семейния живот. И обратно, ако се установи, че положението й не попада в приложното поле на правото на Съюза, ще трябва да се провери същия въпрос, но от гледна точка на чл.8, § 1 от ЕКПЧ, доколкото всички държави-членки на Съюза са и страни по тази конвенция.

Тук следва да се отбележи, че съгласно разпоредбата на чл.52, § 3, изр.първо от ХОПЕС, доколкото Хартата съдържа права, съответстващи на права, гарантирани от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, техният смисъл и обхват са същите като дадените им в посочената Конвенция.

В случая съдът намира, че правното положение на жалбоподателката е регулирано от правото на ЕС, доколкото в производството по връщане се прилага Директива 2008/115/ЕО, а, както беше посочено по-горе, съгласно чл.5, б.“б“ от същата при прилагането й държавите-членки са длъжни надлежно да вземат предвид и семейния живот. В този смисъл е и второто изречение от съображение 22-ро от преамбюла на директивата, което изрично указва следното: „Съгласно Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, зачитането на семейния живот следва да е първостепенно съображение за държавите-членки при изпълнението на настоящата директива“.

Следователно, съгласно указанията по т.72 от решението от 15.11.2011 г. на Съда на ЕС по дело C‑256/11, Dereci, доколкото правното положение на жалбоподателката и правото на зачитане на семейния й живот е регулирано от вторичното право на ЕС – вж. чл.5, б.“б“ от Директива 2008/115/ЕО и съображение 22-ро от преамбюла на същата, то на проверка подлежи въпросът дали оспорения административен акт и имплицитно съдържащия се в него отказ да й бъде предоставено право на пребиваване в страната, накърняват това нейно основно право, прокламирано в чл.7 от ХОПЕС, който въпрос, съгласно чл.52, § 3, изр.първо от ХОПЕС, следва да бъде решен в светлината на практиката на ЕСПЧ по чл.8, § 1 от ЕКПЧ.

В случая съдът намира, че макар безспорно извеждането на жалбоподателката от страната да засяга правото й на семеен живот, доколкото препятства възможността тя да живее заедно със своя съпруг в страната, което съвместно съжителство е един от основните белези на брачната връзка – чл.15 от СК, това засягане се явява пропорционално, поради което не нарушава чл.7 от ХОПЕС, респ. чл.8, § 1 от ЕКПЧ.

Още в началото следва да се отбележи, че Конвенцията не гарантира правото на чужденеца да влиза или да пребивава в определена страна [2]. Следователно, и за националните власти не съществува задължение да му разрешат да се установява в тяхната страна. Що се отнася до имиграцията, не може да се счита, че член 8 от Конвенцията, сам по себе си, налага на дадена държава общо задължение да зачита избора на брачна двойка на страна за тяхното съвместно семейно пребиваване или да разрешава събирането на семейството на нейна територия [3]. В константната практика на ЕСПЧ [4] се приема, че от особено важно значение е дали семейният живот е създаден в момент, когато засегнатите лица са знаели, че имиграционният статут на едно от тях е такъв, че запазването на този семеен живот в приемащата държава от самото начало би било несигурно, в които случаи и жалбите на засегнатите лица са обявявани от Съда в Страсбург за недопустими като очевидно неоснователни, на основание чл.35, § 3, б.“а“ от ЕКПЧ. Когато случаят е такъв, отстраняването на член на семейството, който не е гражданин на съответната държава, от нейната територия, би било несъвместимо с член 8 от Конвенцията само при изключителни обстоятелства [5].

Видно от показанията на св.С., както към момента на сключване на граждански брак на 08.12.2021 г., така и още в началото на познанството си с жалбоподателката във Франция, той е бил наясно, че издадената на същата тримесечна шенгенска виза вече е била изтекла и тя продължавала да пребивава на територията на Съюза незаконно. В случая липсват каквито и да било изключителни обстоятелства, които да направят засягането на правото на семеен живот непропорционално [6]. Жалбоподателката няма изградени социални и културни връзки в Република България. Тя не говори български език, няма приятели в страната и на практика не излиза извън дома си, ако не е придружена от своя съпруг. Всъщност трайните й връзки са със страната й по произход – с Камерун, където живеят нейните деца. От брака си с жалбоподателя тя няма родени деца, които да са български граждани, респ. граждани на държава-членка на ЕС и чийто най-добър интерес би наложил те да живеят със своята майка, за разлика от случаите, разгледани в цитираните по-горе решения на Съда на ЕС.

На следващо място, както отбелязва и ответника по жалбата, за жалбоподателката няма непреодолими пречки да предприеме необходимите действия за снабдяване с виза „D“ и разрешение за постоянно пребиваване. Тъй като с административния акт спрямо жалбоподателката е определен срок за доброволно напускане на страната без да е налагана забрана за влизане, то същата попада в изключенията по чл.10, ал.1, т.25 от ЗЧРБ, поради което не следва, само поради обстоятелството, че спрямо нея е приложена ПАМ по чл.41 от същия закон, да й бъде отказвано издаването на такава виза. Не следва да й бъде отказвано издаването на такава и на основание чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ, тъй като извършеното нарушение на граничния и паспортно-визовия режим чрез влизането в Република България през т.нар. „зелена граница“ се поглъща от това по чл.10, ал.1, т.25 от ЗЧРБ. В същото време, наличието на сключен граждански брак е предпоставка за даване на разрешение за продължително пребиваване на жалбоподателката на основание чл.24, ал. 1, т. 18 от ЗЧРБ. Според тази разпоредба разрешение за продължително пребиваване могат да получат чужденци, които притежават виза по чл. 15, ал. 1 и са членове на семейството на български гражданин и произхождащите от чужбина документи, които удостоверяват семейните връзки и правото на издръжка, са признати и регистрирани или допуснати за изпълнение по реда на българското законодателство. Според чл.5, т.3 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, визата за дългосрочно пребиваване е виза вид "D". Според чл.9г от ЗЧРБ и чл.30, ал.2 от същата наредба, в относимите им части, виза за дългосрочно пребиваване се издава от консулските длъжностни лица от МВнР в дипломатическите и консулските представителства на Република България в чужбина. Наличието на виза по чл.15, ал.1 от ЗЧРБ (виза за дългосрочно пребиваване), съгласно чл.29, ал.1 вр.чл.14, ал.1, т.1, пр.второ от ППЗЧРБ, е изискване за получаване от чужденеца на право на продължително пребиваване на основание чл. 24, ал. 1, т.18 от ЗЧРБ, в качеството му на член на семейството на български гражданин. При подаването на заявление за издаване на виза за дългосрочно пребиваване обаче, съгласно чл.12, ал.5 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, не се допускат изключения от изискването за лично явяване. Тези именно изисквания налагат жалбоподателката да се яви лично в някое от дипломатическите или консулските представителства на Република България в чужбина, т.е. извън ЕС, за да подаде заявление за издаване на виза вид „D”, респ. заявление за издаване на краткосрочна виза. За пълнота следва да се посочи, че това изискване не произтича от чл.11, § 3 от Директива 2008/115/ЕО, тъй като по отношение на жалбоподателката няма издавана забрана за влизане, за чието преразглеждане е необходимо гражданинът на трета страна, по отношение на когото е постановена тя, да докаже, че е напуснал територията на съответната държава-членка при пълно спазване на решението за връщане.

Накрая, оспореният административен акт съответства и на целта на закона. От доказателствата по делото не се установява, а и ответникът по жалбата не твърди, че присъствието на жалбоподателката на територията на страната представлява каквато и да било опасност за обществения ред и сигурност. Това не се установява и от изготвеното на основание чл.58, ал.10 от ЗУБ, респ. чл.41, ал.1, т.1 от ЗДАНС, становище от Държавна агенция „Национална сигурност“, приложено по преписката по адм.д. № 59/2022 г. на Административен съд – Русе.

Противно на поддържаното в писмената защита на жалбоподателката обаче, целта на закона не се изразява пряко в осигуряване на обществения ред и сигурност на територията на Република България, респ. тази на ЕС. Всъщност тази цел може да бъде извлечена от съображение четвърто от преамбюла на Директива 2008/115/ЕО, транспонирана в националния ни закон с § 16 от ДР на ЗИД на ЗЧРБ (ДВ, бр. 36 от 15.05.2009 г.), съгласно което преследваният с директивата, а и с транспониращото я национално законодателство, резултат е „…да се установят ясни, прозрачни и справедливи правила с цел установяване на ефективна политика на връщане като необходим елемент на една добре ръководена миграционна политика“. Не е необходимо присъствието на чужденеца на територията на страната да представлява опасност за обществения ред и сигурност, за да бъде наложена спрямо него ПАМ по чл.39а, ал.1, т.2 от ЗЧРБ, доколкото това изискване се поставя само по отношение на ПАМ „експулсиране“ по чл.39а, ал.1, т.3 от същия закон. Този извод следва пряко от основанията, приложими в последния случай - чл.42, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЧРБ. Следователно налагането на процесната ПАМ и без присъствието на чужденеца да представлява такава опасност не противоречи на целта на закона.

По изложените съображения оспореният административен акт се явява законосъобразен – издаден от компетентен орган, при спазване на материалния закон и в съответствие с неговата цел, поради което подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава тя следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр.чл.37 от ЗПП и чл.24, изр.първо от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът по жалбата, съгласно изрично направеното искане, има право на юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в минималния размер от 100 лева. Както се приема и в Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълк. д. № 5/2009 г. на ВАС, възнаграждението следва да се присъди в полза на юридическото лице, в чиято структура се намира представляваният от юрисконсулта едноличен административен орган, т.е. в полза на ОД на МВР – Русе, която дирекция има качеството на юридическо лице съгласно чл.37, ал.2 от ЗМВР.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на М.С.С. (M.S.S.), родена на *** г., гражданка на Република Камерун, против заповед № 5373пам-23/08.08.2022 г., издадена от началника на група „Миграция“ при ОД на МВР – Русе, с която, на основание чл.44, ал.1 вр.чл.39а, ал.1, т.2 вр. чл.41, т.1 и т.4 от ЗЧРБ, спрямо жалбоподателката е наложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ и на основание чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ е определен тридесетдневен срок за доброволно напускане на страната.

ОСЪЖДА М.С.С. (M.S.S.), родена на *** г., гражданка на Република Камерун, да заплати на Областна дирекция на МВР – Русе, с адрес гр.Русе, бул."Генерал Скобелев" № 49, представляван от директора Н. Д. Н., сумата от 100 лева - юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.                                                                          

                                                                               

                                              СЪДИЯ: