Р Е Ш Е Н И Е
№ 266/03.08.2021 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на пети юли през две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 595 по описа за 2020
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба на община Балчик против решение № РД-02-14-922/26.10.2020 г. на директора
на дирекция на „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. по проект с рег. № ROBG-510 “Подобряване на връзката на третични възли Мангалия и Балчик до ТЕN-T инфраструктурата”, съфинансиран
по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., с което е
определена финансова корекция в размер на 25 % или 317 587, 62 евро с ДДС от
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (1 270 350, 46 евро с ДДС),
по договор № 732 / 18.12.2019 г. с изпълнител “****” АД на стойност 2 122 735 лева без ДДС
(2 535 282, 42 лева с ДДС). В жалбата и в писмената защита се излагат
доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и
необоснованост. Твърди се, че решаващият орган не е обсъдил в мотивите към
решението си представените от бенефициера доказателства и писмени възражения.
Възраженията са оставени без какъвто и да е коментар или ако са коментирани, не
са приети дори частично. Оспорват се изводите на органа за наличието на
ограничителни критерии за подбор и незаконосъобразно изменение на договора,
предмет на решението. Твърди се, че поставените от възложителя критерии за
подбор са съобразени с предмета на поръчката, не ограничават кръга на потенциалните
участници и не противоречат на нормативно изискване за заемане на определена
длъжност или за изпълнение на определена дейност. Сочи се, че заложеното изискване
строителните обекти, декларирани от участника, да бъдат въведени в
експлоатация, не цели да ограничи участието на лица, а да ограничи кандидатите
до такива, натрупали достатъчно опит и способни да изпълнят качествено
поръчката. Критерият е за успешно изпълнено строителство, а не просто
строителство, което може да се установи само с акт 16, а не с акт 15, в който
може да се съдържат и данни за неизвършени, незавършени или недобре извършени
работи. Твърди се, че изискването за квалификация на ръководител на обект е
продиктувано от спецификата и обема на изпълняваните дейности по всяка от
обособените позиции. Доколкото това лице ще осъществява контрол над инженерен
състав и ще ръководи строителен обект, нормално е същото да е с инженерно
образование, поради което поставеното условие не е недопустимо и ограничително.
Твърди се, че не е налице съществено изменение на договора за обществена
поръчка по смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като строителните
дейности са изпълнени в срок, при липса на каквото и да е удължаване, при
надлежно спряно строителство по предписание на проектанта на част „Пътна“. Счита
се, че тълкуването на фактите и обстоятелствата не е съобразено с наличието на съставени актове за спиране и
възобновяване на строителния процес, както и с наличието на неблагоприятни
метереологични условия (ниски температури на въздуха, кратко слънцегреене при
късите зимни дни, вълнение на морето), възпрепятстващи спазването на
технологията на изпълнение на процесите. Твърди се, че съгласно чл.2, ал.3 от
сключения договор срокът за изпълнение на договора спира да тече за времето, за
което по законоустановения ред е съставен акт за спиране на строителството
(приложение № 10), и продължава да тече след съставяне на акт за установяване
на състоянието на строежа при продължаване на строителството (приложение № 11),
поради което неправилно ръководителят на националния орган е приел, че е налице
забавено изпълнение на договора. Счита се, че изводите му са в противоречие с
представените в хода на производството документи и надлежни доказателства за
спазване на нормативноустановените изисквания за съставяне на дължимите актове
по време на строителството, както и за съобразяване с договорните клаузи,
предвиждащи прекъсване на договорения между страните срок за изпълнение на СМР.
Твърди се, че посочените в решението нарушения нямат финансово изражение и не
могат да нанесат вреда на общия бюджет, поради което неправилно и
незаконосъобразно са квалифицирани като нередности, съставляващи основания за
финансова корекция. По изложените съображения се
иска отмяна на оспореното решение и присъждане на сторените разноски по делото.
Ответникът по делото
– заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството – ****,
конституирана на мястото на директора на дирекция на „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., чрез процесуалния
си представител, оспорва жалбата по подробно изложени в писмено становище
доводи и иска тя да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане
на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност
на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение на основание чл.78,
ал.5 от ГПК.
Добричкият
административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество е частично основателна по следните съображения :
Не е спорно по делото, а това се установява и
от представената административна преписка, че между община Балчик, от
една страна като партньор - бенефициер, и Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, от друга
страна като договорящ орган, е
сключен административен
договор №
РД-02-29-247/27.09.2019
г. за предоставяне на национално
съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект с рег. № ROBG-510 “Подобряване на връзката на третични възли Мангалия и
Балчик до ТЕN-T инфраструктурата”, съфинансиран
по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. Съгласно чл.4, ал.1 от договора общият размер
на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и
собствен принос, е в размер на 7 049 095, 87 евро, от които ЕФРР –
3 029 821, 82 евро (85 % от общия размер на бюджета на партньора в
проекта), национално съфинансиране - 463 348, 87 лева (13 % от общия
размер на бюджета на партньора в проекта) и собствен принос на партньора –
71 325, 57 евро (2 % от общия размер на бюджета на партньора в проекта).
В изпълнение на проекта бенефициерът
е провел процедура за избор на изпълнител по чл. 20, ал. 2, т. 1, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание с предмет: „Строително-монтажни работи за възстановяване и
подобряване на транспортноексплоатационните качества и носимоспособността на
настилката и пътното тяло с цел осигуряване условия за безопасност на
движението, комфорт на пътуващите и добро отводняване на пътя в участъци от
общински пътища и улици в гр. Балчик“, обособена по позиции: Обособена позиция № 1
„Рехабилитация на част от уличната мрежа на град Балчик“; Обособена позиция № 2 „Рехабилитация на общински път DOB 3160 c дължина от 1 913 м“; Обособена позиция № 3 „Рехабилитация на общински път DOB 1149 с дължина от 5 520 м“. Общата прогнозна стойност на поръчката е 4 540 251,80 лева без ДДС, а за
отделните обособени позиции прогнозните стойности са, както следва: за ОП № 1 - 1 223 488,00 лева без ДДС; за ОП № 2 - 953 738,20 лева без
ДДС и за ОП № 3 - 2 363 025,60 лева без ДДС. В резултат от проведената обществена
поръчка по ОП № 3 е сключен договор № 732/18.12.2019 г. с изпълнител „****“ АД на стойност 2 112 735 лева без ДДС (2 535 282,42 лева
с ДДС).
С писмо изх. № 99-00-3-256 (4)/07.10.20 г. РНО по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г. е уведомил бенефициера, че във връзка със сигнали за
нередност с № УТС-2483/29.09.2020 г. и с № УТС-2502/01.10.2020 г. по описа на
МРРБ е стартирала процедура по налагане на ФК, поради което на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок да представи своите доказателства
и писмени възражения срещу основателността и размера на финансовата корекция.
На 21.10.2020 г. община Балчик е подала възражение с изх.
№ ЕО-788-001/21.10.2020 г. срещу уведомлението за сигнал за нередност.
След анализ на
доказателствата и възраженията на бенефициера директорът на дирекция на „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г. е издал обжалваното решение с рег. № РД-02-14-922/26.10.2020 г.,
с което е определил финансова корекция в размер на 25 % или 317 587, 62 евро с
ДДС от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (1 270 350, 46 евро с
ДДС), по договор № 732/18.12.2019 г. с изпълнител “****” АД на стойност 2 112 735
лева без ДДС (2 535 282, 42 лева с ДДС).
Финансовата корекция
е наложена за три констатирани нарушения - две нарушения по чл.2, ал.2 и
чл.59, ал.2 от ЗОП, изразяващи се в неправомерни критерии за подбор, свързани с
изискването за деклариране на опит по отношение на обекти, които са въведени в
експлоатация, и с изискването за образователно – квалификационна степен на
ръководителя на обект, квалифицирани като нередности по т. 11, б. “б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и едно нарушение по
чл.116, ал.1 и ал.5, т.1 и т.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано като нередност по
т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности.
По отношение на първото нарушение РНО е
констатирал, че в раздел III. 1.3.) „Технически и професионални способности”, т. 1 от обявлението по поръчката е посочено, че
участникът трябва успешно да е изпълнил строителство на поне 1 (един)
строителен обект, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена
поръчка, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на
офертата. За строителство „сходно” с предмета на поръчката следва да се разбира: ремонт,
реконструкция или изграждане на пътища и/или улици. Същият критерий за подбор
се съдържа и в документацията за участие, в т. 3 „Изисквания за технически и
професионални способности”, като е добавено
изискването строителните обекти,
декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, да бъдат
въведени в експлоатация.
В мотивите към решението е посочено, че съгласно разпоредбата
на чл. 177, ал. 1 от ЗУТ въвеждането в експлоатация на един обект става въз
основа на искане на възложителя, който представя окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 от
ЗУТ, договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на
техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни
енергийни характеристики и посочва идентификаторът на обекта. Всички тези
изисквания са извън компетентността и волята на строителя - той нито е
отговорен за окончателния доклад на строителния надзор, нито може да сключи
договори с експлоатационни дружества, нито е отговорен за изготвянето на
технически паспорт на обекта. Това са задължения на други участници в
строителството, като само от преценката на възложителя зависи дали и кога ще
подаде заявление за въвеждане на строежа в експлоатация. С предаването на
строежа на възложителя изпълнителят приключва изпълнението на договора за
строителство, поради което въвеждането в експлоатация на обекта не е индикатор
за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания. Посочено
е, че за установяване на възможността на кандидатите да изпълнят поръчката е
достатъчно наличието на констативен акт обр. 15 по чл.7, ал.3, т.15 от Наредба
№ 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството,
във вр. чл.176, ал.1 от ЗУТ. С този акт се извършва предаването на строежа от строителя на възложителя и
се удостоверява, че строителството
е извършено в съответствие със заложените изисквания, поради което
неоснователно възложителят е въвел изискването строителните обекти, декларирани
от участниците, да бъдат въведени в експлоатация. Прието е, че заложеното
изискване е в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, според който възложителите могат
да използват спрямо кандидатите само критерии за подбор, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Счетено е за неоснователно твърдението на бенефициера, че
качественото изпълнение на строителството се удостоверява със съставянето на
протокол обр. 16 по чл.7, ал.3, т.16 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. Изложени
са мотиви, че поставеното от бенефициера изискване не оценява пряко опита на
потенциалния участник чрез извършването на сходно или идентично строителство, а
поставя това оценяване в зависимост от дейността на други участници в
строителството и от желанието на възложителя, на които строителят няма законни
средства за въздейства.
Изложено е, че чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП позволява на
възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, но изискването е дейността да е
изпълнена, а не обектът в резултат на дейността да бъде въведен в експлоатация.
Удостоверението за добро изпълнение по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП не
е обвързано от въвеждането на обекта в експлоатация, а от съставянето на
констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа. С
предаването на строежа на възложителя изпълнителят приключва изпълнението на
договора. Въвеждането в експлоатация на обекта не е индикатор за изпълнение/неизпълнение
на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът
да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя.
Направен е извод, че поставеното от бенефициера изискване
е необосновано ограничително, тъй като стеснява кръга на потенциалните
участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в
експлоатация обекти, като елиминира възможността за участие на субекти, които
имат изпълнени сходни обекти, но някои от тези обекти не са въведени в
експлоатация по независещи от тях причини. Прието е, че ограничението е довело
до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция предвид на
разубеждаващото му въздействие, поради което осъществява състава на нарушение
по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Преценено е, че нарушението има финансово изражение без
оглед на наличието на реална вреда. Посочено е, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение.
Така констатираното нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП е окачествено като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
По отношение на второто нарушение РНО е констатирал, че в
т. 2 от раздел Ш. 1.3.) „Технически и професионални способности“ от обявлението по поръчката е предвидено изискването
участникът да има на разположение екип за изпълнение на поръчката (отнася се за
всички обособени позиции). Като част от екипа е предвидено изпълнителят да
разполага с : 1) Ръководител на обект -
Професионална област/квалификация/ : Строителен инженер, специалност „Пътно
строителство“ или „Промишлено и
гражданско строителство“, или „Строителство
на сгради и съоръжения“, или аналогична (еквивалентна)
специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в друга
държава).
В мотивите към решението е посочено, че липсва нормативно поставено изискване за образование в
конкретни професионални направления за ръководител обект с оглед на предмета на поръчката. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Залагането
от възложителя на придобито образование, което не се изисква от закона за
упражняване на дейността, създава ограничения спрямо
потенциалните участници в процедурата и намалява конкуренцията в нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посочено е, че възложителят е поставил условието в екипа
по изпълнение на поръчката да има „Технически ръководител“, който да притежава
висше образование с квалификация „строителен инженер“ или „архитект“, или
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“, и еквивалент
съобразно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, поради което изискването „Ръководител екип“
да бъде строителен инженер не е оправдано, не произтича от специален закон и се
явява прекомерно. Поставянето на ограничително условие за професионална
квалификация чрез залагане на изискване за вид образование, което не е въведено
нормативно, не постига целите за по-качествено изпълнение на поръчката. Това се
постига чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса
на извършване на дейност със сходен предмет, но тези умения, опит и познания не
трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на длъжността образователна
степен/професионална квалификация, които са нормативно регламентирани. Прието
е, че заложеното изискване нарушава принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП за
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и
пропорционалност, като наличието на 7 участници в
процедурата по възлагане не санира допуснатото нарушение.
Счетено е, че наличието на ограничителен критерий за
подбор има финансово отражение върху
бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде
изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители,
които нямат на разположение техническо лице, отговарящо на поставените
изисквания, но които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от бенефициера условия за изпълнение на поръчката.
Направен е извод, че нарушението представлява нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
По отношение на третото нарушение РНО е установил, че в
чл. 2, ал. 1 от сключения договор за обществена поръчка е уговорен 60 - дневен срок за изпълнение
на строително-монтажните работи, който започва да тече от деня на издаване на акт образец 2 и 2 а съгласно Наредба № 3 от
31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Строителната площадка е открита с акт образец
2а от 18.12.2019 г. На 10.01.2020 г. е издаден акт образец 10 за
установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството. След 41 календарни дни е издаден акт образец 11 за установяване състоянието на строежа и
СМР при продължаване на строителството от 20.02.2020 г. Спирането на строежа е обосновано с влошените климатични
условия – ниски температури под 5° С и технологична невъзможност за изпълнение на предвидените СМР, а
възобновяването на строителството – с отпадането на тези условия.
В решението е прието, че приложените
метеорологични справки от НИМХ - Варна с ежедневна информация за минимална
температура на въздуха и количество на валежи в района на извършваното
строителство за периода на спиране на строителството от 10.01.2020 до
20.02.2020 г., както и приложеното
становище от автора на проекта по част „Пътна“ - инж. Николай Колев, не доказват категорично липса на условия за извършване на строителни
дейности, свързани със организационни, подготвителни и същински строителни
работи, съгласно строителната технология и цялостната организация и изпълнение
на строителството на обекта по
договора. Посочено е, че според
представената справка от НИМХ в голяма част
от дните средноденонощната температура на въздуха е над 5° С, предвид на което не е обосновано спиране на
строежа за такъв продължителен период от време. Посочените данни в
представената метеорологична справка не могат да доведат до извод за наличие на
ниски температури под 5° С за целия период на спирането.
Изложени са мотиви, че дори и да се приеме, че по време на строителството са били
налице периоди с неблагоприятни метеорологични условия, към датата на сключване
на договора изпълнителят е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни
атмосферни условия през зимния период, които биха затруднили изпълнението на
дейностите по поръчката. Наличието на периоди с
неблагоприятни метеорологични условия не представлява обстоятелство, което да
не е могло да бъде предвидено от страните и за тях да е било обективно
невъзможно да съобразят отражението му върху договорните клаузи към момента на
подписване на договора. Описаното спиране на строителството е довело до забава
на изпълнението по договора с 40 дни след предвидения срок. С оглед на това е прието, че не е била налице
обективна причина за спиране на строителството и извършването му извън срока на
договора. В случая участникът е предложил срок за изпълнение на строителните
работи от 60 календарни дни. В този срок следва да са включени и внимателно
обмислени и предвидени всички възможни причини за спиране и забавяне на
строителните дейности. Още към момента на депозиране на
своята оферта избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на
неблагоприятни атмосферни условия през зимния период, които е следвало да
съобрази при предлагането на конкретен срок за изпълнение. При полагане на
дължимата грижа изпълнителят е могъл и е бил длъжен да съобрази какъв срок му е
необходим и съответно следва да предложи за изпълнението на СМР. По същия начин
възложителят следва да е
предвидил всички подобни обстоятелства в обявлението за обществена поръчка, тъй като срокът за
изпълнение на договора е заложен в изискванията на възложителя.
Установено е, че в документацията за поръчката в
раздел „Срок за изпълнение на договора“ е заложен минимален срок за изпълнение от 60 дни и максимален срок от 90 дни. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната
оферта при критерий „оптимално съотношение качество цена“, като един от показателите за оценка на
офертите е К3 - Срок на изпълнение на поръчката.
Посочено е, че в случаите, когато изменението
на договора засяга елемент на договора, който е бил посочен в
обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка, то тогава този
елемент е съществен елемент по възлагането на обществената поръчка. С оглед на това
е направено заключение, че в случая е налице незаконосъобразно изменение на договора
за обществена поръчка, а именно неправомерно удължаване на срока за завършване на
СМР при липса на непредвидени обстоятелства, което попада в хипотезата на чл.
116, ал. 5 от ЗОП.
Развити са доводи, че срокът за изпълнение на договора
е въведен като критерий за възлагане, поради което е оказал влияние върху резултатите
от подбора и класирането на участниците. Договорът за строителство не е изпълнен
в предложения срок, поради което е налице съществено изменение на договора за обществена
поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници
или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). Срокът е конкретизиран в документацията
и действа разубеждаващо, като ограничава възможността за участие на лица, които
разполагат с капацитет за изпълнение на предмета на поръчката, но биха извършили
процесните СМР за по-дълъг период.
Изложени са мотиви, че възникналото в хода на изпълнението
обстоятелство не е „непредвидено“ такова по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП.
За да бъдат квалифицирани по този текст, обстоятелствата следва да са възникнали
след сключването на договора, да не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа, да не са резултат от действие или бездействие на страните, но да
правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Неблагоприятните метереологични
условия в зимния период, който е характерен с минусови температури и валежи, не
могат да се определят като непредвидени за страните по договора и не следва да се
третират като обективни причини, налагащи удължаване на срока на договора.
Цитиран е доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския
съюз“ – одитен орган за програмен период 2014 – 2020 по програмите,
съфинансирани от ЕФРР, именуван „Анализ на нередностите, установени от Одитния
орган при извършените през 2018 година проверки на проекти“, според който неблагоприятните
метереологични условия през зимния период не са непредвидени обстоятелства и не
могат да служат като основание за удължаването на срока за изпълнение на
договора.
Направен е извод, че с допуснатото изменение на съществени
елементи от сключения договор бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците,
което е довело и до нарушаване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция
по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Счетено е, че нарушението има финансово отражение, без да
е необходимо да се доказва наличието на реална вреда. Посочено е, че нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Така констатираното нарушение е подведено под нормите на чл. 116, ал. 5, т.
1 и т.2 от ЗОП, чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и е квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ отПриложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ.
За трите описани нередности е определена финансова
корекция по пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата за посочване на
нередности по съображения, че естеството на нарушенията не позволява да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици. За първите две
нарушения е приложен процентен показател от 5 %, а за третото – от 25 %. С оглед на принципа за некумулиране на финансови корекции
по чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е определена една обща корекция
за всички нарушения, равняваща се на 25 % от допустимите разходи, финансирани
от ЕСИФ (1 270 350,
46 евро с ДДС), по договор № 732/18.12.2019 г. с изпълнител “****” АД на стойност 2 112 735
лева без ДДС (2 535 282, 42 лева с ДДС). В мотивите към решението е посочено, че финансовата корекция е определена
върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, като
от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер
на 2 %. Посочено е също така, че с предходно решение № РД-02-14-389/27.05.2020 г. на ръководителя на
Националния орган по Програмата е определена финансова корекция в размер на 5 %
по същия договор, която се поглъща от определената с
настоящото решение финансовата корекция в размер
на 25% съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности.
Решението е съобщено
на бенефициера на 11.11.2020 г., видно от приложената по делото обратна
разписка (л.38).
В хода на
производството по делото е изслушана комплексна съдебно – техническа
експертиза, която съдът кредитира като обективно и компетентно изготвена.
В констативната
част на експертизата е посочено, че съгласно техническите спецификации на
Агенция „Пътна инфраструктура“, залегнали и в проекта на поръчката, бетонови
работи и полагането на асфалтови пластове не се
допускат при температура на околната среда по-ниска от 5° С, нито
по време на дъжд, сняг, мъгла или други неподходящи условия.
Асфалтовите смеси за дрениращи пътни покрития не трябва да се полагат при
температура на въздуха по-ниска от 10° С. Износващи пластове не трябва да се полагат при
температура на въздуха по-висока от 35° С. Изпълнителят е отговорен и трябва да вземе всички
необходими мерки, за да осигури качеството на бетонните работи и на произведените бетонни
конструкции и елементи, като отчита вредното
влияние на ниски (не по-високи от +50°С) и високи (не по-ниски от +35°С) температури на въздуха през деня и нощта, както и такива от студ, сняг и лед. Мерките, които
трябва да бъдат взети за предпазване на бетона от вредното влияние на ниските и
високите температури,
трябва да са специфицирани в програмата за изпълнение на бетонните работи и да бъдат одобрени. При работа в студено време, когато температурата на въздуха е
по-ниска от +5° С, не трябва да се
бетонира, без да са изпълнени следните изисквания – 1. не трябва да има сняг, лед и замръзвания по инертните
материали и водата; 2. температурата на повърхността на бетона по време на
полагане трябва да бъде не по- малко от +5° С (или +10º С ако
циментовото съдържание в бетона е по-малко от 240 kg/m 3 или когато се използва нискотермичен цимент) и не
трябва да надвишава +30 ºС; 3. температурата на
повърхността на бетона трябва да бъде поддържана не по-малко от 5°С (или +10 ºС, ако
циментовото съдържание в бетона е по-малко от 240 kg/m 3 или когато се използва нискотермичен цимент), докато бетонът не достигне достатъчна критична якост, предписана изрично
от проектанта според конкретните условия и материали. Критичната якост трябва да бъде определена от изпитвания на пробни тела,
отлежали при същите условия, при които отлежава и конструктивният бетон; 4. преди бетониране кофражът, обикновената и напрегнатата армировка и всяка
повърхност, с която бетонът ще бъде в допир, трябва да се
почистят от сняг, лед и замръзвания.
При така заложените в
проекта изисквания и съобразно данните на НИМХ Варна относно среднодневните и минималните
температури и валежи за времето от 10.01.2020 г. до 20.02.2020 г. вещите лица
са дали заключение, че през периода на действие на акт обр. 10 не е имало условия за изпълнение на строителството с оглед на предмета и
естеството на възложената поръчка (рехабилитация на общински път). Климатичните
условия през този период не са позволявали качествено и безаварийно изпълнение
на договорените СМР.
Според констатациите
в заключението линейният график за изпълнение на дейностите е изготвен след подробен анализ на съществуващото
положение и предвидените в
проекта строително монтажни работи. Графикът е съобразен
с методите и технологията на изпълнение на работите, както и с технологията и организацията на изпълнение на
строителството, като при определяне на срока за изпълнение на позициите са взети предвид производителността на наличната
механизация и работна ръка. Съдържа времевото разпределение на всички дейности, като отразява и тяхната продължителност. След анализ на
линейния график вещите лица са изразили становище, че не е било възможно
разместването на дейности по проекта и изпълнението на едни дейности за сметка
на други във времево отношение.
При изслушването им в
съдебно заседание вещите лица са потвърдили, че ниските среднодневни и
минимални температури на въздуха през периода на спиране на строителството са
изключвали извършването на предвидените по проекта дейности. Обяснили са
детайлно, че асфалтовите пластове и бетоновите смеси се полагат при определени
температури на въздуха. След полагането им също трябва да има по – високи
температури с цел постигане на необходимата якост и устойчивост на настилките.
Според вещите лица наличието на единични дни с по-високи температури през
процесния период не означава, че изпълнението на обекта е било възможно. Договорените
СМР са свързани с използването на тежка механизация, която се транспортира с
ремаркета, платформи и една такава организация е неосъществима за един ден. Вещите
лица са разяснили, че линейният график е изготвен технологично и няма как да се
промени последователността на отделните действия при ремонта на трасето.
В подкрепа на
заключението на вещите лица са и представените по делото техническа
спецификация, раздел ІХ от документацията за участие, техническо предложение за
изпълнение на ОП № 3 и съдържащите се в него предложение за изпълнение на
поръчката, работна програма за изпълнение на строителството и линеен график за
изпълнение на строителството, ведно с диаграма на работната ръка (л.323-458),
както и становище на проектанта на част „Пътна“ на обекта (л.123-125), в което е дадено
заключение, че техническите изисквания относно атмосферните и климатичните
условия при извършване на бетонови и асфалтови работи ( в т.ч. Наредба № 3 от
09.11.1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и
техническа спецификация на АПИ от 2014 г.) налагат спиране на изпълнението на
СМР до нормализиране на температурите и влажността в зоната на строежа.
При така установената фактическа обстановка
съдът намира от правна страна следното:
Предмет на обжалване е решение за
определяне на финасова корекция, издадено по реда на чл.73, ал.1, във вр.
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. т.11 и т.23, б. “а” от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, които съгласно §5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2
от ДР на Наредбата за посочване на нередности са приложими по отношение на
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество,
доколкото друго не е предвидено в Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите – членки, участващи в програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014 – 2020 (ратифициран със закон, обнародван в ДВ, бр.16 от
2016 г.).
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ определя, че актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според Меморандума
Националният орган по Програмата за сътрудничество има правомощия да
предотвратява, открива и отстранява нередности, като всяка страна – членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейната територия. На основание чл.2, т.2 от Наредбата за
администриране на нередности по ЕСИФ ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество ( в т.ч. и настоящата програма) е отговорен за
прилагането на дейностите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл.29, ал.1,
т.4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен
правилник на МРРБ дирекция “Управление
на териториалното сътрудничество” към МРРБ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България), като разпоредбата на чл.9, ал.1 от
ЗФУКПС дава възможност на министъра на регионалното развитие и
благоустройството да делегира правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от него организация. В случая оспореният акт е подписан от директора на дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество” към МРРБ, който съгласно приложената по делото заповед № РД - 02
- 14 -191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство
е бил надлежно оправомощен да ръководи и организира дейността на националния
орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014 – 2020 към релевантния момент. Следователно процесното решение е издадено от компетентно длъжностно
лице, в кръга на предоставените му по делегация правомощия, поради което е валиден
административен акт.
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередност съгласно
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляваща основание за извършване на финансова корекция.
Решението съответства
на процесуалния и материалния закон по отношение на първите две нарушения
(ограничителни критерии за подбор), но им противоречи по отношение на третото
нарушение (незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка).
Административният орган е развил
подробни съображения по отношение на първите две нарушения, които се споделят
изцяло от настоящия съдебен състав. Обсъдил е и възраженията на бенефициера в
съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, а доколко мотивите му
за това са правилни и обосновани е въпрос по материалноправната
законосъобразност на акта.
Относно нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП – наличие на
ограничително условие участникът да е изпълнил поне един строителен обект,
идентичен или сходен с предмета на поръчката, който следва да е въведен в
експлоатация.
Правилно и обосновано е становището на РНО, че заложеното изискване е необосновано
и ограничително. Съгласно приложимото
законодателство (чл. 176 - 177 от ЗУТ, чл. 7, ал. 3, т. 15 и т. 16 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 година за съставяне
на актове и протоколи по време на строителство и Наредба № 2 от 31 юли 2003
година за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и
минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи) строителят
не участва в процедурата по въвеждане на обектите в експлоатация. В нея
участват страни, различни от изпълнителя, поради което дейностите на този етап
не зависят от неговата воля и действия. Участието на строителя в строителния
процес приключва със съставянето на констативен акт за установяване годността
за приемане на строежа (акт обр. 15), а установяването на годността за ползване
на строежа и въвеждането му в експлоатация (акт обр. 16) се извършва от ДПК,
назначена от началника на ДНСК, в която строителят не участва. Ето защо
изискването на възложителя декларираните от участника обекти да са въведени в
експлоатация необосновано ограничава участието на заинтересованите лица в
обществената поръчка. Законосъобразен е изводът на органа, че за установяване
на техническите и професионалните способности на участниците е достатъчно
наличието на акт обр. 15, а не акт обр. 16, защото именно с него се
удостоверява качественото изпълнение на строителството съобразно заложените
изисквания и се осъществява предаването на строежа от строителя на възложителя.
Действително съгласно чл. 7, ал. 2, т. 15, б. „б“ от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. в акт обр. 15 се включва и описание на неизвършени, незавършени или
недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение
за ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат
отстранени, но това не променя характера му на акт за
установяване годността за приемане на строежа, който е основание за съставяне на окончателния доклад по чл. 168,
ал. 6 от ЗУТ, въз основа на който се предприема и процедурата за въвеждането на
обекта в експлоатация. Следователно изискваният опит в строителството може да
се докаже с акт обр. 15 без оглед на това дали изпълнените обекти са въведени в
експлоатация. Обратното би означавало завършеността на обектите да се преценява
спрямо фактори извън строителя, което не е същността на изискването за успешно
изпълнено строителство. С въвеждането на критерий за подбор, който не е необходим за установяване на
възможностите на кандидатите и участниците и не произтича от предмета,
стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и е стеснил кръга на
потенциалните участници в процедурата.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя,
че целта на възложителя не е била да ограничи участието на лица, а да ограничи
кандидатите до такива, натрупали достатъчно опит и способности да изпълнят
качествено предмета на поръчката. С предаването на строежа на възложителя изпълнителят
приключва изпълнението на договора за строителство, поради което правилно и
обосновано РНО е приел, че липсата на издадено разрешение за ползване не е
индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите
изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза
извън правомощията на изпълнителя. Възложителят е този, който подава заявление
за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя нормативноизискуеми
документи. Въвеждането на обекта
в експлоатация може да се възпрепятства от причини, независещи от изпълнителя
на строежа, като самият процес може да се удължи за неопределен период от време. С оглед на това правилно и
законосъобразно РНО е преценил, че поставеното от бенефициера изискване не
оценява пряко опита на потенциалния участник чрез извършването на сходно или
идентично строителство, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на
други участници в строителството, на които строителят няма законни средства за
въздейства.
Заложеният критерий за подбор се явява
ограничителен и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обоснован е изводът на РНО,
че с поставянето му възложителят е дал необосновано предимство на изпълнители, които
имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти, като е
ограничил участието на кандидати, които имат такива успешно завършени строителни обекти, но
по независещи от тях причини, не са получили разрешение за въвеждане в
експлоатация. Наличието на 7 подадени оферти за участие в поръчката не променя
този извод, защото не изключва ограничителния характер и възпиращия ефект на
изискването за опит. От значение е обстоятелството, че потенциални субекти, които биха отговаряли на условията, са
възпрепятствани и ограничавани от изисквания, които нямат законово основание. Условия, които
необосновано способстват или допринасят за намаляване кръга на потенциалните
участници в процедурата, оказват възпиращо въздействие и нарушават принципа
за свободна и лоялна конкуренция, гарантиращ
избора на икономически най-изгодната оферта.
Твърдяното
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП е налице, като законосъобразно
РНО го е квалифицирал като нередност по т. 11, б.”б” от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ предвид на осигуреното минимално ниво на конкуренция в рамките на
процедурата.
Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – наличие на ограничително условие участникът да разполага с ръководител
на обект с квалификация „строителен инженер“, специалност „Пътно строителство“ или „Промишлено и гражданско
строителство“, или „Строителство
на сгради и съоръжения“, или аналогична (еквивалентна)
специалност (включително и в случай, че образованието е придобито в друга
държава).
Изискването за конкретна професионална
квалификация е възприето от РНО като ограничително поради липса на нормативно
поставено изискване за това с оглед на предмета на поръчката.
Този извод на
административния орган се споделя изцяло от настоящата съдебна инстанция.
Възложителят може да определя по отношение на
кандидатите /участниците критерии за подбор,
които се отнасят до техническите и професионалните им способности (чл.59, ал.1, т.3 от ЗОП), включително критерии, въз основа на които да установява,
че те разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката. Това правомощие се упражнява в условията на
оперативна самостоятелност, но неговите предели са ограничени в рамките на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Неправомерно би било това изискване, което е
непропорционално спрямо предмета на поръчката и което води или до
неравнопоставеност, или до неоправдано ограничение на потенциалните участници. Правилно и законосъобразно административният орган е
приел, че поставянето на условие за образование и професионална квалификация,
които не се изискват от закона за упражняване на дейността, е необосновано и
ограничително. В
специалния ЗУТ е определена ролята и компетентността на участниците в
строителството, като в чл. 160 от същия закон липсва фигурата на ръководител на
екип. От документацията за участие е видно, че възложителят е изискал
потенциалните участници да разполагат и с „ръководител на обект“, и с „технически
ръководител“, което предполага различие във функциите на двете лица. По
отношение на втория участник в екипа е поставено условие за образование и
професионална квалификация в съответствие с разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, в т.ч. и строителен инженер, поради което правилно и законосъобразно административният
орган е приел, че изискването „ръководител на обект“ да бъде строителен инженер
не е опрадвано, не произтича от специален закон и е прекомерно. Обстоятелството,
че ръководителят на обекта е ръководител на персонала на строителя не води непременно
до извод, че той може да бъде единствено и само строителен инженер. Липсват
данни по делото, които да сочат, че предвидените за изпълнение строително - ремонтни
работи се характеризират с особена трудност и/или специфика, които да налагат
поставянето на това завишено изискване.
От значение за качественото изпълнение на
строителството, предмет на поръчката, е професионалният опит, а той може да се
изразява не само в знания, получени
чрез образование или допълнителна квалификация, но и в умения, усвоени в процеса на упражняване на
определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или
граждански правоотношения, което следва от легалната дефиниция на
понятието „професионална компетентност“, дадено в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП. При така съществуващата нормативна уредба очевидно
законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое квалифицирано лице
ще назначи за ръководител на обект и ще използва при изпълнението на
конкретната обществена поръчка в съответствие с конкретните строителни
дейности. Това не ограничава възложителя да постави определени изисквания към
професионалната компетентност на персонала, но те следва да са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката, което в
случая не е така.
Правилен е изводът на РНО, че предвидените образование
и професионална квалификация имат възпиращ ефект и ограничават възможността за
участие на потенциални изпълнители в обществената поръчка, които притежават
експерти с друго по степен образование и професионална квалификация. Завишените
изисквания към професионалната квалификация и опит не са свързани със
сложността на строителството и не са гаранция за качествено изпълнение на
поръчката, поради което надхвърлят
допустимите граници на оперативната самостоятелност на възложителя и намаляват конкуренцията,
което пък от своя страна намалява възможностите за избор на икономически най-изгодната оферта.
Правилно РНО е приел за
неотносимо обстоятелството, че са налице 7 участници в процедурата, тъй като
това не може да санира допуснатото нарушение. Възпиращият ефект на
ограничението не е поставен в зависимост от броя на участниците, а от реалната
възможност за възпрепятстване на конкуренцията, която в случая е налице.
С оглед на изложеното законосъобразни
са изводите на РНО, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, което има характер на нередност по т. 11, б. “б“ от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ предвид на осигуреното минимално ниво на конкуренция в рамките
на процедурата.
Така установените две нарушения
(ограничителни критерии за подбор) са съществени поради наличието на възможен
финансов ефект и съставляват основание за извършване на финансова корекция.
Законосъобразно органът е определил финансова корекция в размер на 5 % за всяко
едно от двете нарушения, като е приложил пропорционалния метод по чл. 5 от
Наредбата за посочване на нередности. Правилно и законосъобразно е определил и основата,
върху която е изчислена финансовата корекция, като е изключил от стойността на
договора собствения принос на община Балчик в размер на 2 %.
Нeправилни и незаконосъобразни са обаче изводите на РНО по
отношение на третото твърдяно нарушение на чл. 116, ал. 5, т.1 и
т. 2 (в приложимата редакция към датата на издаване на обжалваното решение) и чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка.
Административният
орган е обосновал извода си за наличие на нарушение с твърдението за забава в изпълнението
на договора с 40 дни в резултат на спиране на строителството за периода от 10.01.2020
г. до 20.02.2020 г.
Това разбиране на
административния орган не се споделя от настоящия съдебен състав.
В мотивите към решението
си РНО е приел, че чрез удължаване на срока за завършване на СМР бенефициерът (възложителят)
и изпълнителят фактически са изменили условията на договора по отношение на
срока за изпълнение. Този извод е несъответен както на доказателствата по
делото, така и на действащата нормативна уредба, и на нормалната търговска
практика. Съгласно чл. 288 от ТЗ за неуредените с него положения за търговските
сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Съгласно чл.
20а от ЗЗД договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на
страните или на основанията, предвидени в закона, като с оглед на разпоредбата
на чл. 112, ал. 1 от ЗОП писменото споразумение е единствената допустима форма
за валидност на измененията на договора за обществена поръчка.
От доказателствата по делото
е видно, че нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура
договор не е изменена. Не е изменен и срокът за изпълнение на договора
(последният е качен в профил на купувача на сайта на община Балчик и е
идентичен с проекто – договора от документацията за участие).
С
разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП (последната разпоредба не е изрично
цитирана в решението, но към нея препраща посочената за нарушена норма на чл. 116,
ал. 5) се забранява изменение на договор за възлагане на обществена поръчка,
когато измененията са съществени, а кои изменения са съществени сочи
разпоредбата чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Следователно,
за да се прецени дали е налице или не съществено изменение на договора по
смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, следва да се установи преди всичко дали е
налице изменение на договора. А за да се прецени, дали е налице изменение на
договора, следва да се изхожда от първоначалните уговорки между страните, които
следва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в
смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на целта на договора,
обичаите в практиката и добросъвестността, така както изисква
разпоредбата на чл. 20 от ЗЗД.
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от договора срокът за изпълнение на СМР е 60 календарни дни, а
съгласно ал. 2 той започва да тече от деня на даване на строителна линия и ниво
на строежа – обр.2 и 2а от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителство. В ал. 3 е посочено, че срокът по ал. 1
спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №
10) по Наредба № 3/ 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време
на строителството. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа
при продължаване на строителството (Приложение № 11) срокът по договора продължава
да тече. Следователно страните изрично са договорили възможността за спиране на
строителството, по време на което срокът за изпълнение на СМР не тече, като тази
възможност е предвидена още в проекто – договора към документацията за участие
в обществената поръчка.
Не
е спорно между страните, а това се установява и от приложената по делото
строителна документация, че срокът за изпълнение на СМР е започнал на 18.12.2019
г., когато е съставен протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа. На 10.01.2020 г. строителството
е спряно с акт обр. 10. Като основание за спиране на строителството е посочено
наличието на технологична невъзможност за изпълнение на предвидените видове СМР
поради влошените климатични условия – ниски температури под 5 ºС. На 20.02.2020
г. строителството е възобновено със съставянето на акт обр.11. В акта е
посочено, че строителството продължава поради подобряване на метеорологичните
условия и възможността да се изпълняват основните видове СМР на строежа. На 27.03.2020
г. е съставен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на
строежа.
При
положение че между страните е съставен и подписан акт обр.10, то срокът за
изпълнение на СМР е спрял тече съобразно чл. 2, ал. 3 от договора. След
съставяне на акт обр.11 той е продължил да тече, считано от 21.02.2020 г. При
спиране срокът се смята, като времето от началото на срока до настъпване на
събитието, с което срокът е спрян, се събира с времето, което е изтекло след
отпадане на събитието, с което срокът е спрян. Като се вземат предвид дните,
изтекли от началото на срока (18.12.2019 г.) до съставянето на акт обр.10, и
дните, изтекли след продължаване на строителството до съставянето на акт
обр.15, се установява, че договорените СМР са изпълнени на 58 – я ден от
започването на строителството съгласно правилото на чл.72 от ЗЗД, поради което и
не е налице изменение (неправомерно удължаване) на срока за изпълнение на
договора, а още по-малко съществено изменение на договора за обществена поръчка
по смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Незаконосъобразен е изводът на
органа, че дейностите по договора са завършени извън предвидения срок, прибавяйки
времето на спиране на строителството, без да съобрази, че през това време
срокът за изпълнение не е текъл. Без правно значение е какви са били основанията
за спиране на строителството и дали те са били непредвидени за страните
обстоятелства, защото както в проекто – договора, така и в сключения между
страните договор изрично е посочено, че събитието, от настъпването на което
спира да тече срокът, е съставянето на акт обр.10, без оглед на причината, по
повод на която е съставен актът. Дори и да се приеме обратното, от данните по
делото, включително и от заключението на вещите лица е видно, че спирането е
основано на обективни причини, правещи невъзможно изпълнението на възложените
СМР през периода на спиране на строителството, поради което е налице редовно
съставен акт обр.10, който е породил своите правни последици, прекъсвайки
надлежно течението на срока за изпълнение по договора. Неправилно
административният орган е приел, че в заложения срок за изпълнение на договора
е следвало да бъдат включени и предвидени всички възможни причини за спиране и
забавяне на строителните дейности, в т.ч. и неблагоприятните метереологични
условия през зимния период. Това би било така само ако е бил уговорен фиксиран
срок за изпълнение на строителните работи без възможност за неговото спиране, какъвто
в случая не е налице. С разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба №
3/31.07.2003 г. е предвидено съставянето на акт обр. 10 за установяване
състоянието на строежи при спиране на строителството. В текста на тази разпоредба
са изброени неизчерпателно причините за спиране на строителството, които могат
да бъдат от различен характер и естество. Следователно с постигането на
съгласие срокът за изпълнение на СМР да бъде спрян със съставянето на акт
обр.10 страните са включили и неблагоприятните климатични условия като
основание за спиране на строителството, поради което не може да се говори нито
за неточно (забавено) изпълнение на срока на договора, нито за неговото
съществено изменение чрез удължаването му с периода на спиране на
строителството.
При
това положение се налага изводът, че възложителят и изпълнителят са съобразили
поведението си с клаузите в договора, без да са ги изменили. Именно в този
смисъл са били и възраженията на бенефициера, който е твърдял, че констатациите
за забавено изпълнение са в противоречие с надлежно съставените актове по време
на строителството и с договорните клаузи, предвиждащи прекъсване на договорения
между страните срок за изпълнение на СМР, но административният орган не ги е обсъдил
изобщо в решението си. В мотивите към акта липсва какъвто и да е коментар и
анализ на разпоредбите на договора и на съставените по време на строителството
актове, както и на тяхното правно действие. Разпоредбата на чл.120 от ЗОП
предвижда субсидиарното приложение на ТЗ и ЗЗД при тълкуването и прилагането на договорите за обществени
поръчки, поради което административният орган е бил длъжен да прецени
срочността на изпълнение на възложените СМР, следвайки действителният смисъл и съдържание
на договора за обществена поръчка съобразно общите правила на договорното право.
Като не го е сторил и не е преценил действията на страните с оглед на подписаните
между тях клаузи, РНО е стигнал до погрешни фактически и правни изводи, които
не съответват на материалния закон и данните по делото. На практика той е направил
заключение за изменение на договора без оглед на самия договор, като е взел
предвид само ал. 1 на чл. 2 от договора относно 60 –дневния срок за изпълнение
на СМР, пренебрегвайки всички останали уговорки в клаузата относно спиране и
възобновяване на срока за изпълнение на договора в нарушение на чл.20 от ЗЗД. Преценявал
е дали изменението е съществено и дали неблагоприятните метереологични условия съставляват
непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, налагащи изменение
на договора, без да е преценил преди това дали изобщо е налице изменение на
договора, прилагайки изключително формален подход при оценката на фактите и
доказателствата по случая. С оглед на изложеното неправилно и необосновано
административният орган е приел, че е осъществен фактическият състав на
нарушение по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП (при това за приложението на т.
2 не са изложени каквито и да е мотиви в решението) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т 2
от ЗОП, тъй като не е налице забава в изпълнението на строежа и изменение на срока
на договора поради това. Липсата на нарушение на националното право води и до
липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т. 23,
б. ”а” от Наредбата за
посочване на нередности и чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, която да
съставлява основание за налагане на финансова корекция.
За тази нередност РНО е определил финансова
корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства на
ЕСИФ, която с оглед на принципа за некумулиране на финансови корекции по чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности и
разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е послужила като основа за
определяне на една обща корекция и за останалите две нередности по т. 11, б. “б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност
(незаконосъобразни критерии за подбор). Липсата на третото нарушение води до
незаконосъобразност на така определения размер на финансова корекция и за трите
нарушения. С оглед на изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено в
частта относно нарушението по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и в
частта относно определения процентен показател на финансовата корекция за
горницата от 5 % до 25 %, доколкото процентният показател за третото нарушение
е определящ за това. В останалата част решението е правилно и законосъобразно и
не са налице основания за отмяната му, поради което жалбата срещу него следва
да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на
спора и на основание чл. 143
от АПК и двете страни имат право на разноски съразмерно с уважената и
отхвърлената част от жалбата. Неоснователно е възражението на ответника по чл. 78,
ал. 5 от ГПК за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение в размер на 8800 лева. Уговореният и платен адвокатски хоронорар
надхвърля незначително нормативноустановения минимален размер по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което и с
оглед на обема на извършената адвокатска работа не подлежи на намаление. Следователно
дължимите на жалбодателя разноски в производството възлизат на 9233, 81 лева съразмерно
с уважената част от жалбата. В полза на ответника също се дължат разноски за
юрисконсултско възнаграждение в размер на 20 лева съразмерно с отхвърлената
част от жалбата (при първоначално определено възнаграждение от 100 лева на
основание чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. чл.25, ал.1 от ПЗПП). След компенсиране
на двете суми ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя
сумата от 9213, 81 лева.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на община Балчик решение № РД-02-14-922/26.10.2020 г. на директора
на дирекция на „Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. в частта относно
установеното нарушение по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП, както и в частта относно определения процентен показател на
финансовата корекция за разликата над 5 % до 25 % от стойността на допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор № 732 / 18.12.2019 г. с изпълнител “****” АД на стойност 2 112 735 лева
без ДДС (2 535 282, 42 лева с ДДС).
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Балчик срещу решение № РД-02-14-922/26.10.2020
г. на директора на дирекция на „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на националния орган
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г. в останалата й част.
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Балчик сумата
от 9213, 81 лева, представляващи разноски за първата инстанция.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: