РЕШЕНИЕ
№ 453
Велико Търново, 11.12.2017 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, единадесети административен състав, в открито съдебно
заседание на девети ноември две хиляди и
седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНКА ДАБКОВА
при
секретаря М.Н...............................................................................
и
в присъствието на прокурора …………………………………………….....
разгледа
докладваното от съдията адм.дело № 93 по
описа на ВТАС за 2017 година. При
това, за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.
62 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба /вх. № 758/09.02.2017г. в АСВТ/, подадена от
името на Община Ябланица, чрез упълномощения адвокат. Общината действа в
качеството на бенефициент по Договор за безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ №
58111-С029-220/29.12.2008г. по Оперативна програма „Околна среда
2007-2013г.“/ОПОС/, съфинансиран от Европейски фонодове за проект №
58111-29-220 „Рехабилитация и доизграждане на канализационната и водопреносна
мрежа и пречистване на водите на гр. Ябланица. Първи етап – изграждане на
пречиствателна станция за отпадни води.“
По Жалбата първоначално е образувано/на 04.11.2016г./ адм.
дело № 10926/
Оспорва се административен акт, обективиран в Писмо изх. № 08-00-3464/19.10.2016 г.,
подписано от Я.Г.- Главен директор на ГД „ОПОС“, в качеството ѝ на Ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“ /УО на
ОПОС/ при Министерство на околната среда и водите – гр. София.
Оспореното Писмо изх. № 08-00-3464/19.10.2016 г. се отнася до
повторна верификация на разходи по
Искане за средства №10 за окончателно плащане по проекта, финансиран с
посочения ДБФП. Преразглеждането на въпроса с разходите по проекта е определен
от УО като „окончателна верификация“. Осъществено е след Възражение на
бенефициента, с вх. №
08-00-3841/28.09.2015г. в МОСВ, срещу неодобрените за верифициране суми,
определени с Писмо изх. № 08-00-3841/17.09.2015г.
на УО на ОПОС, при извършено частично
плащане от страна на оспорващата община на неверифицираните с това писмо
разходи, извършено след получаване на Покана
за доброволно изпълнение изх. № 08-00-4750/16.11.2015г./вж. л. 149 вх. №
08-00-4750/26.11.2015г./.
Поради нередовност на оспорването е проведена процедура „без
движение”. Указанията на съда са
изпълнени, като с допълнителна молба/л.20/ е уточнено, че се оспорва като
незаконосъобразно, с искане да бъде отменено от съда Писмо изх. №
08-00-3464/19.10.2016 г. на УО на ОПОС 2007-2013г. Оспорването по същество
е ЧАСТИЧНО, като са изложени конкретни
възражения само по отношение на следните разходи, за които е налице отказ за верификация:
1. Неверифицираната
сума по точка „и.10“ от оспореното Писмо в размер на 1 346 038,45лв., която е платена по сметка на адвокат Г.М., вместо по
сметката на изпълнителя Обединение „СТРОЙ ЕКО ЯБЛАНИЦА“- Договор №
07-159/11.11.2011г. за инженеринг;
2. Неверифицираната
сума по точка „е“ от оспореното Писмо в размер на 16 100,10лв. – финансова корекция 25 % по Договор №
07-0014/11.02.2009г.;
3. Неверифицираната
сума по точка „з“ от оспореното Писмо в размер на 4 400,00лв. – финансова корекция 10 % по Договор №
07-149/17.12.2012г.
4. Неверифицираната
сума по точка „и.2“ от оспореното Писмо в размер на 92 907,96лв. – разлика между удържаната от бенефициента неустойка
за закъснение и неустойката, дължима по Договор № 07-159/11.11.2011г. за
инженеринг.
II.Становища
на страните:
Оспорващият излага
в жалбата следните твърдения и доводи:
Счита, че с процесния акт са му наложени финансови
корекции, т.к. в процесното писмо липсва посочване те да са наложени с предходни
актове. В акта липсват фактически и правни основания за издаването му, т.е. не
е спазено изисването за форма по чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Съществено е нарушена
процедурата по чл.13 от Методологията, т.к. на бенефициента не дадена
възможност да даде обяснения. Възражението му не е обсъдено. Размерът на ФК бил
неправилно определен. В оспорената част административния акт/АА/ потиворечи и на
материалния закон. Липсва основание за налагане на ФК, т.к. не е осъществено
нарушение на общностното право и няма вреда за бюджета на ЕС.
По тези съображения оспорващата община, чрез ПП, моли съда
да отмени решение на УО на ОПОС
2007-2013г., обективирано в Писмо изх. №
08-00-3464/19.10.2016г. на Главния
директор на ОПОС, в частта му, в която не са верифицирани сумите на разходите
по точка „и.10“ - 1 346 038,45лв.; точка „е“ - 16 100,10лв.; точка „з“ - 4
400,00лв.; точка „и.2“ - 92 907,96лв.
В последното открито съдебно заседание упълномощеният процесуален
представител/ПП/ пледира жалбата да бъде уважена като претендира да бъдат присъдени
на доверителя му направените по делото разноски, за което представя Списък в
о.с.з./л.119/ в общ размер на 7 500,00лв. В указания от съда срок са постъпили
писмени бележки.
Ответникът
по оспорването - Ръководителят на Управляващия орган на „Оперативна
програма Околна среда“ 2007-2013г. – Главен директор на ГД „ОПОС“ при МОСВ,
чрез надлежно упълномощения процесуален представител заема становище за недопустимост
на жалбата, в частта насочена срещу удържаните суми по ФК и за неоснователност
в другата ѝ част.
Посочва, че сумите по б.”е”-16 100,10лв. и
б.”з”-4 400лв. от процесното писмо от 19.10.2016г. не представляват отказ
за верификация, а представляват изпълнение/прихващане на влезли в сила
финансови корекции/ФК/, наложени с предходни писма, съответно: с Писмо изх. №
08-00-3569/16.10.2012г. ФК по Договор № 07-0014/11.02.2009г. и Писмо изх. №
08-00-3621/03.09.2013г.243/18.07.2013г. ФК по Договор № 7-149/17.12.2012г.
По отношение на извършените с процесното писмо две ФК, ПП на
ответника счита производството за недопустимо и настоява да бъде прекратено,
като се позовава на практика на ВАС в този смисъл, цитиран в становището на
л.98 и сл. от делото.
В изпълнение на указанията на съда, ответникът посочва, че
относно предходен отказ за верификация на същите разходи е било образувано адм.
дело № 92/2016г. по описа на АСВТ. Постановено е Решение №7/16.02.2017г., с
което е отменено като незаконосъобразно Писмо изх. № 08-00-4750/16.11.2015г. на РУО на ОПОС.
В допустимата за разглеждане част от оспореното Писмо,
ответникът намира жалбата за неоснователна. Подробни съображения излага в
писмени бележки, представени в указания от съда срок. Претендира разноски за
производството за юрисконсултско възнаграждение, за което представя списък/л.118/
и прави възражение за прекомерност на
разноските на оспорващата страна.
III.За
допустимостта на жалбата:
Процесното Писмо изх. № 08-00-3464/19.10.2016г., в оспорената
му ЧАСТ, съдържа две групи изявления. Едната група включва сумата от точка „е“
в размер на 16 100,10лв., посочена като финансова корекция 25 % по Договор №
07-0014/11.02.2009г. и сумата по точка „з“ в размер на 4 400,00лв. – финансова
корекция 10 % по Договор № 07-149/17.12.2012г. Другата група оспорени изявления
са съврзани с неверифицираните разходи по точка „и.10“ от оспореното Писмо в
размер на 1 346 038,45лв. и неверифицираната сума по точка „и.2“ от оспореното
Писмо в размер на 92 907,96лв.
По отношение на първата група, свързана с ФК съдът прие
следното:
Установява се от
доказателствата по делото/вж. бял
класьор №1 и описа към същия/, че двете финансови корекции всъщност са наложени
с предходни писма, а именно: Писмо изх. № 08-00-3569/16.10.2012г./л.22/, с
което се налага ФК по Договор № 07-0014/11.02.2009г. – 25% от стойността на
договора; Писмо изх. № 08-00-3621/03.09.2013г./л.37/, с което се налага ФК по
Договор №7-149/17.12.2012г. – 10% от стойността на договора. По делото не се
събраха доказателства, въпреки изричните указания на съда, изявленията за
налагане на тези две ФК да са оспорени пред съд.
Видно от събраните по делото
доказателства на жалбоподателя са били
наложени финансови корекции по реда на Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с
ПМС № 134 от 05.07.2010г./МОФК, отм. ДВ бр. 27/31.03.2017г./ Налагането на тези
ФК е извършено с предходни на оспореното писма, цитирани по-горе, които са издадени
преди обнародването и влизането в
сила на ЗУСЕСИФ. Съгласно тогава действащата позитивна правна уредба тези писма
не са имали характер на индивидуални административни актове, нито ДБФП на
административен договор. Освен това, ЗУСЕСИФ не им придава такъв характер и
понастоящем, т.к. не е предвидено действието му с обратна сила спрямо тази
факти и отнешения, осъществили се приди влизането му в сила.
При тези фактически установявания съдът приема, че
процедурата по установяване на нередност и налагане
на финансова корекция е започнала и приключила
далеч преди влизане в сила на
ЗУСЕСИФ/26.12.2015г./. В предходния период тези изявления се приемат за такива
на страна по договора БФП и защитата бе чрез предявяване на иск по чл.79 от ЗЗД
пред гражданския съд, до изтичане на давностния срок за това. Приетият ЗУСЕСИФ
не може с обратна сила да се приложи към тези правоотношения, осъществили се
преди влизането му в сила, т.к. липсва изрична разпоредба в този смисъл. Не са
налице и фактическите предпоставки за приложението на §10, ал.2 от ПЗР на
ЗУСЕСИФ по отношение на тези две ФК за оспорването им пред АСВТ.
Освен това, съдът приема, че изявленията относно двете
цитирани ФК в процесното писмо от 19.10.2016г. всъщност имат информативен
характер, т.к. не определят ФК по основание и размер, а представляват т.нар. извършване на ФК от последващите
плащания по проекта /чрез неизплащане на сумата на ФК по предявеното ИС от
бенефициера/. Извършено е с правно основание чл.75 от ЗУСЕСИФ, т.к. процесният
акт е издаден след влизане в сила на ЗУСЕСИФ. С оспорения акт УО, в посочената
част, на практика извършва финансовата корекция от следващо плащане по проекта
предвид разпоредбата на чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/изменена понстоящем/, а не налага
такава ФК. След като не е оспорено изявлението, с което се налага финансовата корекция
по съответния процесуален ред, не може посредством оспорване на последващите
действия по нейната реализация/изпълнение
да се постигне целения от жалбоподателя правен резултат по отмяната на ФК в
настоящото съдебно производство. При това положение, съдът сподели правния
извод на ПП на ответника, че поизводството по жалбата, в тази ѝ част, е
недопустимо поради липса на властническо волеизявление/предвид приложимото
позитивно право при налагане на ФК/, което да създава правна промяна в сферата
на оспорващия, т.е. липсва административен акт, годен предмет на съдебно
оспорване. Поради това, в тази част,
жалбата следва да бъде оставена без разглеждане като недопустима, а
производството по делото прекратено в същата част.
В другата част от заявеното оспорване се касае за две суми,
които представляват заявени за плащане разходи с Искане за средства №10 за
окончателно плащане, които не са
верифицирани от УО на ОПОС. Неверифицираната
сума по точка „и.10“ от оспореното Писмо на РУО изх. № 08-00-3464/19.10.2016г.
в размер на 1 346 038,45лв. и неверифицираната сума по точка „и.2“ от
оспореното Писмо в размер на 92 907,96лв. По отношени ен атази част от
оспорването съдът прие следното:
Отказвайки да одобри част от извършените от бенефициента
разходи по изпълнение на проекта/да удовлетвори претенция за плащане,
ръководителят на УО на ОПОС безспорно е постановил неблагоприятно за
бенефициера решение, което пряко и непосредствено рефлектира в правната му
сфера. По същността си оспореното Писмо на РУО изх. № 08-00-3464/19.10.2016г.,
което е неразривно свързано логически и юридически с Писмо изх. № 08-00-3841/17.09.2015г.,
и двете цитирани по-горе, съдържа
властническо волеизявление, което директно засяга права и законни интереси на
адресата – общината жалбоподател. Същото представлява акт на административен
орган. Актът обективира окончателна воля
на решаващия орган за отказ да се верифицират разходи поради тяхната
недопустимост, индивидуализирани по видове, основание и размер, както и
преизчисляване на дела на собствения принос на бенефициера във финансирането на
проекта, който е намален. Изводът, че това е окончателният акт по верификация
на разходите е основан не само от темата посочена в съобразителната част на
оспореното Писмо, от употребените изрази като „приключване” и „окончателна
верификация”, но и от хронологията и съдържанието на издадените предходни
актове, цитирани по-горе. Тяхната логическа итемпорална връзка сочи, че
действително процесното Писмо изх.№ 08-00-3464/19.10.2016г. не е междинен, а
завършващият, окончателен акт на УО по въпроса с верификацията на разходите по
ИС №10 за окончателно плащане по проекта. Поради изложените факти, последиците
в правната сфера на бенефициера настъпват в резултат на това волеизявление на
УО, обективирано именно в оспореното писмо, което поради това представлява
годен предмет на съдебно обжалване, в така посочената част.
Оспореното Писмо, с което е преразгледан въпросът за
верификацията на разходите, е издадено
при действието на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /обн. ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г., в сила от
26.12.2015г./, но касае отношения по Договор, сключен на 29.12.2008г., т.е. по
време на програмния период 2007 -
Съдът взе предвид Заповед № РД-635/18.08.2014г. на МОСВ/л.179
дело АССГ/, с която е определен териториалния обхват на териториалните звена
към Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ на МОСВ. От съдържанието
на същата е видно, че в обхвата на териториално звено Велико Търново попада и
област Ловеч, респективно оспорващата община Ябланица. Предвид това, АСВТ е
родово и местно компетентния съд по конкретния спор.
Видно е, че жалбата, сезирала съда е подадена от лице, което
е валидно упълномощено от лицето, встъпило в изпълнение на длъжността „кмет на
община Ябланица“. Последният орган на изпълнителната власт в общината съгл.
чл.44, ал.1, т.15 от ЗМСМА представлява общината пред съда. Оспорването е
извършено в срок, т.к. процесното писмо е издадено на 19.10.2016г., а жалбата е
депозирана на 01.11.2016г. пред МОСВ. В оспореното Писмо на РУО не се съдържа
указание подлежи ли на оспорване и пред кой орган. Поради това, приложим е
срокът по чл.140, ал.1 от АПК. Преклузивният срок за оспорване е спазен.
По изложените мотиви, жалбата на Община Ябланица, в
допустимата ѝ за разглеждане част, преценена по същество е ОСНОВАТЕЛНА, при изложените по-долу фактически и правни
съображения.
IV.По доказателствата:
Предметът на доказване е съответен на предмета на обжалване,
който е заявен като частично оспорване на Писмо
на РУО изх. № 08-00-3464/19.10.2016г. Видно от уточняващата молба на ПП
на оспорващия/вж. л.20/. Така е посочен и в доклада на съда/л.40/, по който не
е възразено в първото о.с.з./л.102/. Освен това, видно от приложените в АП
писмени доказателства община Ябланица на практика не оспорва отказаната
верификация на разходи в другата част от Писмото и сумите в общ размер на 10 383,81лв.
са възстановени след ПДИ от 16.11.2015г. Това е видно от Възражението на л.141
и сл. и писмата на л.149/сумите по позиции и размер/ и л.151/изплащането на
сумата по посочената сметка/ - всички от
папка дело АССГ.
С Определението от 28.02.2017г. за насрочване на делото бе
направен доклад на същото, а на страните бе указано разпределението на
доказателствената тежест. В доклада съдът посочи, че оспореното Писмо изх. №
08-00-3464/19.10.2016 г., което е в логическо и смислово единство с Писмо изх.
№ 08-00-3841/17.09.2015г. на УО на ОПОС, всъщност не представлява акт, с който
се налагат финансови корекции, а такъв по окончателно разрешаване на въпроса с верифициране на разходите по проекта,
заявени с Искане за средства/ИС/ № 10 за окончателно плащане. Видно от
съдържанието на Писмото от 19.10.2016г. са употребени изразите „окончателна
верификация“ и „приключване на окончателното искане за средства“ след
„преизчисляване на собствен принос“.
В оспорената част на акта е посочено, че не се верифицират
разходи по наложени 2 бр. финансови корекции, а именно: финансова корекция 25 %
по Договор № 07-0014/11.02.2009г. - 16 100,10лв. и финансова корекция 10 % по
Договор № 07-149/17.12.2012г. - 4 400,00лв. Относно тези ФК съдът даде насоки
да се изследва дали не са наложени с предходни актове, които ответникът следва
да представи на съда и да докаже, че са влезли в сила. Оспорващият съответно
трябва да докаже, че акта, с който са наложени тези две оспорени ФК е
преразгледан впоследствие/след издването му/ от УО и/или е отменен с влязло в
сила съдебно решение, което да представи на настоящия съд.
При разпределение на доказателствената тежест между страните
на жалбоподателя бе указано, че трябва
да ангажира доказателства по делото за това, че процесните разходи, чието
верифициране претендира, са извършени
действително и са в пълно съответствие с всички общи и детайлни
национални и европейски правила за допустимост на разходите. В това число в съответствие
с ПМС 62/2007 г. и ПМС 249/2007 г. Както и обстоятелството, че разхоите са
свързани с физическия и финансов напредък на проекта. На ответника бе
разяснено, че на основание чл. 170, ал. 1 АПК,
носи доказателствената тежест относно съществуването на фактическите
основания, посочени в обжалвания акт, както и изпълнението на законовите
изисквания по издаването му. Както и да предсдтави доказателства за
материалната и времева компетентност на автора на оспорения акт – РУО на ОПОС.
Делото е основано предимно на писмени доказателства. Приета е
представената административна преписка. Извън това, на ответника бе указано да
попълни административната преписка като представи заверено копие от следното: преписката
по сключване и изпълнение на ДБФП с Община Аксаково, в т.ч. договор с
приложения, допълнителни споразумения, анекси и др. относими към оспорената
част; исканията за авансово и окончателно
плащане на процесните разходи и приложените към Искане № 10 документи от
бенефициента; документите представени от бенефициента за отчитане на оспорените
разходи, които не са верифицирани, предмет на процесното искане за окончателно
плащане; представените от бенефициента доказателства за плащането на сумите и
приложените разходно оправдателни документи; резултатите от документалните
проверки на бенефициента и доклада от проверката на място; писмено изрично да
уведоми съда, дали има свързан с този проект, в оспорената част, предходен
отказ за верификация на същите разходи, санкциониран от съд или резултат от
преразгледано решение на УО, като при наличие на такива да предостави на съда
заверено копие от същите; както и доказателства за валидността на акта, в т.ч.
компетентността на органа, издал същия.
Ответникът изпълни това свое законово задължение в срока.
Чрез упълномощения ПП в о.с.з. на 16.03.2017г./л.104/ бяха представени под
опис/л.98 и сл./ множество писмени доказателства, организирани в общо 6 бр.
класьора, номерирани от №1 до №6. Между тях са както писмата, с които са
наложени ФК, така и докладите от проверка на място, извършени съответно през
2013г. и 2015г./класьор №1-бял/. В другите 5 бр. класьори /1бр. сини 4 бр. червени/ са представени документите,
представени по ИС №10 от община Ябланица пред УО на ОПОС.
В папка дело №10926/2016 АССГ е ДБФП, ДС към същия. Писмото от
17.09.2015г./л.19/ за първоначалната верификация по ИС №10, Писмото от
16.11.2015г./л.25/, представляващо ПДИ и Бюджета на проекта по източници на
финансиране/л.96/. Насоките на ЕК като Приложение №3 към ДБФП. Възражението на
община Ябланица срещу първоначалната верификация/л.141/ и признатите суми/л.149
и 151/.
В изпълнение на указанията на съда, ответникът посочи, че
относно първоначалната верификация по ИС №10 има образувано съдебно
производство, а именно:
По Жалба на община
Ябланица срещу Писмо изх. № 08-00-3841/17.09.2015г./първоначална верификация/ и
Писмо изх. № 08-00-4750/16.11.2015г. на РУО на ОПОС е образувана дело пред АССГ, който го изпраща
по подсъдност наАСВТ, където е образувано под № 92/2016г. В хода на
производството по същото общината оттегля жалбата си срещу Писмо изх. №
08-00-3841/17.09.2015г. Производството в тази част е прекратено с Опредление по
Протокол от о.с.з. на 06.12.2016г. Същото като необжалвано е влязло в сила.
Факт, който е служебно известен на съда, обявен на страните по реда на чл.155
от ГПК/л.181/ и приложени доказателства от ДС на АСВТ/л.184 и сл./. Служебно
известно на настоящия състав е и обстоятелството, че постановеното по адм. ело
№92/2016г. на АСВТ Решение №7/16.02.2017г. е обезсилено, т.к. Писмо изх. №
08-00-4750/16.11.2015г. на РУО има характер на покана за доброволно изпълнение,
поради което не е акт, годен предмет на съдебен контрол. Така прието в Решение
на ВАС по адм. дело №5078/2017г. по описа на същия съд, достъпно в сайта на
ВАС.
Допълнително представени писмени доказателства под опис/вж.
л.128/ от ответника са тези на л.130 и сл. Между тях са ПМС №58/2014г. за
изменение на Устройствения правилник на МОСВ, Зповед № РД-ОП-36/10.05.2014г. за
опредляне на РУО и заоведи за изменението ѝ, т.е доказателства свързани с
валидността на акта. Уведомления за промяна на банкови сметки на Обединение
„Строй Еко Ябланица” ДЗЗД. Писма на частен съдебен изпълнител/запорно съобщение
л.143/. Писма на Окръжна прокуратуа Ловеч до МОСВ. Приети в о.с.з. на
22.06.2017г.
Ответникът формулира молба по реда на чл.192 от ГПК, към
която приложи уведомления за промяна на банковите сметки на ДЗЗД „Строй Еко
Ябланица”. С вх. № 2992/06.06.2017г./л.167 и сл./ са постъпили от същото ДЗЗД
посмени обяснения, ведно с приложеното Споразумение за обединение.
На ответника бе дадена възможност да се снабди от Окръжна
прокуратура Ловеч с данни за извършената проверка по Писмо изх. №
635/2014г./л.190/, свързана с извършения превод на 03.09.2014г. по нареждане на
Кмета на Община Ябланица на сумата от 1 940 641,60лв. по сметка на
адвокат Г.М., вместо на ДЗЗД „Строй Еко Ябланица”/вж. л.201 и сл./. Получено е
Постановление от 19.03.2015г. на ОП Ловеч за отказ да се образува Досъдебно
производство и изпращане преписка 635/2014г. на РП Тетевен по компетентност. На
свой ред РП Тетевен отказва да образува ДП с Постановление от 26.05.2015г. по
преписка №1043/2014г./л.241/ и изпраща преписката засведение на ЧСИ И.Ч., т.к.
предмет на пестъпление по чл.217, ал.3 от НК можело да бъдат само вещи, а не и
права, в който смисъл е наложен запорът.
По искане на ответника по делото е получена информация и от
частен съдебен изпълнител М.Б.рег. № 838 с район на действие СГС. Относно
момента на получаване, респективно вдигане на запорното съобщение до община
Ябланица./вж. л.199/.
ПП на оспорващата община представи писмени доказателства под
опис/л.48/, свързани с неверифицираните разходи по б.”и
Между представените с АП писмени доказателства и тези от ПП
на оспорващия няма такива, оспорени по реда на чл.193 от ГПК. Не са постановени
определения за отделяне на безспорни между страните факти. Постановено е
определение по чл.155 от ГПК, което сочи служебно известни на съда
обстоятелства.
За изясняване на делото от фактическа страна бе изслушано заключението на вещо лице
икономист по назначената по искане на оспорващата страна съдебно-счетоводна
експертиза/ССчЕ/. Съдът кредитира с доверие заключението на експерта, като
компетентно и обективно дадено. Същото кореспондира със събраните по делото
писмени доказателства и е дадено под угрозата от наказателна отговорност по
чл.291 от НК, за която вещото лице е предупредено.
В тази връзка същото обеща пред съда да дадат вярно и безпристрастно
заключение, т.е. самото ВЛ не изтъква, а и на съда не е известно служебно да
съществуват обективни и/или субективни причини, които да повлияят на неговата
безпристрастност. ВЛ е изслушано непосредствено от съда, като поддържа изводите
си, отразени в писменото експертно
заключение/ЕЗ/. Отговорите му на допълнителни въпроси, поставени от страните и
съда са отразени в съответния протокол от о.с.з. Приетото без оспорване от
страните заключение на ССчЕ е на л.110 и
сл., а разпитът на ВЛ е порведен в о.с.з. на 11.05.2017г./л.121 и сл./.
Посочените в този раздел писмени доказателства и съдебна експертиза ще бъдат обсъдени по
съществото на правния спор в съответната част на решението. Въз основа на така
приетата доказателствена съвкупност съдът формира следните изводи.
V.По
фактите:
Съдът взе предвид становищата на страните и
доказателствата по делото, вклч. тези в административната преписка. Обсъди ги
по отделно и в тяхната съвкупност. При това, намери за установено следното по
фактите:
1.От името на Община Ябланица е депозирано проектно
предложение/Приложение №3 към ДБФП/ и формуляр за кандидастване, които са
одобрени.
2. Сключен е 29.12.2008г./в
сила от същата дата/ Договор за предоствяне на безвъзмездна финансова помощ №
58111-С029-220, по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“/ОПОС/, за
проект 58111-29-220 „Рехабилитация и доизграждане на канализационната и
водопреносна мрежа и пречистване на водите на гр. Ябланица- I-ви етап-
изграждане на пречиствателна станция за отпадни води“, по приоритетна ос 1 на
ОП”Околна среда 2007-2013г” съфинансиран от Кохезионния фонд на Европейския съюз в размер
на 80% от общите допустими разходи. Към ДБФП има последващи допълнителни споразумения.
3. Одобрен е Бюджета на
проекта/Приложение №3 към договора л.96 папака АССГ/, определени са източниците
на финансиране и допустимите разходи, като са направени обобщена разбивка на разходите
и подробен бюджет на проекта, както и изчисляване на участието от страна на
Общността/ЕС/ - 79,59%, националното съфинансиране/19,90%/ и собствения принос
на общината. Бюджетът е актуализиран на
10.06.2015г. с Допълнително споразумение № 3/л.58 от същата папка/ .
4. Неразделна част от ДБФП са Общите/ОУ
л.31 и сл./ и Специални условия/СУ- л.63 и сл./ към същия, които уреждат
отношенията между бенефициента и УО. Общите условия в случая третират въпроса
за допустимите за финансиране разходи/чл.9 до 11вклч./, документалните проверки
и тези на място/чл.103 и сл./, вида и периодичността на плащанията/чл.22 и сл./,
одита и регистриране на нередности, вклч. правомощията на последния да упражнява
текущ и последващ контрол върху управленито на проекта, както и възможността за
изменение на Договора, в т.ч. изменението на ДБФП, според чл.132, ал.1 от ОУ,
при изменение на нормативни актове или приемане на нови, имащи отношение
към финансирането и/или изпълнението на
проекта, или към задълженията на някоя
от страните.
5. Провеждани са процедури за избор на изпълнител по
ЗОП за определени дейности, в т.ч. за дейносттите за инженеринг. В тази връзка е сключен Договор № 07-159/11.11.2011г. с ДЗЗД„Строй Еко
Ябланица”.
6. Дружеството „Строй Еко Ябланица” е регистрирано по
ЗЗД, въз основа на Споразумение от 31.01.2011г.между партньорите, като водещ
партньор е „Пътно строителство”АД, а обединението се представлява от инж. В.В.З.–
изпълнителен директор на „Пътно строителство”АД.
7. УО е извършил последващ контрол на проведени
процедури по обществени поръчки, при което е констатирал нарушение на
националното законодателство и това на ЕС, което е определили като нередност,
която нанася вреда на бюджета на общността. Поради това е провел съответната
процедура, в която е дал възможност на бенефициента да представи възражение.
Като е намерил същото за неоснователно, УО е наложил ФК на бенефициента с Писмо изх. №
08-00-3568/16.10.2012г./л.57 бял класьор/, представляваща 10% от стойността на
Договор № 07-159/11.11.2011г., с предмет: „Инженеринг-работно проектиране,
съгласуване, строителство, доставка и монтаж на технологично оборудване” и изпълнител
ДЗЗД„Строй Еко Ябланица”.
8.Извършени са няколко проверки на място от служители
на Управляващия орган, които са обективиран в доклади /л.157 и сл. и л.113 и сл. от бял класьор/ Първата е
извършена в периода 23.01.2013г., а втората от 17.03.2015-21.05.2015г.
9. Подадено е Искане за средства с №10/01.09.2015г.,
което е такова за окончателно плащане/л.8 и сл. син класьор/. Не се спори, че
същото е подготвено съобразно Указания за попълване и подредба на искания за
средства, предоставяни от бенефициентите по оперативна програма „Околна среда
2007-2013г.”, достъпни в интернет на сайта на оперативната програма и влезли в
сила от 01.03.2013г. Опис л.164 и сл. син клр.
10. Към ИС № 10 за окончателно плащане има представен
окончателен одитен доклад - „ОДИТ
КНОСУЛТ МД”ЕООД/л. 33 и сл. от син класьор/. В обхвата на одита е извършена проверка на допустимостта на
разходите и първичните счетоводни документи, в т.ч. тяхната доказателствена
стойност. Заключението на одитора е, че счетоводната отчетност по проекта,
водена от общината позволява събиране на необходимите данни за финансово
управление на проекта и верифииране наразходите/л.39 и 63 син класьор/. Поддържана е адекватна одитна пътека/л.69/.
Общата стойност на разходите на дейност „Инженеринг” е
7 707 795,00лв. без ДДС. Изпълнител по деност инженеринг е
„Обединение Строй Еко Ябланица” по Договор № 07-0159/11.11.2011г. За две
неустойки за забавено изпълнение/вж. л.778 от доклада/ е извършено прихващане с
Протокол от 03.09.2014г. и поради това с фактура №13/05.08.2014г. е платена сумата1 669 478,72лв.,
вместо 1 940 641,60лв. Заключението на одитора е, че въз основа на
извършената проверка на дейностите по проекта и счетоводната документация е добил разумна увереност, че коректната сума
на всички извършени разходи в ИС от №1 до № 10 е 8 018 622,17лв. При
това не са констатирани слабости със сиистемен характер, а за констатираните нередности
са предприети дейности по тяхното отстраняване/вж. л.44-45 вклч./ Става въпрос
за ФК и неверифицирани разходи, свързани все с Договор № 07-0159/11.11.2011г.
11. С ИС №10 е
претендирано възстановяване на разходи, свързани с фактура № **********/05.08.2014г./л.49/, издадена от ДЗЗД „Строй
Еко Ябланица”, свързана с Договор № 07-159/11.11.2011г. и Протокол за двустранно прихващане от
03.09.2014г. Сумата от
1 669 478,72 лв. е преведана с платежно нареждане на 03.09.2014г./л.56/
по сметка на упълномощения адвокат Г.М., който действа от името и за сметка на
ДЗЗД „Строй Еко Ябланица”.
12. Банковата сметка, по която са преведени парите е с
титуляр адвокат Г.Г.М. в СИБАНК ЕАД клон Тунджа и не е сметката на ДЗЗД, посочена в Договор № 07-159/11.11.2011г.,
сключен по реда на ЗОП, нито е друга банкова сметка ***/вж. л.140 и сл./.
Договорът за обществена поръчка не е изменян относно приетата банкова сметка ***
на бенефициера. Такова изменение би противоречало на чл.26, ал.1 от Договора и
на чл.43, ал.1 от ЗОП/отм./
13. Плащането по процесната фактура е наредено от
Кмета на Община Ябланица и гл. счетоводител въпреки получените запорни
съобщения от ЧСИ за запор 20 % върху вземанията на ДЗЗД, за задължения на един
от съдружниците в обединението „Строй Еко Ябланица”ДЗЗД, а именно „ДИЦ”ООД с
ЕИК *********. Първото запорно съобщение е от ЧСИ М.Б./л.193/ и е получено в общината на 31.07.2013г.
Впоследствие ИД е прехвърлено на ЧСИ И.Ч., който също е изпратил запорни
съобщения до 78% ожт дяловете.
14. Запорни съобщения от ЧСИ И.Ч. са получени в
общината на 05.03.2014г. Поради неизпълнение на запорите ЧСИ налага глоба в
максимален размер от 1 200лв. на Кмета на община Ябланица с Постановление
от 10.06.2014г. Последното ЗС от същия ЧСИ е с № 6168/01.08.2014г., като плащането по процесната фактура №13/05.08.2014г. е наредено въпреки, че запорите не са вдигнати, и то по сметка
на частно лице/по банковат на сметка на адвокат Г.М./, което няма общо със
Сдружението. С това поведение на Кмета на общината е помогнал на З. да заобиколи запорите, като осуети
получаването от кредиторите на ”ДИЦ”ООД на суми от общата сметка на
Сдружението.
15. Окръжна прокуратура Ловеч извършва проверка по
извършения превод на 03.09.2014г. по нареждане на Кмета на Община Ябланица на
сумата от 1 940 641,60лв. по сметка на адвокат Г.М., вместо на ДЗЗД „Строй Еко
Ябланица”/вж. л.201 и сл./. Проверката ан ОП ловечприключва с Постановление от
19.03.2015г. за отказ да се образува Досъдебно производство и изпращане
преписка 635/2014г. на РП Тетевен по компетентност. На свой ред РП Тетевен
отказва да образува ДП с Постановление от 26.05.2015г. по преписка
№1043/2014г./л.241/ и изпраща преписката засведение на ЧСИ И.Ч..
16. Следва да бъде отбелязано, че с нарочно писмено
изявление/изх. № 13 от 05.09.2014г./ от ДЗЗД „Строй Еко Ябланица”/л.58/ е
потвърдено, че с въросното плащане/на практика последно/ на 03.09.2014г., чрез
адв. Г.М., който е бил надлежно упълномощен от З., финансовите отношения на
дружеството с община Ябланица по изпълнението на Договор № 07-159/11.11.2011г. с предмет „Инженеринг”са финализирани.
17. С Уведомление за верифицирани суми изх. №
08-00-3841/17.09.2015г. на УО на ОПОС
Община Ябланица е информирана за резултатат от приключилия процес на
верификация по Искане за средства №10 за окончателно плащане по процесния
проект. Според посоченото в точка „и
18. Община Ябланица е депозирала Възражение/л.141
АССГ/ срещу този резултат от процеса на верификация/вх. № 08-00-3841/28.09.2015г./.
В пункт 6 от това Възражение е посочено, че бенефициентътъ изразява категорично
несъгласие с отказаната верификация на тази сума. Твърди, че към ИС е
представено доказателство за правното основание за превода на тази сума на
пълномощникана ДЗЗД-адв. Г.М.. Позовава се на представеното пълномощно от
11.07.2014г., като акцентира, че последствията настъпват директно в правната
сфера на упълномощителя – „Строй Еко Ябланица”, а вътрешните отношения между
доверител и довереник били непротивопоставими на УО на ОПОС и на самата Община
Ябланица.
19. С Писмо
изх. № 08-00.3841/05.04.2016т. РУО уведомява община Ябланица, че не приема за
основателно възражението депозирана от нейно име, вклч. по процесните две суми,
предмет на обжалване в настоящото поризводство. На 19.10.2016г. е издадено
процесното Писмо изх. № 08-00-3464, с което процесните две суми действително не
са верифицирани при преразглеждането на въпроса.
20. Според окончателния одитен доклад за проекта, за
изпълнението на Дейност 2 по проекта-Инженеринг е сключен Договор №
07-159/11.11.2011г. с „Обединение Строй Еко Ябланица” на основание чл.41 от
ЗОП. Срокът на Договора е 202 дни до сътавяне на Акт обр.15. договорът е
стартиран на 17.05.2012г. Издадено е Разрешение за строеж №31/10.07.2012г. за
ПСОВ, което е влязло в сила на 28.07.2012г. Издадена е Заповед №
1062/21.08.2012г. за попоравка ан ОФГ в РС. Издадено еи рС за външно ел. захранване – в сила от
23.11.2012г. Издаден е Протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на ПСОВ на 23.08.2012г. Строежът е спрян с Акт/Прилож.10/ от
12.11.2012г. съставен е Акт при продължаване на строитеството от 05.03.2013г. На 10.03.2014г. е съставен
Акт обр.15. За забавяне изпълнението на договор № 07-159/11.11.2011г. с 347 дни е наложена неустойка в размер
на 242 732,88лв. Акт обр.16 е
подписан на 22.05.2014г. Издадено е Разрешение за ползване от
СТ-05-917/12.06.2014г.
21. В Доклада от проверката на място от 2015г./л.132 и
133/ са налице констатации, свързана с
плащането на процесната сума вместо по сметка на ДЗЗД”Строй Еко Ябланица” на
пълномощника адвокат Г.М.. На л.123 от Доклада се позовава на проверката,
извършена от органите на АДФИ през периода 06.10.-07.11.2014г., свързана именно
с това плащане по Договор №07-159/11.11.2011г. Цитира се, че органитена АДФИ не
са открили нарушение в тази връзка. В същото време въпреки констатациите
основани на установените факти няма собствени изводи на УО за наличие на
нарушение, а повтаря констатациите от проверката на АДФИ. Такива се появяват на
л.132-134 и сочат на извод за допуснато
нарушение от община Ябланица на договор № 07-159/11.11.2011г., както и на
изпълнителя на Споразумението за
създаване на обединението по ЗЗД.
22. На л.130 и сл. от Доклад от проверка на място,
извършена от служители на УО през 2015г. са налице констатации, че основанията
за спиране на строежа , посочени в Акт обр.10 не съответстват на становището на
инженер-геолог. Не се приема да са били налице непредвидени обстоятелства
довели до спиране на СМР за целия строеж. В Заповедната книга на сторежа не
било отразено нито спирането на строителството, нито възстановяването
му.Строителството стартира на 05.03.2013г., като спирането с Акт обр.10 е с
продължителност 113 дни. УО приема, че срокът предвиден за изпълнение на
Договора е 202 дни с начало 17.05.2012г. и изтича на 04.12.2012г. УО приема, че
изпълнението на Договора е със закъснение
от 460 дни, т.к. датата на Акт обр.15 е 10.03.2014г., а не посоченото от бенефициера
закъснение от 347 дни.
23. Според
изследването на ВЛ по ССчЕкспертиза се потвърждава, че със сумите по двете
ФК/16 100,10лв. и 4 400лв./, наложени с предходни актове се намалява
размера на безвъзмездната финансова помощ, като се редуцира размера на
верифицираните разходи. Неверифицираната сума в размер на 92 907,96лв.
представлява разликата между удържаната от самия бенефициер неустойка за
закъснение по договор № 07-159/11.-11.2011г. и сумата на неустойката по
договора, така както е изчислена от УО.
24. ВЛ е извършило
документална проверка в счетоводството на община Ябланица и това на ДЗЗД „Строй
Еко Ябланица”, както и на документите, приложени по делото. Потвърждава се, че
фактура № 13/05.08.2014г. отразява плащанена част от стойността на извършени
СМР /на обща стойност 1 940 641,60лв./за придобиване на
инфраструктурен обект – ПСОВ. Фактурата е осчетоводена по съответните
счетоводни сметки, като е дебитирана с/ка 6075 Придобиване на инфраструктурни
обекти-1 940 641,60лв. и Кредит с/ка 401 Доставчици-ДЗЗД „Строй Еко
Ябланица” – 1 940 641,60лв. Съгласно двустранно подписани
протоколи /№2 от 05.08.2014г. и
№3/03.09.2014г. / са прихванати взаимни задължения между същите страни. Пр
итова са погасени задължения на ДЗЗД към Общината в размер на 271 162,88лв. и задължението
на Община Ябланица по фактура
№13/05.08.2014г. в размер на 1 940 641,60лв. След извършеното
прихващане/осчетоводени при страните/, задължението на общината става
1 669 478,72лв. Тази сума е платена по банков път на 03.09.2014г. по
сметка на Г.М. –лице упълномощено да събере вземането на дружеството. По
счетоводните сметки на общината задължението е водено само по аналитичната
партида на ДЗЗД „Строй Еко Ябланица”.
В заключение на
изследването си, експертът е формирал категоричен извод, че Фактура №
13/05.08.2014г. е отразена вярно по счетоводните сметки на община Ябланица и
ДЗЗД. Платената сума в размер на 1 669 478,72лв. е осчетоводена в
счетоводствата на двете страни, като са закрити разчетите по вземания и
задължения. Категорично е, че към 30.09.2014г. по разчетинте сметки в двете
счетоводства няма налични вземания и съответно задължения по фактура
№13/05.08.2014г.
При така установената фактическа обстановка, съдът
намира от правна страна следното:
VI. За приложимото право:
Оспореният акт на администрацията представлява проява
на последващ контрол от УО на ОПОС върху осъществените от бенефициента разходи
за изпълнение на проекта, който следва да бъде финансиран със средства от ЕСИФ.
Спорът е с административно правен характер и от фактическа страна разкрива
привръзки, които обуславят приложението на правото на Европейския съюз, т.к.
предмет на спора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на Община Ябланица
от структурните фондове на ЕС, за осъществяване на проект, свързан с екологията
и по-точно с пречистване на битовите отпадни води.
Независимо от факта, че Европейският съюз като цяло
представлява просперираща икономическа общност, налице са различия в
състоянието и развитието на регионите в съюза. Именно премахването на тези
несъответствия и предоставянето на гражданите на ЕС на равни възможности за
достъп до качествено образование и обучение, за получаване на подходяща работа,
за екологично чиста околна среда, за осигуряване на благоприятна бизнес-среда е
основната цел на регионалната политика или както още се нарича политиката на
сближаване. Известна още като Кохезионна политика. Регионалната политика на
Европейския съюз се основава на принципа на солидарността, доколкото част от
бюджета на Общността се насочва към по-слабо развитите региони и социални
групи. За периода 2007-
Приложим материален закон, при действието на който е
издаден оспореният акт е ЗУСЕСИФ/обн. ДВ бр.101 от 2015г., в сила от
26.12.2015г./. ИАА е издаден при действието на ЗУСЕСИФ, но процедурата по
издаването му е проведена преди влизането в сила на този закон. Безспорно е, че
ДБФП е сключен на 29.12.2008 г., като уговорената с него БФП е по оперативна
програма ОПОС 2007 -
Проектът, предмет на процесния ДБФП е финансиран със
средства от Кохезионния фонд на ЕС. В позиция 4 от преамбюла на Регламент /ЕО/
№ 1084/2006г. на Съвета от 11 юли 2006г.
за създаване на Кохезионен фонд и за отмяна на Регламент /ЕО/1164/94 е
изяснено, че общият Регламент - Регламент
№1083/2006г. предвижда правилата за допустимост на разходите да бъдат
определени на национално ниво, с
някои специални изключения. Именно тези специални разпоредби, свързани с
Кохезионния фонд са посочени в чл.3 от Регламент № 1084/2006г. От съдържанието
му е видно, че не подлежат на финансиране от КФ разходи за: лихви по заеми;
покупка на земя на цена над 10% от допустимите разходи за съответната операция;
жилищно строителство; извеждане от експлоатация на атомни централи; възстановим
данък добавена стойност. Тази идея е пресъздадена на национално ниво в чл.7 от
ПМС № 62/21.03.2007г.
Към момента, в който са извършвани разходите и са създавани
документални следи за това, т.е. преди действието на ЗУСЕСИФ в национален мащаб
са действали подзаконови нормативни актове, издадени от Министерски съвет.
Общите
условия за допустимост на разходите са регламентирани понастоящем в чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ. Същите са
приложими, доколкото ЗУСЕСИФ не е ограничен само до програмния период
2014-2020г. Според чл. 59, ал. 1 от ЗУСЕСИФ конкретните национални правила и
детайлните правила за допустимост на разходите за съответния програмен период
за всяка оперативна програма по чл. 3, ал. 2 от закона се определят с
нормативен акт на Министерския съвет. В конкретния случай такива подзаконови
нормативни актове са Постановление № 62 на МС от 21.03.2007 г. за приемане на
национални правила за допустимост на разходите по оперативните програми,
съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз,
за финансовата рамка 2007 -
Следователно разпоредбите, които регламентират условията за
допустимост, респ. за недопустимост на разходите по ОП "ОС" 2007 -
При тези съображения и предвид практиката на ВАС, която подчертава
приложението на ЗУСЕСИФ, приложими към процесния казус, свързан с верификация
на разходите се явяват разпоредбите на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета и в
частност чл.56, §4. Разпоредбите на ЗУСЕСИФ – чл.57-59, при действието на които
е издаден понастоящем оспореният административен акт. Регламент № 1084/2006г.
за КФ както и разпоредбите на ПМС № 62 от 21.03.2007 г. – за национални парвила
за допустимост на разходите и ПМС № 249 на МС от 17.10.2007 г. – за детайлни
правила за допустимост на разходите по ОПОС 2007-2013г., както и ПМС №
179/10.08.2010г. за механизма на верифициране на разходите, всички те по
аргумент от §8 от ЗУСЕСИФ и чл. 152, т.1 от Регламент (ЕС) №
1303/2013.
Приложим процесуален закон при издаване и обжалване на
процесния индивидуален административен акт е АПК предвид процесуалната независимост
на държавите членки на ЕС, вклч. за формата и процедурата на съдебна защита при
спорове, свързани с процеса на отпускане на БФП от ЕСИФондове.
При дължимата пълна служебна проверка на валидността и
законосъобразността на оспорвания ИАА/Писмо изх. № 08-00-3464/19.10.2016г./,
съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, вр.
чл.146 от АПК, съдът установи следното:
Оспореният акт е издаден от компетентен орган. В
разпоредбата на чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е визирано, че Управляващият орган
извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите,
представени към искането за плащане, и на проверки на място, когато това е
приложимо. Следователно законът предоставя компетентността за верифициране,
съответно отказ от верификация на разходи на УО, в случая на ОПОС2007-2013. В конкретанта
хипотеза е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия
орган на ОП „Околна среда“ Съгласно приложените по делото доказателства със
Заповед №РД-ОП-36/10.05.2014г./вж. л.139 и предходните/ на министърът на
околната среда и водите е определил/по израза на Регламента/ Главния
директор на главна дирекция ОПОС за ръководител на УО на ОПОС на основание чл.
5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и е възложил на същия орган да
изпълнява функциите на ръководител, на основание чл.40, ал.2 от УП, изменен с
ПМС № 58/14.03.2014г. Със заповед №РД-634/18.08.2014г. министъра на околната
среда и водите е оправомощил главният директор на главна дирекция ОПОС да
изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС. Делегирането на посочените
правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на
МОСВ. Понастоящем въпросът е прицизиран с предприетата промяна на закона с ДВ
бр.58 от 2017г., която изрично урежда делегирането на правомощия. В приложимата
редакция на чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, се употребява изразът
„определя”, което е съответно на подхода на приложимия Регламент. Съгласно чл.40, ал.2, т.12 от УП МОСВ, УО верифицира
извършените разходи от бенефициента – действително извъшени и в съответствие с
правилата на Общността и на страната, т.е. налице е материална компетентност,
върху която е развита перосналната такава с посочените заповеди. Поради това,
изводът на настоящия състав е, че оспореният акт е валиден такъв, издаден от компетентен по
материя и време административен орган.
Оспорваното писмо е издадено и в исканата от закона
писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. Обжалваният акт съдържа изложение на
конкретните обстоятелства, които са мотивирали УО да откаже верификация на
процесните разходи. Не са посочени обаче никакви правни основания за издаването
му. Такива не се съдържат и приложените в административната преписка
подготвителни документи/напр. Доклад от проверка на амясто/. Отразеното в оспореното
Писмо не може да се приравни в съдържателно отношение на мотиви на акта. Липсата
на изписана правна квалификация, представляваща основание за отказ от
верификация на разходи, е порок който не може да бъде преодолян от съда чрез
тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на
валидно правно основание за формирането му засяга правото на защита на неговия
адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният
процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не
може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на
какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил
акт с определено съдържание.
Следва да се има предвид, че оспореното писмо
представяла индивидуален административен акт в тази му част и спрямо него са
приложими изискванията за форма и съдържание, регламентирани в АПК. Приложимо е
и общото правило за разпределяне на доказателствената тежест в процеса, като
съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК административният орган и лицата, за които
оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят
съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на
законовите изисквания при издаването му. Следователно ответникът е този, който следва да докаже, че разходите,
които са претендира за плащане от страна на оспорващата община не подлежат на
верификация, като посочи основанията за
това, както фактически така и правни. Административният орган, при
обективиране на волята си да откаже верификация на разходи по Договор №
07-159/11.11.2011г. с ДЗЗД „Строй Еко Ябланица” е следвало да подведе своите
фактически установявания, изложени в оспореното Писмо, под хипотезата на някоя
от горепосочените правни норми, касаещи нормативната допустимост на разходите,
като изложи мотиви в какво точно се изразява твърдяната от него недопустимост
на разходите, извършени от бенефициера. Нещо,
което в случая не е сторено. Нито е
посочена, нито е обосновано приложението на някоя правна норма, сочеща
недопустимост на разходите, в частност хипотеза от чл.2 на ПМС № 249/2007г.
Поради това, съдът приема, че обжалваният акт е незаконосъобразен в тази му
част и на основание чл.146, т.2 от АПК, следва да бъде отменен.
Уредбата на производството по верификация на разходи
се съдържа в чл. 60 - чл. 68 от ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираните разпоредби
междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел
потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и
финансов напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се
възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган.
Съгласно чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ УО извършва верифициране на разходите въз
основа на проверка на документите, представени към искането за плащане и на
проверки на място, когато това е приложимо. Общите условия за допустимост на
разходите са регламентирани в чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ. Според чл. 59, ал. 1
от ЗУСЕСИФ конкретните национални правила и детайлните правила за допустимост
на разходите за съответния програмен период за всяка оперативна програма по чл.
3, ал. 2 от закона се определят с нормативен акт на Министерския съвет. В
конкретния случай такива подзаконови нормативни актове са Постановление № 62 на
МС от 21.03.2007 г. и ПМС № 249 на МС от 17.10.2007 г.
Съдът не установи съществено да са нарушени
административно производствените правила при подготовката и издаването на
процесния акт. Спазена е процедурата,
предвидена в чл.62 и 63 от ЗУСЕСИФ. УО е извършил документална проверка и
такива на място. Изискал е допълнително пердставянеан документи и обяснения.
Дал е възможност и разумен срок/чл.63, ал.2 от ЗУСЕСИФ/ на бенефициера да
представи възражение и придружаващи доказателства.
Следва да бъде подчертано, че макар да се касае за
преразглеждане на въпроса за
верификацията на разходите по едно и също искане за средства/ИС № 10/, не е
налице необходимост да се спазват правилата на възобновявавне на
административното производство по чл.99 АПК. Това произтича от обстоятелството,
че първоначалният акт е изадден преди
влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /обн. ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015г./
и позитивната правна уредба и съдебната практика не го определя като ИАА. Няма
данни да е влязъл в сила. Освен това, процесът на верификация е динамичен, като
до окончателното плащане могат да се добавят документи и аргументи за
верифициране на разходи, отказани за плащане по предходно/и ИС/арг. чл.64, ал.1
от ЗУСЕСИФ/.
Предвид изложеното в двата предходни абзаца, не е
налице основание за отмяна на оспорения акт, предвидено в чл.146, т.3 от АПК.
По отношение материалната законосъобразност на
оспорения акт, съдът прие следното:
Актът на администрацията, в допустимата за разглеждане
част, е основан на следните фактически
констатации:
1. последното плащане по договора за инженеринг не е
извършено по банковата сметка на изпълнителя по Договор, сключен по реда на
ЗОП, като се твърди, че това е сторено в нарушение на Договора и ЗОП, т.к. не е
допустимо изменение на същия след сключването му.
2. сумата на начислената от бенефициера неустойка за
забавено изпълнение по същия договор е по-ниска от действително дължимата, като
УО счита, че забавата е от 460 дни, а не 347. Тук отново е посочено нарушение
на Договора.
И в двата случая обаче, УО не е посочил с тези си
действия бенефициера кои норми на приложимото законодателство – национално или
на ЕС е нарушил. Става въпрос за нормите регламентиращи допустимостта на
разходите по проекта. Не е посочено в хипотезата на коя правна норма се
субсумират тези факти. Тази на чл.57, ал.1 т.1-т.7 вклч. или 58 от ЗУСЕСИФ.
Нормата на чл.2, т.1-13 от ПМС № 249/2007г., във вр. с чл.59 от ЗУСЕСИФ., чл.7
от ПМС №62/2007г. и/или др. Няма никаква кореспонденция между посочените от УО
констатации на факти, с предвидени в приложимите правни норми, визирани
по-горе, факти с правно значение. Актът на практика няма нито фактически, нито
правни основания, защото е невъзможно да се установи в хипотезата на коя
конкретно правна норма УО е разпознал правомощието си да напарви изявление за
отказ да верифицира разходите по поректа, като ги квалифицира като недопустими
за финансиране. При правилни фактически установявания, подкрепени от събраните
доказателства, АО е извървял само половината от пътя. Следвало е установените
факти да бъдат интерпретирани и правилно квалифицирани от правна страна, по
начин, който би позволил на бенефициера да организира защитата си, а на съда да
проведе контрол по съществото на спора. Непосочването на правна норма, с
хипотезата на която да се сравнят установените факти е основание за отмяна на
акта, защото АО не е доказал да е осъществен факт, с който законът свързва задълженито
му да издаде акт като този с процесното съдържание.
Верифицирането на извършените от бенефициера разходи
по изпълнението на проекта е вид проверка, която се прави с цел одобряване или
отказ да бъдат изплатени а бенефициера същите суми. Резултатът е обусловен от
преценката на тяхната допустимост. Последната се определя от съответствието на
извършените разходи с нормативно регламентираните условия. Отказът да се
верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява
елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Не намира опора в
установения със ЗУСЕСИФ вътрешноправен режим на материята, уреждаща
правоотношенията, свързани с управлението, предоставянето и контрола върху
финансовата подкрепа от Европейския съюз, извършената от РУО идентификация
между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и финансовите
корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. И отказаната
верификация на разходи, и налагането на финансовата корекция, са подлежащи на съдебно
оспорване индивидуални административни актове, чието издаване обаче се
подчинява на различни материалноправни и процесуалноправни разпоредби. Касае се
за два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни
производства. Допустимостта на разходите е свързана с тяхното верифициране.
Недопустимите разходи не се основават на наличие на нередност, нито
установяването им представлява елемент от процедурата по определяне на
финансова корекция. Финансовата корекция не е основание за отказ от
верификация, а основание за намаляване на
размера на вече верифицираните разходи.
В непосредствена връзка с горното следва да се
отбележи, че подходът, използван в оспорвания акт, като е посочена общата сума като в тази сума са
посочени и част от сумите по наложени финансови корекции, сочи наличие на неправилно
смесване на отказите за верификация на недопустимите разходи и финансовите
корекции, засягащи допустимите разходи. Това въвежда бенефициента в заблуждение
и затруднява правото му на защита, т.к. в оспореното Писмо не е посочено правно
основание, нито начина на формиране на сумите. Допуснатите нарушения на
процедурата са съществени и като такива са основание за отмяна на оспорения
акт, в допустимата му за разглеждане част.
Верификацията на разходите се предхожда от проверка за
тяхната допустимост и относимост към проекта, за реализацията на които са
извършени на базата на нормативно разписани критерии, посочени в ЗУСЕСИФ и цитираните
по-горе ПМС. Конкретно изброените условия за допустимост са посочени в
чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ общо за всички оперативни програми и в чл. 2 от ПМС №
249 от 17.10.2007 г. конкретно за Оперативна програма "Околна среда"
2007 -
Целта
на извършването на проверка е установяването на допустимостта на извършените
разходи, съобразно критериите, разписани в чл. 57 от ЗУСЕСИФ. За да бъде
допустим и да подлежи на верификация един разход, той следва да отговаря на
критериите по чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, които следва да са налице кумулативно,
като по отношение на него не са налице изключенията, визирани в чл. 57, ал. 2 и
чл. 58, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Няма да подлежат на верификация разходи, които не
отговарят на посочените критерии, или които не могат да бъдат установени, респ.
доказани по реда, изискван в чл. 60, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и приложимите ПЗНА за
периода на извършване на разходите и тяхното документално оформяне.
Бенефициерът доказа, че се касае за действително извършени
разходи и то в парична форма, за дейности по конкретния проект, които са
предвидени по бюджета на същия и са оформени разходооправдателни документи
съгласно изискванията на ЗСч./отм./ и ЗДДС. При което са водени аналитични и
синтетични счетоводни регистри, които съвкупно със първичните счетоводни
документи създават надеждна одитна пътека/следа за всяка от осъществените
операции. Базирани са на цени, които не превишават фиксираните в договорите за
обществени поръчки и не са финансирани по друг проект или програма. Извършени
са в период от 01.01.2007г. до 31.12.2015г. В оспорения акт обаче липсват
констатации дали разходите са законосъобразно извършение, като са спазени
принципите на добро финансово управление, закрепени в чл.27 и 28 на РЕГЛАМЕНТ
(ЕО, ЕВРАТОМ) № 1605/2002 НА СЪВЕТА от 25 юни 2002 година относно Финансовия
регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности/отменен считано от
31.12.2013г./, изменен с Регламент № 1995/2006. Няма констатации, нито прави
квалификациии заобиколените запори при извършеното плащане по фактура
№13/05.08.2014г. кои норми на националното право нарушава, има ли това връзка
причинна или др. с разходването насредства от ЕСИФ и как се съотнася с норми на
ЕП и националното законодателство, определящи допустимостта на разходите. За
извършеното нарушение кметът е глобен от ЧСИ. Няма анализ дали нарушението е
прието за формално или реално засягащо бюджета на проекта. При положение, че
има доказателства, че отношенията между контрагентите по сделката са уредени, а
инфраструктурният обект е въведен в експлоатация. Няма данни как нарушението
срещу правата на кредиторите корелира към общите принципи на предоставяне на
БФП и императивните нормативни изисквания към извършването и отчитането на разходите
по проекта. В заключение и по двете пера, в които оспорването е допустимо, не
са налице мотиви защо УО приема, че процесните разходи не следва да се
възстановят на бенефициера. Има обилни констатации и липсват фактически и
правни изводи, съврзани с тях, относими към конкретния предмет на изследване.
След като прецени всички доказателства
по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, съгласно чл.12 от ГПК,
вр. с чл.144 от АПК, съдът воден от изложените мотиви, на основание чл.172а от АПК формира следният извод.
За недопустимостта на производството, в частта от оспореното
Писмо от 19.10.2016г., с която бенефициентът е уведомен, че две ФК са извършени, като със сумите се намалява
размера на верифицираните разходи по
подаденото Искане за средства №10, бяха изложени мотиви в Раздел III от
настоящото изложение. Това обуславя оставяне на жалбата без разглеждане като
недопустима в тази ѝ част, относно неверифицираната сума по точка „е“ от
оспореното Писмо в размер на 16 100,10лв. – финансова корекция 25 % по Договор
№ 07-0014/11.02.2009г. и неверифицираната сума по точка „з“ от оспореното Писмо
в размер на 4 400,00лв. – финансова корекция 10 % по Договор №
07-149/17.12.2012г. В резултата на това, следва прекратяване на производството
по делото в същата част.
В останалата оспорена част от Писмо изх. № 08-00-3464/19.10.2016г.,
в която жалбата е допустима, съдът прие, че оспореният ИАА е валиден, като
издадено от компетентни по материя, време и място административен орган, който
е определен за ръководител на Управляващ
орган на ОПОС 2007-2013г. Постановен е в писмена форма, като носи подпис на
титуляра на длъжността „главен директор“ на ГДОПОС към момента на издаването
му. Макар да съдържа фактически констатации актът не съдържа ясни фактически основания,
като изобщо не са посочени правни основания за постановяването му. Неясна е и разпоредителна
част, която трябва да предаде волеизявлението на АО. Макар да има формални мотиви,
актът няма действителни такива и е незаконосъобразен, поради съществено
нарушение на предвидената форма за издаването му, което затруднява правото на
защита на бенефициера и прави невъзможен контрола на съда по правилното
приложение на материалния закон. Поради това, като незаконосъобразен,
обжалваният ИАА, обективиран в Писмо изх. № 08-00-3464/19.10.2016г. следва да бъде отменен, в
допустимата му за оспорване част, а именно: с която е отказана
верификация на разходи по Искане за средства №10 за окончателно плащане,
както следва:
1.
По точка „И 10“ – сума в размер на 1 346 038.45лв. – представляваща
данъчната основа по фактура № 13/05.08.2014г., платени по Договор
№07-159/11.11.2011г., сключен с Обединение „Строй Еко Ябланица“ДЗЗД;
2.
По точка „И 2“ – сума в размер на 92 907,96лв.,
представляващи разликата между удържаната от бенефициера неустойка и посочената
от УО, касаеща забавеното изпълнение по Договор № 07-159/11.11.2011г. с
изпълнител „Строй Еко Ябланица“ДЗЗД.
Предвид обстоятелството, че естеството на акта не позволява
решаването на въпроса по същество от съда, то на основание чл.173, ал.2 от АПК,
съдът след отмяната на АА, следва да изпрати преписката на съответния
компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
VIII.По
разноските:
При
този изход на делото основателни са претенциите на жалбоподателя за
възстановяване на разноските за производството, съразмерно на уважената част от
жалбата, т.к. спорът е решен в негова полза.
Делото е такова с материален интерес, който възлиза в общ
размер на 1 459 446,51лв. Уважената част от жалбата е размер на 1 438
946,41лв. Претендираните разноски от
жалбоподателя, съгласно представения Списък в о.с.з./л.119/ са в общ размер
на 7 500,00лв. В това са включени
500лв. депозит за СИЕ и адвокатско
възнаграждение в размер на 7 000,00лв. Така посочените суми са доказани в своето основание и размер с
приложените по делото доказателства/л.247/. Възраженито за прекомерност е неоснователно.
Делото разкрива фактическа и правна сложност. АВ изчислено по реда на чл.8,
ал.1, т.6 от Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, възлиза на сумата от 13 908,34лв. видно е, че
претендираната такава от 7 хиляди лева е почти наполовина от определената по
Наредбата. В този ред на мисли, разноските, които се полагат на оспарващата
стара, изчислени съразмерно науважената част от жалбата възлизат на сумата от 7 394,65лв.
УО на ОПОС е административен орган, който не
разполага със самостоятелен бюджет и няма качеството на юридическо лице. Поради
това, така определените разноски за
производството следва да бъдат възложени в тежест на Главна дирекция „ОПОС“. ГД
„ОПОС“ е структура на специализирана администрацията на МОСВ, създадена с
изменението на чл.31, т.9 от УП на МОСВ(ДВ, бр. 27 от
Поради прекратяване на производството в едната му част, на
основание чл.78, ал.4 и ал.8 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, на ответника
се следват разноски, съразмерно на сумата 20 500,10лв. видно от
представения в о.с.з. Списък/л.118/, претендирани са разноски в размер на
450,00лв. за юрисконсултско възнаграждение Размерът на ЮКВ, доколкото производството е по
реда на АПК следва да се определи по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за
правната помощ, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба
на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК.
Нормата
на чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ предвижда, че за
защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 300
лв. Алинея втора на с.р. сочи, че за защита по дела с материален интерес,
продължила повече от три съдебни заседания, или когато материалният интерес е
над 10 000 лв., възнаграждението може да бъде увеличено с до 50 на сто от
максимално предвидения размер по ал. 1. И двете предпоставки в случая са
налице, поради което съдът приема, че ПП на ответника правилно е определил
размера на ЮКВ на 450лв., т.к. същото е съответното на действителната
фактическа и правна сложност на делото и проявената процесуална активност на
защитата. Предвид изложеното, на ответника се следват разноски в размер на 6,32лева, за една инстанция, съобразно прекратената
част от производството, която е за сумата от 20 500,10лв.
Воден от горните мотиви, на основание чл.172, ал.2,
предложение трето от АПК, във връзка с чл.173, ал.2 от АПК, XI-ти административен
състав на Административен съд Велико
Търново
РЕШИ:
ОСТАВЯ
БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ, като недопустима, Жалба
вх. №758/09.02.2017г. в АСВТ/уточнена с молба вх. № 1000 от 21.02.2017г./,
която е подадена от името на Община Ябланица срещу Писмо
изх. № 08-00-3464/19.10.2016 г. на Управляващия орган на Оперативна
програма“Околна среда“2007-2013г., в оспорената му ЧАСТ, в която общината е уведомена
за отказано изплащане на разходи по ИС № 10 в размер на 16 100,10лв.,
представляващи ФК 25% по Договор № 07-0014/11.02.2009г. с изпълнител
„Пловдивинвест”АД и сума в размер на 4 400,00лв., предствляваща ФК в
размер на 10% по Договор № 07-149/17.12.2012г., с изпълнител ”Одит Консулт
МД”ЕООД и ПРЕКРАТЯВА производството по
адм. дело № 93/2017г. на АСВТ в посочената ЧАСТ.
ОТМЕНЯ,
като незаконосъобразен, оспореният от Община Ябланица индивидуален
административен акт, обективиран в
Писмо
изх. № 08-00-3464/19.10.2016 г. на Управляващия орган на Оперативна
програма“Околна среда“, в оспорената допустима за разглеждане ЧАСТ, с
която е отказана верификация на разходи
по Искане за средства №10 за окончателно плащане, както следва: 1. по точка „И 10“ – сума в размер на 1
346 038.45лв. – по фактура №
13/05.08.2014г., платени по Договор №07-159/11.11.2011г., сключен с Обединение
„Строй Еко Ябланица“ДЗЗД; 2. по точка
„И 2“ – сума в размер на 92 907,96лв., представляващи разликата между
удържаната от бенефициера неустойка и посочената от УО такава, касаеща
забавеното изпълнение по Договор № 07-159/11.11.2011г. с изпълнител „Строй Еко
Ябланица“ДЗЗД.
ИЗПРАЩА
преписката на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2007-2013г.“/главен директор на ГД“ОПОС“ при МОСВ/, за ново произнасяне по
подаденото от бенефициера Искане за средства №10/01.09.2015г. за окончателно
плащане в частта, в която е отменен
отказът от верифициране на разходи, обективиран в Писмо изх. № 08-00-3464/19.10.2016
г. на УО на ОПОС, при съобразяване на указанията по тълкуване и
прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.
ОСЪЖДА Община
Ябланица да заплати на Управляващия орган на „Оперативна програма околна среда
2007-2013г.“, сумата от 6,32лева (шест
лева и тридесет и две стотинки), представляваща разноски за производство, за настоящата
инстанция за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА Главна
дирекция „Оперативна програма околна среда 2007-2013г.“ при МОСВ гр. София да
плати на Община Ябланица с БУЛСТАТ *********,
сумата от 7 394,65лв. (седем хиляди триста
деветдесет и четири лева и шестедесет и пет стотинки), представляваща разноски
за производство, за настоящата инстанция.
Решението подлежи обжалване пред Върховен административен съд
на Република България, в 14-дневен срок от съобщаването на страните, че е изготвено, като жалбата се
подава чрез ВТАС.
Препис от решението да се изпрати на страните по делото, на
основание чл.138, ал.1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: