Р Е Ш Е Н И Е
№ 42
гр. Русе, 06.12.2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на девети ноември две хиляди двадесет и първа година
в състав:
Съдия: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при секретаря Диана Михайлова като разгледа
докладваното от съдия ДИМИТРОВА административно
дело № 603 по описа за 2021 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е
образувано по жалба от Община Русе срещу Решение № РД-02-36-1059/20.09.2021 г.
на ръководителя на УО (управляващия орган) на ОПРР (Оперативна програма
„Региони в растеж“) 2014-2020. С решението на общината е определена финансова
корекция до достигане на 25%, на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител Трейс Груп Холд“ АД на стойност 1 373 971,62
лева без ДДС, представляваща 15 % от безвъзмездната финансова помощ по
посочения договор в общ размер на
247 018,12лв .
Според
жалбоподателя, община Русе не е извършила нарушението, посочено от УО в
оспорваното решение, поради което не е налице фактическия състав на нередност,
за която да се следва определяне на финансова корекция. Твърди се, че в
конкретния случай не е налице изменение на договора за обществена поръчка по
отношение на неговия срок, въпреки забавянето с което договорът е изпълнен.
Излагат се подробно обстоятелствата, довели до приключването на договорените
СМР в по-късен момент от договорения. Излагат се и съображения за неправилно
определяне на размера на финансовата корекция, в това число и на основата, от
която същата е определена. Цитирана е и относима според жалбоподателя съдебна
практика на Върховния административен съд, касаеща изменението на договорите за
обществена поръчка досежно срока за изпълнение на поръчката.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР, действащ чрез
процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна, като излага
подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт,
съдържащи се в депозирани по делото писмени бележки. Претендира разноски за
юрисконсултско възнаграждение. Формулирано е и възражение за прекомерност на
евентуално претендирано от жалбоподателя юрисконсултско/адвокатско възнаграждение,
в случай че претендирания размер е над нормативно предвидените минимални
размери за тези възнаграждения.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от
обжалването.
От фактическа страна, въз основа на представените по делото доказателства,
съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното решение
(представена на електронен носител), съдът приема за установено следното:
Община Русе е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-1.005-0001-C01, вписан №РД-02-37-9
от 05.01.2017 г. Договорът касае предоставяне от УО на Община Русе на безвъзмездно
финансиране по ОПРР 2014-2020 г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“ по депозирано проектно предложение, озаглавено „Интегрирана
система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап“. Максималната сума за
финансиране по договора е определена на 24 002 815,60 лева, а общата стойност
24 344 185,59 лева. Това е стойността на проектното предложение от
общината, от които 341 369,99 лева са собствен принос на бенефициера.
Въз основа на
този договор, община Русе е стартирала процедура по ЗОП – обявена била обществена поръчка с №
00115-2016-0041/10.10.2016
г. с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект
„Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап“ на Община Русе.
Тази поръчка е разделена в три обособени позиции. Предметът на първата
обособена позиция от обществената поръчка е свързан с избора на изпълнител,
който да изпълни СМР, за да се изгради пешеходна връзка – надлез между кв.
„Родина 3“ и кв. „Чародейка“, както и за да се реконструира и рехабилитира
пешеходният подлез при МГ „Баба Тонка“. Информация за тази процедура е налична на
интернет страницата на АОП: http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,812251&_dad=portal&_schema=PORTAL&url=687474703A2F2F7777772E616F702E62672F63617365322E7068703F6D6F64653D73686F775F6361736526636173655F69643D333339363435.
Вследствие на
проведената обществена поръчка по обособена позиция № 1, Община Русе е сключила
договор № 3OП-99BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017
г., с изпълнител „Трейс Груп Холд" АД на стойност 1 373 971,62 лева
без ДДС, предмет на договора: „Изграждане на пешеходна връзка - надлез между
кв. „Родина 3" и кв. „Чародейка" и Реконструкция и рехабилитация на
пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка".
Във връзка с
депозирано искане за окончателно плащане по проекта била извършена проверка за
спазване на правилата на ЗОП при изпълнение на сключения договор за обществена
поръчка с възложител Община Русе. Според попълнения контролен лист експертите
са констатирали нарушение с финансов ефект, изразяващо се в неправомерно
изменение на договора за обществена поръчка по отношение на срока за
изпълнението му.
Проверяващите, а
след това и административният орган са приели, че е налице просрочие (забава)
при изпълнението на част от дейностите, включени в предмета на процесния
договор за обществена поръчка, което е определено като незаконосъобразно
изменение на договора в частта относно срока за изпълнение, нарушение на чл.
116, ал. 1 във връзка с ал. 5 от ЗОП.
На 17.06.2021г., до кмета на Община Русе е отправено писмо изх. № 99-00-6-452,
с което общината е уведомена, че в УО на ОПРР 2014-2020 е регистриран сигнал за
нередност № 1736. В информацията, описана в писмото се сочи, че обект на
сигнала е нарушение при изпълнението на обществената поръчка. В раздел ІІ, т.
2.1. на писмото подробно е отбелязано в какво точно се състои нарушението
според автора на сигнала за нередност. Изложени са обстоятелствата по
изпълнение на договора за обществена по ръчка по обособена позиция № 1 на
конкретната поръчка и в частност данните за забавена доставка и монтаж на
асансьорни уредби за двата обекта, включени в обхвата на договора; забавено
сключване на договор за техническото им обслужване, респективно за регистрация
на асансьорните уредби пред компетентните органи и като краен резултат забавено
приемане с акт обр. 15 на извършените СМР, предмет на договора за обществена
поръчка, далеч след изтичане на договорения срок за изпълнение на поръчката. В писмото
е направен правен анализ на фактите и установените нарушения. Изводът на УО на
ОПРР в това писмо е, че е съгласен със сигнала за нередност и е налице
незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка по
смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което въвежда
условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата, и което води до ползи за изпълнителя, които не са били
известни на останалите участници в процедурата. Нарушението според УО
има финансово отражение. Като нарушени разпоредби са посочени нормите на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №
1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и 116, ал.
1 т. 5 във вр. с ал. 5 от ЗОП.
В писмото се посочва още, че установеното нарушение представлява нередност по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора
за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“, към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата),
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
В отговор на уведомяването
на община Русе за наличния сигнал за нередност, Общината е изпратила възражение,
коментирано в оспорваното решение от УО, но не съдържащо се в представената
административна преписка (в преписката е приложено възражение на Община Русе по
предходен сигнал за нередност, свързан със същия договор за обществена
поръчка).
Приемайки
възраженията на жалбоподателя за неоснователни на 20.09.2021 г. ръководителят
на УО Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издал Решение № РД-02-36-1059,
с което на общината е наложена финансова
корекция до достигане на 25 % от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г., с изпълнител „Трейс Груп
Холд" АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС, като абсолютният размер на
финансовата корекция е изчислен след приспадане на предходно наложена финансова
корекция от 10% върху разходите по същия договор,или представляваща 15 % от
безвъзмездната финансова помощ по посочения договор в общ размер на 247 018,12лв.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението, предмет
на оспорване в настоящото производство, е издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ и е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице.
В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 28,
ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 2
от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той
е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно
от ЗУСЕСИФ, министърът има право да делегира своите правомощия на друго лице. Това
е направено, съобразно заповед № РД-02-14-728/17.08.2021 г., приложена по
преписката.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решение
№РД-02-36-1059/20.09.2021 г. не страда от пороци, относно форма на акта, при
издаването му са спазени административнопроцесуалните правила и норми. Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 1736. Община
Русе е била уведомена за констатираната нередност с писмо с дата 17.06.2021 г.,
по което е подадено възражение от бенефициера. С решението си, УО на ОПРР
2014-2020 г. реално приключва сигнала за нередност, с определяне на финансова
корекция на общината.
В решението се съдържат и правните основания, въз основа на които то е
издадено. Цитирани са чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143, § 2 и чл.
2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 Отделно при мотивиране на изводите за
наличие на нередност са посочени нормите на чл. 160 на Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от
18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение
№ 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и 116, ал. 1 т. 5 във вр. с ал. 5 от
ЗОП. Съответствието между фактическите и правните
основания, посочени в решението е въпрос на преценка на неговата материална
законосъобразност.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Данните по делото
безусловно сочат, че описаната процедура е спазена. Следователно, в тази част
на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на
оспореното решение, водещи до неговата незаконосъобразност.
За преценката
дали оспореното решение съответства на материалноправните норми на първо място
следва да се даде отговор на въпроса налице ли е нередност, с всичките й
елементи от фактическия състав, дефиниран в чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, след което само ако отговорът на този въпрос е положителен да се
извърши проверка правилно ли е определена следващата се за констатираната
нередност финансова корекция.
Според
определението за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 нередност е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания.
На първо място,
органът, издал оспорения административен акт, трябва да докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или
на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение на европейски регламент – чл. 160 от
Регламент (ЕС) № 2018/104 и на норми от ЗОП, касаещи изпълнението на сключения
договор за обществена поръчка.
Тези нарушения,
ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Приложената от
административния орган точка 23 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
сочи като вид нередност случаите, в които са налице „незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка“. От своя страна като такъв вид
нередност са описани хипотезите, когато „има промени в договора (включително
намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1
от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за нередности
(следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните
условия: – стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал.
1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки
за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора –
за поръчки на строителство, и – промяната не засяга цялостния характер на
поръчката или рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на
договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение,
условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени
едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.“
Изложената
правна уредба сочи, че за да е налице нередност по т. 23 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата следва да е установено такова изменение на договора
за обществена поръчка, което не е в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП,
където са изброени изчерпателно хипотезите, в които изменението е допустимо.
Когато се касае за несъществено изменение по чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП тази
несъщественост следва да бъде преценявана съобразно нормата на чл. 116, ал. 5
от ЗОП. Наличието на кое да е от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП е
определено от законодателя, че предпоставя същественост на изменението на
договор, т.е. изменение, извършено в противоречие с чл. 116, ал. 1, т. 5 от
ЗОП.
На първо място както вече
се посочи УО е приел, че е налице нарушение на чл. 160 от Регламент №
2018/1046. Посочената норма урежда принципите, приложими при възлагане на
обществени поръчки - прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недискриминация, както и осигуряване на
„конкуренция на възможно най-широка основа“. В оспореното решение обаче,
въпреки подробните разсъждения на административния орган липсват фактически
констатации или каквито и да било доводи, които могат да бъдат обвързани с
посочената правна норма. Същото се отнася и до посочените от административния
орган като нарушени правни норми на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, уреждащи
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна
конкуренция, които и националният закон прогласява като задължителни при
възлагане на обществени поръчки.
Относими към описаните в решението
фактически обстоятелства са само разпоредбите на чл.
116, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 5 от ЗОП. Според тези норми договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: т. 5
- се налагат изменения, които не са съществени. От 01.03.2019 г. това е
текстът на чл. 116, ал. 1 ,т. 7 от ЗОП. Доколкото се твърди, че
незаконосъобразното изменение на процесния договор е станала чрез удължаване на
срока за изпълнението му посредством извършено спиране на строително-монтажните
работи с акт обр. 10 от 19.08.2019 г. поради недоставяне на необходимите
асансьорни уредби, то позоваването на чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП е неправилно.
Към този момент нормата има друго съдържание, а според изложените от органа
разсъждения очевидно се касае вече за разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от
ЗОП. Независимо от това съдът приема, че в случая се касае за техническа грешка
и ще разглежда посочването на нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП в решението като
посочване на сега действащата норма на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, която е
действала и към момента на изпълнение на договора, за който се твърди, че е
неправомерно изменен.
От своя страна чл. 116, ал. 5 от ЗОП
(в редакция преди 01.01.2021 г.) регламентира, че изменение
на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т.
7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия (общо четири на
брой): 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Съдът намира, че
описаните от УО факти и обстоятелства, отразяващи забавено изпълнение на договора
за обществена поръчка, не могат да обосноват извод за извършено изменение на
договора за обществена поръчка в частта за срока за изпълнение на предмета на
поръчката, което изменение пък от своя страна да съставлява нарушение на
цитираните по-горе норми от ЗОП.
Срокът за изпълнение на
поръчката е бил заложен като условие в документацията за участие в процедурата
за възлагане на обществената поръчка като е определена неговата минимална и
неговата максималната продължителност – не по-малко от 360 календарни дни и не
повече от 600 календарни дни. Спечелилият участник (както и вторият допуснат до
участие в процедурата участник) е оферирал изпълнение на предмета на поръчката
за 360 календарни дни, който срок е намерил отражение в чл. 4, ал. 3 от
сключения с изпълнителя договор. Този срок започва да тече от откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба №
3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Административният орган
свързва твърдяното от него изменение на срока на договора с извършено
необосновано спиране на строителството с акт обр. 10 от 19.08.2019 г. до 18.05.2020
г. Спирането на строителството е извършено във връзка със забавяне на
доставката на асансьорната уредба за обекта пешеходна връзка – надлез между кв.
Родина – 3 и кв. Чародейка. От съдържащата се в акт обр. 10 от 19.08.2019 г.
таблица на извършените към момента на спирането СМР е видно, че към този момент
са извършени преобладаващата част от строителните дейности. Невъзможността на
доставяне на договорената асансьорна уредба е мотивирано с писмо от
оторизирания представител на производителя на асансьорната уредба – „Уникен“
ЕООД, в което се посочва че са налице обективни причини, които налагат
удължаване на срока за доставка (без да се излагат какви точно са причините).
УО е приел, че в случая
не може да намери приложение клаузата на чл. 4, ал. 4 от договора за обществена
поръчка, според която при спиране на строителството поради обективни причини,
вкл. лоши/неподходящи метеорологични условия, спиране на изпълнението на
проекта от УО на ОПРР и др., за които изпълнителят няма вина, срокът за
изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от подписване на акт обр.
10 до подписване на акт обр. 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. Този извод е аргументиран с тезата, че
доставката на асансьорна уредба е отговорност на изпълнителя и поради тази
причина не може да се приеме, че в случая не е налице негова вина, липсата на
която се изисква за да се признае удължаването на срока за изпълнение на
договора за обществена поръчка. В хода на административното производство обаче
въобще не е изследван въпроса какви са обективните причини за невъзможността
договорената асансьорна уредба да бъде доставена в уговорените срокове, а от
там да може да се направи и обоснован извод дали е налице действително вина на
изпълнителя или не. Обстоятелството, че доставката е отговорност на
изпълнителя, което не се спори от страните, не води до автоматичен извод, че
невъзможността за своевременно изпълнение на договора в тази му част – относно
доставка на асансьорна уредба, е именно по вина на изпълнителя, доколкото в
писмото на оторизирания представителна производителя се сочи.
В разсъжденията си по по
въпроса за срока на изпълнение на договора за обществена поръчка
административният орган неколкократно използва понятията забава в изпълнението
и изменение на срока за изпълнение на договора като тъждествени и по-конкретно,
че забавата в изпълнението съставлява изменение на срока на договора. Такова
отъждествяване е неосноватетилно. Изменението на срока на договора, означава,
че страните се договарят писмено или с конклудентни действия да изпълнят
договорените си задължения, в случая задълженията на изпълнителя за доставка на
оборудване, от което зависи приключването на договорените СМР, в рамките на
по-голям срок от договорения. В този случай няма как да се говори за забава,
тъй като по-дългия срок се явява договорен между страните. В настоящия случай
обаче не е налице такава хипотеза, доколкото както вече се посочи срокът за
изпълнение на договора не е променен от 360 календарни дни за извършване на СМР
включително доставка, монтаж и паспортизация на асансьорна уредба. От своя
страна пък забавата в изпълнението на договора е поведение на съответната
страна по договора, която не е изпълнила в срок задължението си. В тези случаи
възложителя (кредитор) е в правото си да приеме или не извършеното забавено
изпълнение, съобразно клаузите на договора и нормите на ЗЗД, като в случай на
приемане, то не може да се счита за удължаване на срока за изпълнение. В този
смисъл забавата в изпълнението на договора и изменението на срока за неговото
изпълнение могат да бъдат единствено алтернативни хипотези в развитието на
договорните отношения на страните в облигационното правоотношение. В този смисъл са Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 7124/2019 г., VII о., Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм.
д. № 7912/2020 г., VII о. и Решение № 5323 от 27.04.2021 г. на ВАС по адм. д. №
1085/2021 г., VII о.
В актуалната си съдебна практика ВАС сочи, че съгласно
чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен
договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за
всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и
прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на
Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите.
Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите,
договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или
на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда
писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде
само в писмена форма.
Видно от доказателствата по настоящото дело, нито една
клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била
изменена. Липсва сключено допълнително споразумение като дори не е изразявано
съгласи за такова изменение по друг начин. Следователно в случая не става
въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение – в срок, но
това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно
изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има
съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му,
постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват
предвиденото в договора. Констатацията на административния орган за нарушение
на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. ал. 1, т. 7 ЗОП (в приложимата редакция) е
обоснована при неправилно приложение на закона. Бенефициерът не е извършил
нарушение на сочените от административния орган разпоредби на националното
законодателство. Предвид липсата на един от елементите от състава на
нередността (липса на соченото от административния орган нарушение на
националното законодателство), то съставът на нередността не е осъществен,
поради което е безпредметно обсъждането на правилността на квалификацията на
нейния вид по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 23, б. „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Предвид всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020г. се явява
незаконосъобразен административен акт като такъв подлежи на отмяна.
С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Управляващият
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. дължи направените
от жалбоподателя разноски в съдебното производство. Дължима е заплатената от
жалбоподателя държавна такса в размер на 1 700 лева, както и разноски за
юрисконсултско възнаграждение. Последните не са поискани в определен размер. Съдът
счита, че следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в
размер на 200 лева - възнаграждение, определено от съда по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за плащането на правната помощ. Тук следва да се
отбележи, че възражението на ответната страна за прекомерност на
юрисконсултското възнаграждение е недопустимо предвид обстоятелството, че определянето
на размера на този вид разноски нормативно е възложено на съда, независимо дали
страната е посочила конкретен претендиран размер или не. След като съдът
определя размера на дължимото юрисконсултско възнаграждение няма как да се
говори за негова прекомерност.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе Решение № РД-02-36-1059/20.09.2021
г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-20120, с което на Община Русе е
определена финансова корекция до достигане на 25%, на допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител Трейс Груп Холд“ АД на стойност 1 373 971,62
лева без ДДС, представляваща 15 % от безвъзмездната финансова помощ по
посочения договор в общ размер на
247 018,12лв .
ОСЪЖДА Министерство
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Русе сумата
от 1 900 (хиляда и деветстотин) лева, разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: