Р Е Ш
Е Н И Е № 159
гр. Стара
Загора, 18.05.2020 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд в публично
заседание на осми май през две хиляди и двадесета година в състав:
Председател: БОЙКА ТАБАКОВА
при секретаря: Албена Ангелова,
като разгледа докладваното от съдия БОЙКА
ТАБАКОВА административно дело №127 по описа за 2020 г. за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община Стара
Загора, представлявана от Кмета Живко
Тодоров, против решение №РД-02-36-110 от 30.01.2020 г. на Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е приключен сигнал с рег.
№1169 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Извършване на строителни и
монтажни работи за обект „Преустройство и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на съществуващи сгради с идентификатори 68850.502.342.1 и
68850.502.342.2 в социални жилища, УПИ XX 3910, кв. 527а по плана на град
Стара Загора, ул. „***, чрез финансовата подкрепа на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ
/ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.006-0004 “Изграждане на социални жилища в град Стара Загора“. С
оспореното решение са установени нередности и е определена финансова корекция
на бенефициента, изчислена по пропорционален подход, в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя „Вито-95“ ООД или
158 884.04 лв. с ДДС.
В
депозираната жалба чрез процесуалния представител юрист М. Б. се излагат доводи
за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за
постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния
закон. Оспорващият отрича да са допуснати визираните нарушение на ЗОП /Закон за
обществените поръчки/. Счита, че неправилно управляващият
орган подвежда като нарушение поставеното от Възложителя изискване техническият
ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ /Закон за управление
на територията/, като твърди, че това изискване е насочено единствено само към
лицето и касае нормативно установените условия за заемане на длъжността
„технически ръководител“. Предпоставките на чл. 163а от ЗУТ обуславят
вътрешните отношения между строителя и лицето и са условия за назначаването на
техническия ръководител. Според жалбоподателя останалите алинеи на чл. 163а от ЗУТ не засягат изисквания към технически правоспособните лица, а са задължение
на строителя. Твърди се, че никъде в документацията по обществената поръчка не
е заложено изрично изискване участниците да са в трудово-правни или др.
отношения с конкретните технически лица, а само да декларират възможността да
използват професионалните възможности на такива лица – т. е. изискването за
наличие на трудов договор не е формулирано от страна на Възложителя. В хода на
процедурата и по точно във фазата на подаване на оферти участниците следвало
само да декларират конкретните лица, като списък на същите, включени или не в
състава на участника се изисква и следва да бъде приложен непосредствено преди
сключването на договор. В жалбата се оспорва и констатацията на ОУ, относно
възприетото като ограничително изискване условие на чл. 59, ал. 6 от ЗОП,
поставено от Възложителя към евентуални участници – обединения, които не са
юридически лица. Твърди се, че когато законът е задал определени изисквания,
Възложителят не може да определи по облекчен режим от законово определения-в
случая това е самата разпоредба на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Жалбоподателят се
позовава на нормата на чл. 3, ал. 4 от Закона за камарата на строителите,
според която участието в обединение по чл. 3 не поражда права за лицата, които
не са вписани в регистъра, самостоятелно да извършват строежи и строителни и
монтажни работи т. е. същите нямат законово право да извършват подобни работи.
С подробни съображения се оспорва и последната констатация на ОУ по отношение
установена нередност във връзка с наличието на незаконосъобразна методика за
оценка на офертите, като се твърди, че същата е разписана изцяло в съответствие
с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, същата е ясна и конкретна, като съдържа
достатъчно информация, която дава възможност да се сравнят и оценят обективно
предложените оферти, без да се стига до неограничена свобода на избор и липса
на реална конкуренция. Обосновава се аргументиран извод за липсата на
нередности по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, като се отправя искане за отмяна на решение
№РД-02-36-110 от 30.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г., като неправилно и незаконосъобразно. Отправя
се молба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По делото е
представено и подробно писмено становище в подкрепа на основните акценти и
изложени тези, съдържащи се в подадената жалба. В провелото се открито съдебно
заседание жалбоподателят редовно и своевременно призован не се явява и не се
представлява.
Ответникът по жалбата -
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г” – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството,
чрез процесуалния си представител по делото адвокат А.Н. от САК, изразява
становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена.
Излага доводи за издаване на оспореното решение при спазване на нормативните
изисквания. Чрез подробни съображения обосновава твърдението, че релевираните в
оспореното решение три групи нарушения представляват в същността си нередности
по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 г. във връзка с чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата. Установените нередности са квалифицирани, като нарушения на основни
принципи и правила на ЗОП, допуснати, чрез поставянето на необосновани
изисквания, ограничаващи кръга на потенциалните участници в обществената
поръчка чрез въвеждане на ограничителни критерии за
подбор на етап, който не обосновава тяхното въвеждане,
както и чрез предоставяне на преимущество в етапа по оценка на офертите на
допуснатите участници, чрез използването на необективни, неконкретизирани и
неясни условия и оценъчни критерии и компоненти. Според ответника по делото
част от поставените изисквания от Възложителя, както и одобрената методика за
оценка на техническите предложения съдържат разубеждаващ ефект по отношение
кандидатите и възможност за допускане на неправомерно отстраняване на участници
в процедурата. Посочва се, че нарушенията имат финансово отражение върху
бюджета на европейската общност, доколкото ограничават реалната конкуренция и
че определената финансова корекция е съразмерен и съобразен с естеството и
тежестта на нарушенията. Претендира се присъждане на сторените по делото разноски
и се отправя възражение за прекомерност по отношение исканото от жалбоподателя
възнаграждение за юрисконсулт. По делото са представени са представени подробни
писмени бележки.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Община Стара Загора е бенефициент на
подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 – 2020г. на
основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ (АДПБФПОПРР)
№РД-02-37-6/14.01.2019 г. /л. 181 и сл/. Използваното от настоящия състав понятие
„бенефициент“ за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ,
съответно на използваното в ЗУСЕСИФ е в смисъла на "бенефициер"
според легалните определения, дадени с Регламент (ЕС,
Евратом) №966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) №1083/2006
– чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) №1303/2013
– чл. 2, т. 10. Договорът е
сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ
и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-1.006-0004
„Изграждане на социални жилища в град Стара Загора“, което е одобрено на
20.12.2018 г., на основание чл. 9, ал. 3 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя на
Междинното звено на Община Стара Загора по приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“ на ОППР 2014-2020 г. и на основание решение на
Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. № РД-02-36-10/04.01.2019
г. Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, Ръководителят на УО предоставя на
Бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 3 179 276.14
лв. по ОПРР 2014-2020 г., по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, съответно процедура №BG 16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-1.006-0004
„Изграждане на социални жилища в град Стара Загора“. Според чл. 37, ал. 1 от
договора бенефициентът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в
сила на настоящия договор да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а
според чл. 38, ал.1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с
изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.
Съгласно чл. 28, ал. 1 от контракта в случай на установяване на нередност или
на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения ОУ
коригира финансово бюджета на проекта, като прилага съответната финансова
корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално
извършените и допустими за верификация разходи по проекта, като съгласно чл. 29
при определяне на размера на финансовите корекции ОУ прилага Наредбата. В
раздел XVIII от „Общите условия“ към АДПБФПОПРР се
съдържат клаузите, свързани с констатирането и класифицирането на нередностите
по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., както и процедурите и
спецификата по налагане на финансови корекции от страна на ОУ.
В
изпълнение на договора с Решение за откриване на процедура номер 10-00-1849 от
дата 22.10.2018 г., Община Стара Загора, представлявана от кмета си Живко
Тодоров е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: „Извършване
на строителни и монтажни работи за обект „Преустройство и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на съществуващи сгради с идентификатори 68850.502.342.1 и
68850.502.342.2 в социални жилища, УПИ XX 3910, кв. 527а по плана на град
Стара Загора, ул. „***, в рамките на финансовата подкрепа на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова
помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.006-0004 “Изграждане на социални жилища в град Стара Загора“.
Обявление за поръчка, изпратено за публикуване в Притурка към Официален вестник
на Европейския съюз на 22.10.2018 г., като е публикувано съответно на
25.10.2018 г. Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на
2 649 396.78 лв. без ДДС. В обявлението се съдържа посочване на
критериите за подбор и изискванията към личното състояние на участниците като: 1.
в раздел ІІІ.1.1.) „Годност за упражняване на професионална дейност,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски
регистри“ е заложено от страна на Възложителя условието участниците да са
вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на
строежи от първа група, четвърта категория, като по-нататък е доизяснено, че
при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с
поставените критерии за подбор, какъвто е и по-горе описания, се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или др. условие, необходимо
за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението;
2. в раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ е посочено,
че участникът следва да разполага с технически
лица с професионална компетентност за изпълнение на поръчката в т. ч. минимум
един технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ
и притежаващо опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на
поръчката строежи – един. По-горе е посочено, че за всяко от посочените
технически лица, които участникът ще използва за изпълнение на поръчката,
следва да бъдат посочени данни относно имената, експертната позиция, която
заемат, професионалната квалификация, било тя основна или допълнителна,
професионалния опит, както и
правоотношението в което лицето и участника се намират. Уточнено е, че преди сключване на договора за
изпълнение предмета на обществената поръчка, Възложителят изисква от участника,
определен за изпълнител да представи списък на техническите лица, включени или
не в състава на участника. Посочено е отново и изискването за доказване на
критериите за подбор по отношение участници-обединения, които не са юридически
лица. От посоченото в раздел II.2.5) „Критерии
за възлагане“ на обявлението е видно, че Възложителят е избрал критерии за
възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно: оптимално
съотношение качество цена, като за целта в документацията е публикувал и
одобрената от него методика за оценка на офертите. Видно от последната комплексната
оценка /КО/ се формира като сбор от оценката на Предложението за изпълнение на
поръчката /ОТ/ и оценка на Ценовото предложение на участника /ОЦ/ при следната
формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%. В методиката подробно е указан
алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и
тежест.
Въз
основа на проведената открита процедура е сключен договор BG 16RFOP001-1.006-0004-С01-S01,
№796 от 25.03.2019 г. между Община Стара Загора като Възложител и „Вито-95“
ООД, гр. Стара Загора, като Изпълнител, с предмет „Преустройство и въвеждане на мерки
за енергийна ефективност на съществуващи сгради с идентификатори
68850.502.342.1 и 68850.502.342.2 в социални жилища, УПИ XX 3910, кв.
527а по плана на град Стара Загора, ул. „***. Общата цена за
извършването на строително-монтажните работи /СМР/ е в размер на 2 648 067.26
лв. без ДДС, съответно 3 177 680.71 лв. с ДДС, платима при условията
на договора.
С писмо вх. 99-00-6-838 от 08.10.2019 г. на н-к на отдел „Югоизточен
район“ в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" при МРРБ на РБ и приложен към него „контролен лист за проверка“
е предоставена информация по отношение извършен предварителен контрол преди
верификация по договор №BG16RFOP001-1.006-0004-C01 с
бенефициент Община Стара Загора във връзка с по-горе описаната и проведена
обществена поръчка. Посочено е, че при извършване на проверката са установени
съществени нарушения, които могат да бъдат квалифицирани като нередности и да
доведат до налагането на финансови корекции.
С
писмо изх. №99-00-6-838/1/ от 21.10.2019 г. Ръководителят на УО на ОПРР
уведомява Кмета на Община Стара Загора за регистриран сигнал за нередност №1169
във връзка с установени нарушения при провеждане на посочената обществена поръчка,
като описанието на нарушенията, съдържащи се в сигнала са посочени в раздел ІІ,
т. 2.1 и т. 2.2. от писмото. В раздел ІІІ, т. 1.1 от същото писмо органът сочи,
че възприема констатациите за допуснатите нарушение, описано в раздел ІІ, т.
2.1 и т. 2.2. В съответствие с чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ с това писмо УО на ОПРР е предоставил възможност на
Община Стара Загора да изрази становище, съответно да направи възражения в
двуседмичен срок /л. 120-129/.
Подадено
е възражение с вх. №99-00-6-838 /2/ от 07.11.2019 г. от Община Стара Загора с
подробни доводи в насока, че не са допуснати визираните нарушения на ЗОП /л.
130 -140/.
С оспореното решение
№РД-02-36-110 от 30.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г., на основание чл. 73 ал. 1, във връзка с чл. 69,
ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕ СИФ, чл. 143 §2 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 г., във връзка със Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството и въз основа разгледан сигнал за
нередност, е постановено приключване на сигнал №1169, регистриран в регистъра
за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Извършване на строителни и
монтажни работи за обект „Преустройство и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на съществуващи сгради с идентификатори 68850.502.342.1 и
68850.502.342.2 в социални жилища, УПИ XX 3910, кв. 527а по плана на град
Стара Загора, ул. „***, чрез финансовата подкрепа на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ
/ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.006-0004 “Изграждане на социални жилища в град Стара Загора“, с
установяване на нередност на бенефициента Община Стара Загора за допуснати от
същия нарушения по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
или: извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 2 от ЗОП – за ограничително изискване по отношение заложените критерии
за използване на технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а
от ЗУТ; извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6
от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП –
за ограничително изискване по отношение участието на обединения, които не са
юридически лица и извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ от
ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от
ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП /Правилник за прилагане на закона за
обществените поръчки/- незаконосъобразна методика. С решението е определена
финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от
нарушенията договор №BG 16RFOP001-1.006-0004-С01-S01,
№796 от 25.03.2019 г. с изпълнителя „Вито-95“ ООД, гр. Стара Загора на стойност
2 648 067.26 лв. без ДДС. Решението съдържа подробни мотиви, в които след обсъждане на възражението на
бенефициента, е обосновано заключение за извършени нарушения с финансов
ефект - квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата – „използване на: 1. основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или 2. условия за
изпълнение на поръчката, или 3. технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците/ б. “б“ - случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Решението
е връчено на Община Стара Загора на 31.01.2020 г., съгласно представена
разпечатка от „Информационната система за управление и наблюдение на средствата
от ЕС в България 2020 г.„ /лист 93-94/.
По делото са приложени и приети като
доказателства документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими
към компетентността на издателя на акта, както и документите – част от досието
на обществената поръчка с предмет: „Извършване на строителни и монтажни работи
за обект „Преустройство и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
съществуващи сгради с идентификатори 68850.502.342.1 и 68850.502.342.2 в
социални жилища, УПИ XX 3910, кв.
527а по плана на град Стара Загора, ул. „***“.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното решение
№РД-02-36-110 от 30.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен
контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСФ. То е връчено на
адресата на 31.01.2020 г., като жалбата на Община Стара Загора срещу него е входирана
в МРРБ на РБ на 13.02.2020 г. по реда на чл. 152 от АПК и се явява подадена в
срок. Оспорването е направено от лице, адресат на акта и за което същият е
неблагоприятен. Следователно жалбата е процесуално допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Оспореното
Решение
№РД-02-36-110
от 30.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за
налагане на финансова корекция на Община Стара Загора е издадено от материално
компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил
проекта. В случая проектът ИСУН №BG16RFOP001-1.006-0004
„Изграждане на социални жилища в град Стара Загора“, във връзка с който е и
проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен с решение на Ръководителя
на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. № РД-02-36-10/04.01.2019 г. Според чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал. 5
на чл. 9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това
задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и
инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие (ГД “СППРР“) в МРРБ, съгласно чл. 28,
ал. 1 от Устройствения правилник на министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като оглавяващ министерството, в което е структуриран
управляващия орган на ОПРР – ГД “СППРР“,
на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е определил (оправомощил) за
ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 - Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството г-жа Деница Николова, като й е възложил
да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО
на ОПРР, вкл.
с т.3 от заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по
смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /л. 73/. Делегирането на правомощието по чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 9, ал.
5 от ЗУСЕСИФ, извършено е редовно и законосъобразно.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания,
съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и са
подложени на преценка възраженията на Община Стара Загора, органът изрично
формулира констатация за нередности по т. 11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установените
нарушения. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на
финансова корекция за посочената нередност и нейния размер. Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПРР е
запознал бенефициента Община Стара Загора с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция с писмо изх.
№99-00-6-838/1/ от 21.10.2019 г. / в Община Стара Загора вх. №10-02-8415 от
23.10.2019 г./ Бенефициентът е изпратил възражение с вх. №99-00-6-838 /2/ от
07.11.2019 г. при МРРБ, изх. №10-11-12682 от 04.11.2019 г. Решението е
издадено на 30.01.2020 г., след изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ срок, броен от 04.11.2019 г. /дата на подаване на възражението/, но
посоченият срок има инструктивен характер, като не обуславя засягане на правото
на защита на адресата, поради което неспазването му няма характер на съществено
процесуално нарушение.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция. Съгласно
чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът
на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.
143 (1) от Регламент №1303/2013 ДЧ носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването
на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) Регламент №1303/2013, ДЧ
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна
страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.
това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
В случая
упражненото с решение
№РД-02-36-110
от 30.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа
страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане
на обществена поръчка с предмет „Извършване на строителни и монтажни работи за обект
„Преустройство и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на съществуващи
сгради с идентификатори 68850.502.342.1 и 68850.502.342.2 в социални жилища,
УПИ XX 3910, кв.
527а по плана на град Стара Загора, ул. „***, чрез финансовата подкрепа на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна
финансова помощ с №BG16RFOP001-1.006-0004 “Изграждане на социални жилища в град Стара Загора“, квалифицирани,
като „нередности“ по смисъла на чл. 2, т.36 на Регламент №1303/2013 и чл. 70
ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора има качеството на икономически субект
по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020 г. е съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред
посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое
качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014-2020 Община Стара Загора е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по
програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла
на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т.е. налице е първият елемент от фактическия състав
на определението за „нередност“.
Спорът по
делото е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушения на
правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална
предпоставка на фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като
бенефициентът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител,
съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от
ЗУСЕСИФ „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ“, а според чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Констатираните
нередности са квалифицирани, като такива по т. 11, б. „б“ от Приложение №1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата, като са обособени
три отделни нарушения:
1.
Установено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2
от ЗОП посредством поставеното изискване в раздел ІІІ.1.3.) „Технически и
професионални възможности“ от обявлението на поръчката, че участникът следва да
разполага с технически лица с професионална компетентност за изпълнение на
поръчката в т. ч. минимум един технически ръководител: лице отговарящо на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ и притежаващо опит за изпълнение на идентични
или сходни с предмета на поръчката строежи;
2.
Установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП,
във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, посредством поставеното изискване в раздел
ІІІ.1.1.) „Годност за упражняване на професионална дейност от обявлението на
обществената поръчка, включително изисквания във връзка с вписването в професионални
или търговски регистри“ от обявлението на обществената поръчка по отношение
изискването за вписване и съответно доказване на това вписване в Централния
професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от първа група,
четвърта категория на всички участници в обединения, които не са юридически
лица. По последното изискване и по повод направено запитване Възложителят е
предоставил разяснения със свое писмо №10-11-12838/16.11.2018 г. /неразделна
част от документацията на поръчката/, чрез което е препотвърдил изискването си
за регистрация в професионалния регистър на всички участници в обединението,
които ще изпълняват строителни дейности;
3.
Установено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП, посредством одобрена и публикувана методика за оценка на
офертите, съобразно посочения в раздел II.2.5)
„Критерии за възлагане“ от обявлението на поръчката критерии за възлагане по
чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество цена, която
методика се явява незаконосъобразна, поради несъответствие на оценъчните
критерии и компоненти с основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в
максимална степен наличието на конкуренция между отделните икономически
оператори и провеждането на обективно оценяване на подадените от тях
оферти.
По отношение на първото установено нарушение:
Съгласно предоставената от
възложителя документацията за участие и разпоредбите на ЗОП и ППЗОП участниците
в процедурата следва да представят коректно, точно и недвусмислено попълнен
Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), чрез който се
декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствието с критериите
за подбор и се предоставя съответната информация, изисквана от Възложителя,
като в документа се посочват националните бази данни, в които се съдържат
декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно
законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да
предоставят информация. Възложителят може да изисква от участниците по всяко време да
представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията,
посочена в ЕЕДОП, като преди сключването на договор за обществена поръчка
Възложителят следва да изиска от участника, определен за изпълнител, да
предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за
подбор. ЕЕДОП
в същността си представлява своеобразна декларация, в която кандидатите и
участниците попълват относимата за тях информация за липса на основания за
отстраняване от процедурата и за съответствие с критериите за подбор.
Декларирането на относимите обстоятелства на етапа на подаване на офертите и
осъществяване на подбор не изключва императивно вмененото задължението на
Възложителя да изиска доказателствените документи от избрания за изпълнител
участник на етап сключване на договор. Последното идва да очертае важен аспект
от фактическия състав на всяка процедура, а именно: към кой момент следва да бъде
изпълнено/покрито конкретно изискване на Възложителя – дали към момента на
подаване на офертите и извършването на подбора от назначената комисия и/или непосредствено
преди сключването на договора.
Възложителят може да определя по
отношение на кандидатите /участниците
критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните
им способности, вкл. критерии, въз основа на които да установява, че те
разполагат с персонал
и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката. Определението за професионална
компетентност се свързва с наличие на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация и/или умения, получени при упражняване на определена
длъжност или позиция.
Съобразно горното и с оглед
документацията по процесната процедура настоящият съдебен състав възприема, че
поставеното условие за наличие на технически ръководител – лице, отговарящо на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ, представлява ограничително условие, водещо до
неравнопоставеност на икономическите оператори и представляващо
дискриминационно изискване спрямо тях. Нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ регламентира, че
строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица,
които да извършват техническо ръководство на строежите. В ал. 2 е
разписано кои лица се приемат за технически правоспособни. Съгласно чл. 15, ал.
1, т. 4 от ЗКС /Закон за камарата на строителите/ в ЦПРС /Централен
професионален регистър на строителя/ се вписват строители, които отговарят на
изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за
техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение
на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност, за контрол по спазването на
здравословни и безопасни условия на труд, за организиране изпълнението на
дейности по защита при бедствия и други лица, за които с нормативен акт се
изисква да са наети по трудов договор. Независимо, че никъде в документацията
на процедурата не съществува конкретно и изрично изискване лицето, което
участникът посочи, че ще ползва при изпълнение на поръчката следва да бъде
назначено по трудово правоотношение при него и това да е обективен факт към
момента на подаване на офертите или към момента на извършване на подбора, само
по себе си така формулираното изискване не дава яснота, на коя точно алинея от
нормата следва да отговаря лицето. Последното води до извода, че Възложителят
изисква наличието на лице, което да отговаря на всички условия в нормата
включително и на условието по чл. 163а, ал.
1 от ЗУТ, която въвежда изискване лицето да е назначено по трудов
договор. Още повече, че в раздел
ІІІ.1.3. "Технически и професионални възможности" от обявлението на
поръчката, към изискванията за това техническо лице Възложителят е посочил, че
изисква конкретна информация в какви отношения се намира лицето спрямо
участника, а видно от публикувания в „Профил на купувача“ протокол по чл. 54,
ал. 7 от ЗОП от 27.11.2018 г. /https://www.starazagora.bg/bg/protseduri-po-zop-sled-15-april-2016/izvarshvane-na-smr-za-obekt-preustroystvo-i-vavezhdane-na-merki-za-energiyna-efektivnost-na-sashtestvuvashti-sgradi-v-sgradi-za-sotsialni-zhilishta/, по
отношение участника „Строителна компания Загора“ ЕАД, гр. Стара Загора е възприето
наличието на несъответствие спрямо изискванията на Възложителя, а именно: не е посочена
конкретна информация относно правоотношението, в което се намират лицето и
участника. В следствие на това и на основание чл. 54, ал. 9 от ЗОП комисията е
указала на участника, че в срок от 5 работни дни от получаване на протокола,
следва да представи нов ЕЕДОП, който да съдържа допълнително изискваната
информация. Така поставеното изискване ограничава правото на икономическите оператори
да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката.
Що се
отнася до хипотезата на чл. 163а, ал.
3 от ЗУТ съгласно която, техническа правоспособност може да бъде
призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки
конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и
когато отговаря на изискванията на този закон, условието
ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт – чуждестранно
лице, тъй като още на етап, на подаване, на офертата се налага на
заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията
на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният
участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не
следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на екипа му да
имат признати/ легализирани дипломи.
Както
бе посочено по-горе същественото в случая е към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по
трудов договор, съответно да притежават необходимите документи за професионална
компетентност и дали този момент е правилно указан от Възложителя. Видно от съдържанието
на обявлението и одобрената документация за участие, изискването е следвало да
бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, което съставлява
необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, с
което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Необходимо е да
се отбележи, че предпоставките, визирани в чл. 163а от ЗУТ, не могат да бъдат
пренебрегнати, като съответният строител следва да разполага с техническо лице,
което да отговаря на същите, за да бъдат изпълнени строително-монтажните
работи, предмет на подлежащия на подписване договор, но с оглед правилата и
основните принципи, заложени в ЗОП, това условие следва да се въведе към избрания
изпълнител на поръчката. Предвид горното, съдът приема за доказана хипотезата
на чл. 2 ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, че с
визираното изискване участникът да разполага с технически ръководител,
отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, поставено от Възложителя, се дава
необосновано предимство или необосновано е ограничено участието на лицата в
обществената поръчка. Нарушението е правилно квалифицирано по т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата.
По отношение на второто установено
нарушение:
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал.
1 от ЗОП Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или
участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото
и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности.
Съгласно ал. 2 Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението-участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗОП, когато това е приложимо,
Възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са
вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени.
С оглед предмета на настоящата поръчка
„Извършване
на строителни и монтажни работи за обект „Преустройство и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на съществуващи сгради с идентификатори…“ е видно, че
основните дейности, които ще бъдат извършвани ще са пряко свързани със
строителството. Както бе упоменато по-горе, Възложителят в раздел
ІІІ.1.1.) „Годност за упражняване на професионална дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от
обявлението на обществената поръчка е заложил условието участниците да са
вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнението на
строежи от първа група, четвърта категория, като притежават и валиден талон по
чл. 23, ал. 1 от ПРВВЦПРС. По-нататък Възложителят е инкорпорирал дословно
нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, указваща доказването на съответствието с
поставените критерии за подбор на участници – обединения, които не са
юридически лица. В цитираното от ОУ в своето решение запитване и даденото от
бенефициента разяснение по отношение смисъла на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от
ЗОП /което е и същността на запитването/ не се извежда друго, конкретно
тълкуване на текста освен това, което е логично и систематично във връзка с
разпоредбите на чл. 59 и чл. 60 от ЗОП. В разяснението Възложителят е дал
пример, че изключението на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е приложимо при извършване на
СМР от членове на обединение като в случая всеки участник от обединението,
който ще извършва подобни дейности, следва да има регистрация в ЦПРС.
Нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС указва,
че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване
в ЦПРС. Аналогична е регламентацията съдържаща се в текста на чл. 4, ал. 1 от
Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Легална дефиниция на термина
„строител“ се съдържа в разпоредбата на чл. 163, ал. 1 от ЗУТ, според която
строителят е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически
лица, притежаващи необходимата техническа правоспособност, което по писмен
договор с възложителя изпълнява строежа в съответствие с издадените строителни
книжа. Във връзка с последното е следно, че при участие в обществени поръчки на
обединения, които не са юридически лица, доказването за наличие на вписване в
ЦПРС /покриването на поставеното от Възложителя изискване/ следва да бъде от
страна на участниците в обединението. Настоящият съдебен състав споделя
становището на ОУ, че нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, чието съдържание гласи,
че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи
или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, дерогира действието
на изключението от правилото на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Действително, последното
посочва, че когато за изпълнение на поръчката е необходима специфична
регистрация, прим. в професионален регистър /какъвто е и настоящия случай/ и то
съгласно нормативен акт /ЗКС,ЗУТ, ПРВВЦПРС/ критериите за подбор не се доказват
от обединението, а от участниците в него и то съобразно разпределението на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Но поставянето
на условие за вписване на всички участници, при това без да се има предвид
конкретната дейност, която всеки от тях ще извършва, още на етапа на подаване
на оферти е ограничително, защото води до необосновано ограничаване на
конкуренцията за участие в обществената поръчка. Нормативното изискване налага
само един от участниците в обединението, което ще извършва СМР, да е
регистриран в ЦПРС. Освен това, с разпоредбата на чл. 25а от ЗКС е предоставена
възможност за извършване на строителни услуги, временно или еднократно, без да
е налице задължение за вписване в Централния професионален регистър на
строителя. По тези съображения съдът приема, че Възложителят е допуснал
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка
с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, правилно квалифицирано като нарушение по т. 11, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата.
По отношение на третото установено
нарушение съдът съобрази следното:
Съгласно
чл. 70, ал. 5 от
ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3
(икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на
разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за
целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената
поръчка), трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да
съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. С чл. 70, ал. 7, т.
1-3, буква
"б" от ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска
оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
В конкретния
случай Възложителят е одобрил методика за комплексна оценка на офертите /КО/,
която се формира като сбор от оценката на техническите предложения /ОТ/,
последните съдържащи задължителна и незадължителна част и оценката на ценовите
предложения /ОЦ/, и се изчислява по следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%.
По показателя /ОТ/ максималния брой точки, който може да получи всеки участник
е 100 при относителна тежест на показателя в /КО/ - 50%. Като задължителна част
от Техническото предложение е заложено да бъдат представени: 1. „Концепция за
изпълнение на поръчката“, включваща представяне на организация в етапа на
подготовка на строителната площадка, организация в етапа на строителството,
организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните
показатели, както и посочване на по-добри характеристики на някои от основните
материали и оборудване, спрямо предварително посочените минимални
характеристики за тях; 2. „Програма за изпълнение на риска“ при която на база
предварително идентифицираните от Възложителя рискове е необходимо да бъде
отчетено тяхното възможно проявление, степента на въздействието им върху целия
проект и да бъдат предложени адекватни/относими към предмета на поръчката
мерки, които ще се предприемат за недопускането им. Възложителят е обявил, че
при предложена от участника организация на изпълнението, която отговаря на
минималните изисквания на Възложителя и при наличието на техническо
предложение, съдържащо всички елементи от „Концепция за изпълнение на
поръчката“ и „Програма за изпълнение на риска“ ще бъдат присъдени 40 т. от общо
максимален брой – 100 т. В незадължителната част от предложението си
участниците следва да представят описание на процедурите за контрол на
качеството, както и да бъдат предложени дейности, свързани с опазване на
околната среда по отношение на емисии на вредни газове, прах, шум,
растителност, почва и строителни отпадъци. Предложените дейности следва да са
относими и адекватни към конкретната поръчка. Възложителят е указал, че към
по-горе споменатите 40 т. ще бъдат прибавяни и допълнителни точки/бонуси при
наличието на разработени един или повече от следните елементи: 1. Процедури за
осигуряване на качество и контрол – 20 т.; 2. Предложени под 5 бр. дейности,
свързани с опазване на околната среда – 5 т.; 3. Предложени над 5 бр. дейности,
свързани с опазване на околната среда – 5 т.; 4. За предложени над 5 бр. мерки
за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от
Възложителя рискове и над 5 бр. мерки за преодоляване настъпването на рисковете
– 10 т.; 5. За посочени по-добри характеристики на до 2 от основните материали
и оборудване – 10 т. и 6. За посочени по-добри характеристики на повече от 2 от
основните материали и оборудване – 20 т. Възложителят е разяснил, че „адекватно/относимо“
е предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и
такова, което напълно съответства на
конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася.
В своето решение административният
орган в лицето на ОУ на ОПРР, счита, че така формулираната методика е
незаконосъобразна, като е в противоречие на чл. 70, ла. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“
от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2 ал. 2 от ЗОП и с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав споделя възприетото от
административния орган. От една страна
описанието на факторите, влияещи на оценката, и точките, в т. ч. и
допълнителните, които участникът ще получи съобразно това, водят до извод, че е
заложена такава методика на оценка по показателя /ОТ/, която отчита
субективното разбиране на Възложителя относно изпълнение на поставените
изисквания от страна на участниците, оценявайки възможността за пълнотата на
предложенията, още повече, че в случая е налице и задължителна и незадължителна
част на техническото предложение. Утвърдената методика по този показател, води
до възможност за субективна оценка на предложението от помощния орган на
възложителя, който ще оценява предложенията. Налице е предвидено от Възложителя
оценяване в зависимост от броя на предложени конкретни мерки, действия или
процедури, като не е залегнало основното законово изискване за оценка на
съответното качество и ефективност на предложението. От друга страна
допуснатият порок не може да се преодолее чрез залагането на понятия, като
„адекватни“ и „относими“, защото те допълнително насочват към извършването на
неправилна и субективна оценка, насочена към пълнотата на предложението. Самите
дефиниции на посочените понятия „адекватни‘ и „относими“, предоставени от
Възложителя, са останали с недостатъчно добре определено съдържание, което води
до тяхното свободно интерпретиране. Не на последно място следва да се обърне
внимание и на факта, че в методиката за комплексна оценка, Възложителят е
посочил, че при оценка на техническото предложение ще бъдат дадени 40 т., от
общо 100 възможни, в случай, че участникът в предложението си е изпълнил всички
елементи от „Концепция за изпълнение на поръчката“ и „Програма за изпълнение на
риска“ и отговаря на всички предварително заложени минимални изисквания за
организация строителния процес. Възложителят не е представил своите ясни и
индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези 40 т. в случай на
частично изпълнение на част от изискванията, което само по себе си предполага и
предпоставя наличието на субективизъм при оценка на предложенията. Последното,
дори и косвено се аргументира чрез извършената оценка на комисията, видно от
протокола, от проведеното на 07.01.2018 г. заседание, като техническите
предложения и на петимата участници, в тази им част са оценени с максималните
40 т. С оглед последното е видно, че така одобрената методика за оценка по
показателя /ОТ/ създава широки възможности за извършване на субективна преценка
от страна на комисията, с което съответно е нарушен принципа за свободна
конкуренция, установен в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Възложителите трябва да залагат
показатели за оценка, които да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 от
ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели
за оценка. Предвид горното, съдът приема за доказано извършеното нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, а
именно наличието на незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите,
правилно квалифицирано като нарушение по т.
11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата.
При определяне размера на финансовата
корекция за нарушенията трябва да се отчетат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство
и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата
корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на
нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател. Определената в случая финансова корекция е доказана по
своето основание – нарушения по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от
Наредбата. Правилно е определен за приложим пропорционалният метод за
определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството на
нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се включили,
ако не бяха поставени ограничителните по естеството си изисквания и заложена
незаконосъобразната методика. Индивидуализираният размер е минимално
допустимият - 5 %, който е адекватен на характера и тежестта на възприетите от органа
и от съда нарушения, съставляващи нередности при осъществяване на дейността по
проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.
Съгласно чл. 7 от Наредбата, при
наличие на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко,
след което се определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи,
размерът на която е равен на най-високия приложим процент – в случая за нарушения
по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата показателят е 5 % и с
оглед стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя /при отчитане
размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ без собствения принос на
бенефициента/ се равнява на 158 884,
04 лв.
Съобразно изложените мотиви Решение № РД-02-36-110
от 30.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. се явява законосъобразно и жалбата срещу него следва да бъде
отхвърлена.
Предвид изхода
на делото своевременно направеното искане за разноски от ответника следва да бъде уважено като
Община Стара Загора бъде осъдена да му заплати сумата 4 942.62лв с оглед
представените доказателства за действителното договаряне и плащане на възнаграждение за едни
адвокат /л.294-301/. Транспортни разходи не подлежат на репариране по реда на
чл.143 от АПК.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал.
2 от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара
Загора със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. “Цар Симеон
Велики“ №107 против решение №РД-02-36-110 от 30.01.2020 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Стара Загора със седалище и
адрес на управление гр. Стара Загора, бул.“Цар Симеон Велики“ № 107 да заплати
на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството сумата от 4942 /четири хиляди
деветстотин четиридесет и два/лв., представляваща разноски за адвокатско
възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: