РЕШЕНИЕ
№
1762
гр.
Пловдив, 20.10.2023 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд- Пловдив, ХХVIII състав, в открито заседание на дванадесети
септември през две хиляди и двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЛАДИМИР ВЪЛЧЕВ
с
участието на секретаря Р.А., като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 1455/2023
г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл. 145
от АПК вр. чл. 73 ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Образувано е във връзка с Решение №5851 от
05.06.2023г по адм.д.№3062/2023г на ВАС-4 отд., с което е отменено Решение
№19/06.01.2023г. по адм. д.№2487/2022г на АдС-Пловдив и делото е върнато за
ново разглеждане по жалба на
Община Карлово, ЕИК000471365,
седалище в гр. Карлово, обл.Пловдив,
против
Решение № 03-РД-2911 от 12.08.2022г. на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие" -Разплащателна агенция за частично съгласуване на проведена
обществена поръчка и налагане на финансова корекция в размер 5 % (пет процента)
от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консултантски
услуги по управление на проект: Реконструкция на отсечка от общински път гр.
Карлово-с. Дъбене - с. Войнягово“. В жалбата се излагат подробни съображения за
незаконосъобразност на издадения административен акт, като се сочи на липса на
основания да бъде налагана процесната финансова корекция. Излагат се
съображения за това, че не е налице нарушение на чл.70 ал.7 от ЗОП, както и че
е налице необоснованост на изложените от административният орган обстоятелства.
Сочи се на съществено нарушение на административно- процесуалните правила по
смисъла на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и на противоречие с принципа за правна
сигурност.
Редовно
призован, в съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощника
адв. К., който поддържа подадената жалба като основателна. По същество на спора
ангажира становище, с което се твърди незаконосъобразност на обжалваната заповед по
изложените в жалбата съображения, като счита, че този смисъл е и трайната съдебна практика. Моли съда да
отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски
по представен списък.
Ответникът
по жалбата - изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие", чрез пълномощника си
юрк.Ц., оспорва касационната жалба като неоснователна и изразява становище за правилност на издаденото решение, което моли
да бъде оставено в сила. В писмена защита по същество на спора излага
допълнителни съображения в подкрепа на становището си за законосъобразност на
атакувания административен акт. Претендира разноски по делото по представен
списък като прави възражение за прекомерност на претендирания от жалбоподателя
адвокатски хонорар.
Съдът, като се запозна
със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на
страните и обсъди наведените от тях основания, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Жалба е допустима, като
подадена от надлежна страна в срока по чл. 149 АПК, срещу подлежащ на обжалване
съдебен акт.
Разгледана по същество,
същата е основателна поради следните за това съображения:
От
фактическа страна се установява, че е сключен административен договор
№16/07/2/0/00398 от 01.10.2016г. между Община Карлово и ДФ Земеделие за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР 2014-2020, съфинансирана от европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони. В тази връзка са направени констатации по Годишен
доклад за сертифициране на ФО във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на
разплащателна агенция за финансовата 2020година, при която е установено
нарушение на чл.9 т.13 от него.
Така
по констатация №1 от него е прието, че във връзка с проведена обществена
поръчка с предмет: „Консултантски услуги по управление на проект: Реконструкция
на отсечка от общински път гр. Карлово-с. Дъбене - с. Войнягово“, по която е
сключен договор №45/04.05.2018г. с „Евро Бизнес консултинг груп“ ЕООД на
стойност 38000.00 лева без ДДС, е налице неизпълнение на изискванията на чл.70
ал.7 ЗОП. Прието е, че във връзка с проведена обществена поръчка ИН9074063, в
която е посочен критерий за
възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, дадените указания за
определяне на оценката по всеки показател не дават на участниците информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Обстоятелствата по
тази констатация са се изразили в това, че показателите към посоченият критерий
на ОП са „техническо предложение за изпълнение на поръчката“ с относителна
тежест 50% и „ценово предложение“ с относителна тежест 50%. Оценката на
показател „техническо предложение за изпълнение на поръчката“ оценява
направените предложения за цялостният подход за изпълнение на обекта. В тази
връзка техническото предложение, съобразено с техническите спецификации съдържа
организация на работата на екипа от експерти, разпределение на отговорностите,
методите за осъществяване на комуникация с възложителя, координация на
дейностите и описание на начина на изпълнение на поръчката, което дава 30
точки. Констатирано
е, че незаконосъобразността от страна на жалбоподателят да проведе
законосъобразна обществена поръчка се е изразила при заложените в методиката за
оценяване две надграждащи обстоятелства,
всяко от които носи по 10 броя допълнителни точки, като присъждането на точките
се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в
техническото предложение на участника. Надграждащите обстоятелства са изразили
в това, че се дават допълнителни точки ако първо, за всяка от дейностите е
показано разпределение на експерти /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна
задача, която се разбира като обособена част от дефинирана дейност, която може
да бъде възлагана самостоятелно на отделен експерт и чието изпълнение може да
се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати;
и второ, ако за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното
изпълнение /информация, документи, срещи с възложителя, срещи със
заинтересовани страни и др./ и задълженията на отговорните за изпълнението и
експерти. В тази връзка към констатацията е направен извод, че в методиката за
оценка жалбоподателят като възложител не е посочил указания или предварително
определени критерии, въз основа на които ще оценява надграждащите критерии, и те
ще водят до по – качествено предложение. Посочено е в доклада, че в даденото
указание, че участниците сами ще представят информация за разпределение на
човешките си ресурси, това води до невъзможност да се сравняват и
съпоставят с оглед необходимостта от по-
качествено изпълнение, респективно, участниците не разполагат с обективни
критерии за това, кое предложение ще получи съответният по- висок брой точки.
От тази констатация е последвал извода на органа, че предложената методика за
оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение за всеки един
участник, не дава възможност да се сравнят обективно и оценят техническите
предложения в офертите по обществената поръчка и липсва яснота какви са
конкретните правила, които ще се прилагат при определяне на съответната оценка,
което създава предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и за
неограничена свобода при избор на оценка, защото освен брой условия, за
присъждане на повече точки се съдържа и качествен елемент. Ето защо е налице незаконосъобразност
на методика за определяне на оценката, която е в противоречие с изискванията на
чл.70, ал.7 от ЗОП и съставлява ограничителен критерий за подбор относно
техническите и професионалните способности, което има разубеждаващ ефект за
тяхното участие. То тези съображения е дадено предложение, че са налице основанията по т.11 б.б от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
която предвижда финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по конкретния договор с изпълнител.
Направена
е и констатация №2 в Годишният доклад, касаеща проверка на открита процедура по
ЗОП за услуга с УИН 00072-2018-0008 с предмет „Избор на консултант по смисъла
на ЗУТ за упражняване на строителен надзор при извършване на СМР за обект:
Реконструкция на отсечка от общински път гр. Карлово-с. Дъбене - с. Войнягово“,
по която е сключен договор №161/27.12.2018г. с „Рафаилов консулт“ ЕООД на
стойност 97300.00 лева без ДДС. е налице неизпълнение на изискванията на чл.70
ал.7 ЗОП. Прието е, че във връзка с така проведената обществена поръчка, след
като е посочен критерий за
възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, начинът на определяне на
оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации и да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а указанията
за определяне на оценката по всеки показател е необходимо да осигуряват на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат за нейното
определяне. Обстоятелствата по тази констатация са се изразили в това, че
показателите към посоченият критерий на ОП са „техническо предложение за
изпълнение на поръчката“ с относителна тежест 50% и „ценово предложение“ с
относителна тежест 50%. Оценката на показател „техническо предложение за
изпълнение на поръчката“ оценява направените предложения за цялостният подход
за изпълнение на обекта. В тази връзка техническото предложение, съобразено с
техническите спецификации съдържа организация на работата на екипа от експерти,
разпределение на отговорностите, методите за осъществяване на комуникация с
възложителя, координация на дейностите и описание на начина на изпълнение на
поръчката, което дава 30 точки. Констатирано е, че незаконосъобразността
от страна на жалбоподателят да проведе законосъобразна обществена поръчка се е
изразила при заложените в методиката за оценяване две надграждащи обстоятелства, всяко от които
носи по 10 броя допълнителни точки, като присъждането на точките се извършва в
зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото
предложение на участника. Надграждащите обстоятелства са изразили в това, че се
дават допълнителни точки ако първо, за всяка от дейностите е показано
разпределение на експерти /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача,
която се разбира като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде
възлагана самостоятелно на отделен експерт и чието изпълнение може да се
проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и измерими резултати; и
второ, ако за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното
изпълнение /информация, документи, срещи с възложителя, срещи със
заинтересовани страни и др./ и задълженията на отговорните за изпълнението и
експерти. В тази връзка към констатацията е направен извод, че в методиката за
оценка жалбоподателят като възложител не е посочил указания или предварително
определени критерии, въз основа на които ще оценява надграждащите критерии, и
те ще водят до по – качествено предложение. Посочено е в доклада, че в даденото
указание, че участниците сами ще представят информация за разпределение на
човешките си ресурси, това води до невъзможност да се сравняват и
съпоставят с оглед необходимостта от по-
качествено изпълнение, респективно, участниците не разполагат с обективни
критерии за това, кое предложение ще получи съответният по- висок брой точки.
От тази констатация е последвал извода на органа, че предложената методика за
оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение за всеки един
участник, не дава възможност да се сравнят обективно и оценят техническите
предложения в офертите по обществената поръчка и липсва яснота какви са
конкретните правила, които ще се прилагат при определяне на съответната оценка,
което създава предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и за
неограничена свобода при избор на оценка, защото освен брой условия, за
присъждане на повече точки се съдържа и качествен елемент. Ето защо е налице
незаконосъобразност на методика за определяне на оценката, която е в
противоречие с изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП и съставлява ограничителен
критерий за подбор относно техническите и професионалните способности, което
има разубеждаващ ефект за тяхното участие. То тези съображения е дадено
предложение, че са налице основанията по
т.11 б.б от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
която предвижда финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по конкретния договор с изпълнител. С писмо
изх.№01-0800/744 от 23.02.2022г. ДФ Земеделие е уведомена Община Карлово, че се
открива производство по налагане на финансови корекции по тези констатации.
Постъпили са писмени възражения изх.№91-00-138/521 от жалбоподателят. В резултат на извършената проверка по реда на чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ е съставен акт с правно
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, предмет на контрол за законосъобразност
пред административния съд, с който на Община Карлово се определя финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет „консултантски услуги по управление на проект: реконструкция на
отсечка от общински път гр.Карлово- с.Дъбене- с.Вайнягово“, сключен с Евро
Бизнес Консултинг Груп“ ЕООД, за нарушения на чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
квалифицирани като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Определената
финансова корекция е в размер на 799.60 лева без ДДС.
С издаденото Решение е
направена и констатация по отношение на Община Карлово, че следва се определи
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет „избор на изпълнител за осъществяване на строителен надзор на
СМР по проект: реконструкция на отсечка от общински път гр.Карлово- с.Дъбене-
с.Вайнягово“, сключен с „Рафаилов консулт“ ЕООД, за нарушения на чл. 70, ал. 7
от ЗОП, квалифицирани като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Определената
финансова корекция е в размер на 1900 лева без ДДС, която е и определена на
основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ на ползвателя на безвъзмездната финансова помощ.
При така изяснената
фактическа обстановка, съобразно приобщените в производството писмени
доказателства и становищата на страните, съдът прие следното от правна страна:
Спорът между страните е
относно правилното приложение на материалния закон, в частта относно
констатираните нарушения, като не се спори
по фактите. С обжалваното Решение изх.№ 03-РД-2911 от
12.08.2022г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие" е
определена на Община Карлово като ползвател по административен договор
финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи, във връзка с посочени в обявлението и
документацията за участие по обявените обществени поръчки по посочените два
сключени договора еднотипни надграждащи обстоятелства при определяне на
изпълнител: за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти /кой
какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача и за всяка дейност са дефинирани
необходимите ресурси за нейното изпълнение /информация, документи, срещу с
възложителя,срещу със заинтересованите страни и др./ и задълженията на
отговорните за изпълнението експерти. Органът е приел, че чрез това изискване се
осъществява нарушение на чл.70 ал.7 ЗОП, без да конкретизира към
коя конкретна хипотеза се отнасят тези обстоятелства. Чл.70 ал.7 т.1 ЗОП, сочи,
че методиката следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; разпоредбата на чл.70 ал.7 т.2 от ЗОП- да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите и на чл.70 ал.7 т.3 ЗОП- да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Относно така поставените изисквания административният орган е счел, че в
методиката за оценка не е посочил указания или предварително определени
критерии, въз основа на които ще
оценява, че тези обстоятелства надграждат минималните изисквания и водят до по-
качествено предложение, като не е посочил и в кои случай ще прави заключение,
че са налични посочените надраждащи условия. В тази връзка е приел, че липсват
указания кои обективни характеристики ще водят до съответната оценка на
направените предложения, с което се създават предпоставки за прилагане на
различен подход за оценка и неограничена свобода на избор при оценката, като
същото създава конкурентни ограничения спрямо потенциалните участници в
процедурата и има разубеждаващ ефект спрямо тях.
Решението на административният
орган е постановено при съществено нарушение на административно –
производствените правила.
Поставените изисквания при
определяне на изпълнител: за всяка от дейностите е показано разпределението по
експерти /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача и за всяка дейност са
дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение /информация, документи,
срещу с възложителя, среща със заинтересованите страни и др./ и задълженията на
отговорните за изпълнението експерти, следва да са съобразени с предмета и
сложността на поръчката. Тези обстоятелства обаче следва да бъде осъществен от
ръководителя на Управляващия орган при формиране на изводите му по отношение на
заложените критерии. Същевременно съдът счита, че анализът на установеният
алгоритъм сочи, че разписаните в методиката правила при определяне на оценката
по тези показатели, осигуряват на участниците достатъчна информация за
оценка. Това е така, защото Решение на
СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53 сочи, че разпоредбата на чл. 58,
§ 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска
възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка
възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са
по-стриктни от минималните изисквания поставени от националната правна уредба,
стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или
оференът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата
поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този
предмет. Видно от представените по делото доказателства такъв анализ не е
осъществен от административния орган по отношение предмета и обхвата на
поръчката, поради което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или
наличието на сочените нарушения. Такова изследване относно пропорционалността
на заложения критерии спрямо предмета на поръчката е задължителен, което обаче
не е осъществено от административния орган. Изпълнителният директор на ДФ
Земеделие не е изследвал дали процесните критерии са съответни на специфичния
предмет, стойност и сложност на поръчката. Липсата на такъв анализ
възпрепятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото
съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му
изводи във връзка с твърдените нарушения.
Основателно е и
възражението на жалбоподателят, че съдържанието на оспореното решение се съдържа
конкретни мотиви относно избраният метод за изчисляване на определената
финансова корекция и за конкретният и размер, което касае неизпълнение на
изискванията на чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ. Липсата на мотиви в тази част води до
недоказаност на обективен елемент от фактическият състав на финансовата
корекция. По отношение на останалите възражения, те касаят несъответствие на
обжалвания акт с материланоправните разпоребди, които с оглед установеното
нарушение на административно производствените правила, водещо до
незаконосъобразност на решението в цялост, се явява безпредметно тяхното
обсъждане.
При този изход на спора и направеното от
страните своевременно искане за присъждане на разноски такива се дължат на
жалбоподателят. Представен е списък с разноски за изплатено адвокатско
възнаграждение в размер на 2110,00 лв за разглеждане на делото на три съдебни
инстанции, които са в минимален размер и следва да бъдат изцяло уважени, както
и дължимата ДТ в размер 18.24 лв.
Водим
от горното и на основание чл. 172 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба
на Община Карлово, ЕИК000471365, седалище гр.Карлово, обл.Пловдив РЕШЕНИЕ за
частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова
корекция № 03-РД-2911/12.08.2022г. на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие", с което е определена финансова корекция в размер па 5 % (пет
процента) от стойността на финансовата помощ изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Консултантски услуги по управление на проект: Реконструкция на отсечка от
общински път гр. Карлово-с. Дъбене - с. Войнягово“.
ОСЪЖДА Държавен
фонд „Земеделие"- София да заплати на Община Карлово, ЕИК000471365 сумата
от 2128.24 /две хиляди и сто двадесет и осем лева и двадесет и четири стотинки/
разноски за адвокатско възнаграждение и ДТ.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМ.
СЪДИЯ: