Решение по дело №2840/2018 на Административен съд - Пловдив

Gerb osnovno jpeg РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен съд Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

№ 2506

гр.Пловдив, 26 . 11 . 2018г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на тридесет и първи октомври две хиляди и осемнадесета година, в състав :

Административен съдия : Здравка Диева

С участието на секретаря Д.Й., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 2840/2018г., за да се произнесе , взе предвид следното :

Община ***, гр.***, *** ЕИК ******, представлявана от Кмета обжалва Решение № РД-02-36-992/27.08.2018г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020, с което е приключен сигнал за нередности № 457 и е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 74 071.70лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане : 5 % от допустимите разходи по засегнатите договори : №№ Д-75/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-05/11.07.2017г. с изпълнител “*** ***” ДЗЗД /членове на ***то – *** и *** ООД/, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 300 420лв. без ДДС, за Обособена позиция № 1; Д-74/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-04/11.07.2017г. с изпълнител “*** ***” ДЗЗД /членове на ***то – *** и *** ООД/, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 111 380лв. без ДДС, за Обособена позиция № 2; Д-73/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-03/11.07.2017г. с изпълнител “***” ЕООД, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 81 530лв. без ДДС, за Обособена позиция № 3 и 10 % от допустимите разходи по засегнатите договори : №№ Д-63/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-02/06.07.2017г. с изпълнител “***” ЕООД, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 53 894.20лв. без ДДС, за Обособена позиция № 4 и Д-62/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-01/06.07.2017г. с изпълнител “***” ЕООД, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 316 705лв. без ДДС, за Обособена позиция № 5.

Становища на страните :

- Жалбоподателят счита Решение № РД-02-36-992/27.08.2018г. за незаконосъобразно : Управляващият орган /УО/ не е посочил върху коя конкретна сума е начислен размера на финансовата корекция /ФК/ от 5 % и от 10% и липсва ясно индивидуализиране на начина на изчисляване; в решението не са индивидуализирани разпоредените с акта права и задължение – нарушение на чл.59 ал.2 т.5 АПК; липсват фактическите и правни основания за издаване на административния акт – съществено нарушение на административно-производствените правила; решението противоречи на целта на закона.

Отрича се да е налице нарушение на чл.2 ал.2 във вр. с чл.59 ал.2 ЗОП – неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението на поръчката и в документацията за участие : заложеното изискване в Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности по отношение на Проектант ПУСА – „инженер” не е ограничително и не противоречи на чл.2 ал.2 ЗОП, тъй като това, че ЗУТ и подзаконовите актове „говорят за правоспособен проектант, не изключва възможността Възложителят да изиска от участниците, проектантът по част „ПУСО” да бъде „инженер”. Поддържа се, че изискването кореспондира и със сложността и спецификата на поръчката. Счита се, че ЗОП не ограничава възможността Възложителят да поставя специфични изисквания за необходимия експертен персонал, който следва да осъществи поръчката. Изложеното е относимо и за заложените изисквания в Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности по отношение на Експерт „Контрол по качеството” – „висше образование с професионална квалификация „строителен инженер” : „това, че чл.15, ал.1, т.5 от ЗКС и подзаконовите нормативни актове, говорят за това, че „наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност”, не изключва възможността Възложителят да изисква от участниците Експертът „Контрол по качеството” да бъде „строителен инженер”. Повторено е, че изискването кореспондира и със сложността и спецификата на поръчката, като ЗОП не ограничава възможността Възложителят да поставя специфични изисквания за необходимия експертен персонал, който следва да осъществи поръчката.

Отрича се да е налице нарушение на чл.2 ал.1 във вр. с чл.70 ал.5 и ал.7 т.1-3 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП – незаконосъобразна методика, посочена в обявлението за поръчката и в документацията за участие : методиката за оценка на офертите е законосъобразна и в съответствие с принципите на чл.70 ал.7 т.3 б.”б” ЗОП и не са нарушени принципите на чл.70 ал.5 изр. трето и чл.2 ал.2 ЗОП, тъй като възложителят ясно и в пълнота е представил правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в това число и за качествените показатели, които не са количествено определени. Посоченото се отнася и за критерия за оценка Тп – техническо предложение. Поддържа се, че съобразно одобрената от възложителя методика за определяне на комплексната оценка на офертите, техническата оценка на предложенията е експертна и оценяването се извършва чрез сравняване на техническите оферти за изпълнение по 5 бр. подпоказатели от Тп1 до Тп5, като наличието на всеки един от подпоказателите води до оценка по показател ТП с 10 точки. След това са въведени 3 бр. надграждащи условия, наличието на всяко от които води до оценка от 30 точки или общо за 3-те от 90 точки, като 100 точки е максималната оценка по показател Тп. Твърди се, че методиката съдържа конкретно описание на съдържанието на техническото предложение, както и на критериите за неговото оценяване. По всеки от обособените подпоказатели са посочени дейности, съобразно които комисията преценява експертно дали съответното техническо предложение е обхванало посочените за всеки подпоказател дейности. Счита се, че в случая конкурсната комисия е мотивирала оценяването по всеки елемент от експертната оценка, които елементи са посочени в таблица, в която са очертани от съответния брой точки, диференцирани съобразно заложените критерии на съответствие с офертите. Изтъкнато е, че комисията се състои от експерти в областта на предмета на обществената поръчка /архитект и инженер/, които са изложили конкретни мотиви при правилното прилагане на методиката, което предотвратява риска от субективно и необосновано оценяване по техническите подпоказатели /Решение № 506 от 03.05.2012г. на КЗК, потвърдено с Решение № 10349/16.07.2012г. на ВАС по дам.д.№ 7274/2012г./.

Счита се, че липсват нарушенията, визирани от УО „ избор на изпълнители на ОП № 1, ОП № 2, ОП № 3, ОП № 4 и ОП № 5, които не отговарят на предварително обявените условия на поръчката” – чл.2 ал.1 вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП. Твърди се, че в проведената процедура няма промяна на предварително заложените критерии от методиката за оценка. Липсва обжалване на процедурата, което е показател за законосъобразно извършена оценка на офертите от назначената комисия. Посочено е, че самият УО е възприел на стр.11, че Предложението за изпълнение и линейният график имат индикативен характер и окончателната количествено-стойностна сметка /КСС/ и линейният график ще бъдат изготвени в процеса на изпълнение на договора с избрания изпълнител и в тази вр. – липсват нарушения, констатирани от УО при изпълнение на договора, касаещи неизпълнение на „мерки, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания и работи по конструктивно възстановяване /усилване / на сградата, което да доведе до евентуална ФК. В техническото предложение и представеният линеен график изпълнителят ДЗЗД „*** ***” е представил поетапност на изпълнение и разпределение на работната сила при съблюдаване на правилата за технологична последователност на дейностите, каквито са изискванията на т.3 от утвърдената Техническа спецификация на поръчката. По отношение на твърдяното нарушение в т.4 от Решението, свързано с избор на изпълнител за ОП № 3 : Участникът *** 2002 ЕООД е доказал изпълнение на сходна услуга в съответствие с критериите за подбор в сферата на проектирането. За неправилно и недоказано се счита твърдението на УО за това, че в предложението на *** 2002 съществува несъответствие между Техническото предложение и линейния график – в самото решение на стр.15 е посочено, че „…в обяснителната част от Предложението за изпълнение на поръчката са обхванати дейности по конструктивно възстановяване/усилване…предвиждат се да се проектират и изпълнят мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградата…”. Тоест, участникът е описал съответните дейности, за които УО твърди, че има несъответствие. И в този случай Предложението за изпълнение и линейният график имат индикативен характер и окончателната количествено-стойностна сметка /КСС/ и линейният график ще бъдат изготвени в процеса на изпълнение на договора с избрания изпълнител и в тази вр. – липсват нарушения, констатирани от УО при изпълнение на договора, касаещи неизпълнение на „мерки, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания и работи по конструктивно възстановяване /усилване / на сградата, което да доведе до евентуална ФК. За твърдяното нарушение в т.5 от Решението, свързано с избор на изпълнител на ОП № 4 и ОП № 5 е посочено, че участникът *** ЕООД е доказал сключването на застрахователни полици от отделните проектанти, с изключение на такава за инж. М.М. /П./ - проектант по част „Пожарна безопасност”, ПБЗ и ПУСО. Нарушението се счита за маловажно поради факта, че се касае за технически пропуск само за един проектант, който е част от проектантски екип с предоставени необходимите застрахователни полици. В тази вр. нарушението е определено за формално и инж. м. има застрахователна полица „Професионална отговорност” – посочено е, че е приложена с жалбата /липсва такова приложение/. Изложени са идентични аргументи от предходната ОП по отношение твърденията на УО, че в предложението на *** ЕООД съществува несъответствие между Техническото предложение и линейния график /цитирана част от решението на стр.17/.

Твърдението на УО за липса на конкуренция по ОП № 4 и ОП № 5 поради постъпила само една оферта, се счита за неоснователно : Критериите за подбор и методиката за оценка по ОП № 4 и ОП № 5 са същите, каквито са утвърдени и за останалите обособени позиции - №№ 1, 2 е 3 и непостъпването на други оферти не показва „занижена конкуренция”, предпоставяща ФК от 10 %. Поискана е отмяна на решението поради липса на допуснати нарушения на българското и европейското законодателство, като е заявено, че с оглед характера на посочените „нарушения”, е обективно невъзможно да се установи конкретно финансово отражение на вредите.

- Ответникът Заместник - Министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. с пълномощник адв.М. оспорва жалбата като неоснователна. В становище по същество поддържа установеност на извършено нарушение на чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, поради което на Община *** са определени ФК в размер на 5 % от допустимите разходи по три договора за обществената поръчка и 10 % от допустимите разходи по другите два договора за обществена поръчка, всички сключени от общината в качеството на възложител по см. на ЗОП относно всяка една от петте обособени позиции. По сигнал за нередност № 457 са установени пет бр. нередности, чиито нарушения се изразяват в: 1. Нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП вр. с чл.59 ал.2 ЗОП – относно неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението за поръчката и в документацията за участие; 2. Нарушение на чл.2 ал.1 ЗОП вр. с чл.70 ал.5 и ал.7 т.1-3 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП – относно незаконосъобразна методика, посочена в обявлението за поръчката и в документацията за участие; 3. Нарушение на чл.2 ал.1 ЗОП вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП – относно избор на изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2, който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката; 4. Нарушение на чл.2 ал.1 ЗОП вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП – идентично; 5. Нарушение на чл.2 ал.1 ЗОП вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП – идентично.

Изложени са аргументи в защита на тезата за издаване на оспореното решение от компетентен орган : ОП „Региони в растеж 2014-2020” е интегрирана оперативна програма, финансирана от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие /ЕФРР/ и от държавния бюджет на РБ, насочена към регионалното развитие и към постигане на целите на градската политика. Средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ, поради което тези средства са в приложното поле на ЗУСЕСИФ и той е приложимият нормативен акт относно извършване на финансови корекции /арг. от чл.1 ал.1 т.4 ЗУСЕСИФ/. По отношение органа-издател е направено позоваване на чл.9 ал.1 ЗУСЕСИФ, чл.28 ал.1 т.1 вр. с чл.26 т.2 от УП на МРРБ, в сила от 22.08.2017г. /действащ подзаконов нормативен акт към момента на издаване на оспореното решение/ и на приложени в административната преписка заповеди. Поддържа се спазена писмена форма на административния акт със съдържание, съобразено с изискванията на чл.59 ал.2 АПК - налице са фактически и правни основания. Считат се за спазени административнопроизводствените правила за издаване на решението – административното производство по регистриране на нередност съгл. чл.69 ал.2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал на нередност № 457 с вх. номер от 09.07.2018г. В изпълнение задължението по чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ, административният орган е изпратил писмо изх.№ 99-00-6-766 /2/ от 26.07.2018г. на Общината и е поискал писмени обяснения относно нередностите, описани в сигнала с предоставен двуседмичен срок. Получените възражения са обсъдени и преценени спрямо приетите за установени факти. С пояснения относно понятието „нередност” се поддържа да са налице предпоставките за нередност в конкретния случай – общината в качеството на възложител на обществена поръчка е „икономически оператор” предвид чл.2 т.37 от регламент № 1303/2013 и са установени няколко нарушения.

За нарушението по чл.2 ал.2 вр. с чл.59 ал.2 ЗОП, свързани с прилагане правото на ЕС /чл.102 от Регламент № 966/2012/, състоящо се в следното : Общината е одобрила ограничителни условия за подбор в две проявления, се поддържа, че двете ограничителни изисквания /за проектанта „ПУСО” и експерта „Контрол по качеството”/ нарушават конкуренцията, създавайки предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.

Относно нарушението по чл.2 ал.1 вр. с чл.70 ал.5 и ал.7, т.1-3 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП, свързани с прилагане на чл.102 от регламент № 966/2012, състоящо се в следното : Общината е одобрила незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите, която важи за всяка една от обособените позиции. Според УО методиката за комплексна оценка на офертите допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците в противоречие с принципите по чл.2 ал.1 ЗОП. Прието е, че възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател „Предложение за изпълнение на поръчката” – избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертата и да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения. Посочено е, че в описанието на условията се съдържат неясни термини, които не са уточнени в Документацията за участие от общината и които позволяват субективно третиране от страна на комисията. Освен това, общината оценява едно и също съдържание на техническото предложение на участниците като базово условие и като условие за надграждане.

За трето и четвърто нарушение – чл.2 ал.1 вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП, свързани с прилагането на чл.102 от регламент № 966/2012г., е заявено, че незаконосъобразно е допуснато до участие ДЗЗД *** *** по обособени позиции № 1 и № 2, който участник не отговаря на критериите за подбор, заложени в документацията за участие в обществената поръчка, тъй като в Предложенията за изпълнение на поръчката и в Линейните графици на избрания за изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2 не са предвидени мерки, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания съгласно нормативната уредба. За четвъртото нарушение по отношение участникът *** 2002 ЕООД е направен идентичен правен извод за нарушение на – чл.2 ал.1 вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП, свързани с прилагането на чл.102 от регламент № 966/2012г. : Представеното от *** 2002 ЕООД Техническо предложение /Предложение за изпълнение на поръчката и Линеен график/ по отношение обособена позиция № 3 не отговаря на изискванията на възложителя поради несъответствие с Техническата спецификация и Техническия паспорт относно дейностите по сградата, предмет на ОП № 3. В обхвата на четвъртото нарушение и в частност – констатацията за нарушение на чл.107 т.2 ЗОП попада установяването относно *** 2002 ЕООД досежно недоказване съответствие с критерия за подбор за наличие на опит в изпълнението на идентични или сходни с предмета на поръчката услуги, съгл. изискването, поставено от възложителя в Обявлението за оповестяването на Обществената поръчка. Преди подписването на договора за възлагане изпълнението на поръчката по ОП № 3 е представен списък с изпълнени услуги, но не е представено доказателство за извършена сходна услуга , изпълнена от *** 2002 ЕООД.

За петото нарушение : Общината незаконосъобразно е допуснала до участие *** ЕООД по ОП № 4 и ОП № 5 /избран за изпълнител по двете обособени позиции/, който не отговаря на критериите за подбор, заложени в документацията за участие в обществената поръчка. – нарушение на чл.2 ал.1 вр. с чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП и чл.102 от Регламент № 966/2012г. С уведомление за представяне на допълнителни документи от 05.06.2018г. чрез ИСУН 2020 Общината представя застраховки „Професионална отговорност“ на отделните експерти-проектанти, с изключение инж.М.М. /П./ - проектант по част „Пожарна безопасност“, „ПБЗ“, и част „ПУСО“. Предвид, че представените застраховки за отделните проектанти са поименни, е констатирано разминаване между посочения в ЕЕДОП и в списъка експертен състав и представените копия на застраховки „Професионална отговорност“, поради което изпълнителят *** ЕООД не е доказал съответствието си с поставения критерий за подбор по отношение наличието на застраховка „Професионална отговорност“ съобразно обема и характера на поръчката. За неоснователно се счита твърдението на Общината за маловажност на нарушението.

Счита се правилно определена правна квалификация на нарушенията съгл. Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /НОФК/ : първото и второто нарушение представляват нередности по т.9 от Приложение № 1 към НОФК; трето, четвърто и пето нарушения представляват нередности по т.13 от Приложение № 1 към НОФК.

По отношение основата, върху която е изчислен размерът на финансовите корекции за нарушенията по т.9 и т.13 от НОФК е оспорено като неоснователно твърдението на жалбоподателя за това, че УО не е посочил върху коя конкретна сума са начислени финансовите корекции от 5% и от 10%. Основата е стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи /с арг. от чл.5 ал.1 изр.2 от НОФК/. Това са разходите, направени за обществената поръчка, като съгл. чл.2.1 от Административния договор № РД-02-37-148/27.09.2016г. /№ от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0138-C01/ Общината ще получи 100 % безвъзмездна финансова помощ, тоест получава финансиране в пълен размер по отношение на проектното си предложение. Този размер е по-голям от стойността на сключените договори за възлагане изпълнението на обществената поръчка, която се финансира със средства от ЕСИФ. Изтъкнато е, че съотношението на източниците на финансиране на административните договори, с които се предоставя БФП по Приоритетна ос 2 : „Подкрепа за енергийна ефективност в периферните райони“ по ОПРР 2014-2020, е определено в Насоките за кандидатстване по процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, утвърдени със Заповед № РД-02-36-452/31.08.2015г., издадена от административния орган. С позоваване на приложените по делото Насоки /стр.9, т.3/, е заявено, че съотношението на източниците за финансиране по административния договор е : 85% от Европейски фонд за регионално развитие и 15 % национално съфинансиране, което съгл. чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ се счита за средства от ЕСИФ /ДВ бр.85 от 24.10.2017г., в сила от 28.10.2017г./. Поддържа се, че в изпълнение на задълженията си по чл.71 и чл.72 ЗУСЕСИФ във вр. с чл.3 ал.1 НОФК по отношение на всяко нарушение административният орган е определил финансови корекции за всяка от нередностите по т.9 и т.13 от Пр. № 1 към НОФК, в размер на 5 % от допустимите разходи по договорите за изпълнението на обществената поръчка по ОП № 1, 2 и 3 и в размер на 10 % от допустимите разходи по договорите за възлагане на обществена поръчка по ОП № 4 и ОП № 5. Приложен е пропорционален метод за определяне размера на финансовите корекции поради неприложимост в случая на диференцирания метод.

Спазена е целта на закона предвид нормата на чл.2 ал.1 ЗУСЕСИФ – ограничителните условия на подбор, незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите и избора на изпълнители по всяка една от обособените позиции, които не отговарят на предварително обявените от възложителя условия, представляват нарушения на целта на ЗУСЕСИФ и конкретно – управляване на средствата от ЕС на основание законност и осигуряване на ефективност при тяхното разходване.

Окръжна прокуратура Пловдив не участва в съдебното производство.

1. Жалбата е допустима – подадена в 14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /с писмо № 99-00-6-766 /6/ от 27.08.2018г. е изпратено оспореното решение, л.105; известие за доставяне с обр.разписка удостоверява дата на получаване на писмото и решението – 29.08.2018г., л.106; жалбата е с вх.номер в АС - Пловдив от 11.09.2018г., л.6/.

2. Административният акт е мотивиран от фактическа и правна страна : В обстоятелствената част на решението е отразено, че се издава на основание чл.73 ал.1 във вр. с чл.69 ал.1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и чл.2 ал.2 от Закона за обществени поръчки /ЗОП/, вр. с чл.59 ал.2 ЗОП, чл.2 ал.1 ЗОП вр. с чл.70 ал.5 и ал.7 т.1-3 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП, чл.2 ал.1 ЗОП вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП във вр. с чл.102 и чл.30 от регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета, във вр. с чл.143, параграф 2, във вр. с чл.2, параграф 15 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 във вр. със Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, и постъпило становище от страна на бенефициента – Община ***, както и разгледан постъпил сигнал за нередности с рег.№ 457, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности. Административният акт съдържа фактически основания, обосноваващи констатираните нарушения и изводи от правна страна, като за всяко нарушение са посочени нарушени норми от националното законодателство и разпоредби на ЕС.

2.1. Органът – издател е Заместник – Министър и Ръководител на УО на ОПРР, за компетентността на който преписката съдържа посочените в оспореното решение заповеди /л.255-258/.

Министерски съвет с Решение № 441 от 27.05.2016г. на основание чл. 2 т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98 на Министерския съвет от 2015г. е определил Министъра на регионалното развитие за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020. Според чл. 5 ал. 1 т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020г., а по правилото на чл. 9 ал. 5 ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Със Заповед № РД – 02 – 36 – 902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 5 ал. 1 т. 10 и ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ : г-жа Д.Н. – зам. - министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. /раздел I, т.1 от заповедта/, като са й възложени функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г., в частност да организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ / раздел I, т.3 от заповедта/, л.256 гръб – л.257. Заповеди от 12.10.2017г. и от 15.01.2018г. изменят заповедта от 25.08.2017г. в раздели, които не касаят компетентността на заместник-министъра, определен за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. Министъра на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 5 ал. 1 т. 10 и ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ : г-жа Д.Н. – зам. - министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. /раздел I, т.1 от заповедта/, като са й възложени функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г., в частност да организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ / раздел I, т.3 от заповедта/, и са отменени Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., изм. със заповеди №№ РД-02-36-1118/12.10.2017г. и РД-02-36-27/15.01.2018г., л.255.

Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С приетите в съдебното производство заповеди, компетентността на органа, издал оспореното решение се приема за доказана.

2.2. Данни от преписката :

Между Община *** - бенефициент и Министерство на регионалното развитие – Управляващ орган на ОП „Региони в растеж” 2014 – 2020 е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони", № от ИСУН - BG16RFOP001-2.001 -0138-С01, № РД-02-37-148/27.09.2016г., л.231 и сл. Съгласно чл. 2.1 и 2.2 от договора - безвъзмездната финансова помощ е 100 % в максимален размер до 1 200 377,39 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони”, за изпълнение на проектното предложение BG16RFOP001-2.001 -0138 „Прилагане мерки за повишаване енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град ***”.

А / Във връзка с изпълнението на проекта Кметът на Община *** е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка и е утвърдил обявление и документация за участие в обществена поръчка, с предмет: „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство, авторски надзор/ на жилищни сгради по ОПРР 2014-2020 с 5 обособени позиции по проект BG16RFOP001-2.001 -0138-С01 „Прилагане мерки за повишаване енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град ***”.

- Според представените по делото обявление от 27.01.2017г. /л. 189-200/ и Контролен лист /л.107 и сл./ - сред критериите за подбор в т.III.1.3 „Технически и професионални възможности” /критерии за подбор/, възложителят е поставил минимални изисквания, отнасящи се за всички обособени позиции : „Участникът следва да разполага със следните технически лица, включително тези отговарящи за контрола на качеството”, сред които 1. Проектант „ПУСО” /План за управление на строителни отпадъци/ - „инженер“; 2. Експерт „Контрол по качествотото” – висше образование с професионална квалификация „строителен инженер” или еквивалентна; да притежава правоспособност за контрол върху качеството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, да притежава минимум 1 година опит на длъжност, свързана с контрол по качеството при изпълнение на СМР.

Двете посочени изисквания за квалифицирани за ограничителни и въведени в нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП : Ответникът се позовава на чл.11 ал.1 от Закона за управление на отпадъците /ЗУО/, препращащ към §5 т.40 ДР ЗУТ и чл.162 ал.1 ЗУТ и е изтъкнато, че към момента на стартиране на процедурата за възлагане на Обществена поръчка /27.01.2017г./ в действащата нормативна уредба няма изрично изискване за професионалната квалификация на лицето, което ще изготви План за управление на строителни отпадъци, като в §1 т.1 ДР на Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране се съдържа легална дефиниция за „проектант”. Тоест, законът допуска и лица с друга квалификация, различна от „инженер”, да извършват дейността по проектиране по Обществената поръчка, поради което въведеното от общината условие е ограничително. Наличието на ограничително изискване като критерий за подбор е прието за обстоятелство с разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници да подадат оферта. За ограничително е прието и другото условие – : „Участникът следва да разполага със следните технически лица, включително тези, отговарящи за контрола на качеството : експерт „Контрол по качеството” – висше образование с професионална квалификация „строителен инженер” или еквивалент” – изводът за ограничително условие е основан на чл.15 ал.1 т.5 от Закона за камарата на строителите /ЗСК/ със съображение, че курс за Контрол на качеството в строителството могат да преминат както строителните инженери, така и експерти с друг вид образование/професионална квалификация, които са придобили правоспособност за осъществяване на контрол на качеството чрез преминато обучение. Двете ограничителни изисквания /за проектанта „ПУСО” и експерта „Контрол по качеството”/ нарушават конкуренцията, създавайки предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Нарушена е конкретна разпоредба на националното законодателство – чл.2 ал.2 ЗОП и чл.59 ал.2 ЗОП, като нарушението е причинено чрез действие на възложителя и има финансово отражение.

- Нарушение по чл.2 ал.1 вр. с чл.70 ал.5 и ал.7, т.1-3 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП, свързани с прилагане на чл.102 от регламент № 966/2012 : Прието е, че Общината е одобрила незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите, която важи за всяка една от обособените позиции. В случая възложителят избрал като критерий за възлагане на обществената поръчка по всяка от петте обособени позиции – този по чл.70 ал.2 т.3 ЗОП : оптимално съотношение качество/цена. Според чл.70 ал.9 ЗОП - ”При обществена поръчка с обект проектиране и изпълнение на строителство показателите за оценка трябва да включват характеристики, относими към всяка от двете дейности.” – проектиране и изпълнение на строителството. Комплексната оценка е с максимална стойност 100 точки, а формулата на изчисление за всеки участник е : КО = 0,5* ТП + 0,5* Пц /ТП – Предложение за изпълнение на поръчката – с максимален бр. точки 100; Пц – предлагана цена – с максимален брой точки 100/. Оценките се изчисляват по формула : Пц = /Цмин./Цi/ х 100 : Цi е предложена обща цена в лева без ДДС съгл. Ценовото предложение на участника /л.198 и сл./.

Показател Предложение за изпълнение се оценява с 10 точки, когато предложението отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира – навременно и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация – постигане на резултати. Методиката за комплексна оценка на офертите съдържа три надграждащи условия, като при наличието им - Предложението за изпълнение на поръчката може да бъде оценявано допълнително с по 30 точки за всяко налично условие / 1 – за всяка от дейностите по проектиране и авторски надзор е показано разпределението по проектанти и за всяка дейност от проектантската задача са посочени необходимите ресурси за нейното изпълнение и отговорния/те за изпълнението й проектанти с предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа от проектанти, с които ще се гарантира качествено и навременно изпълнение на поръчката, като всяка мярка следва да е съпроводена с посочване на – съдържание и обхват, конкретните лица, ангажирани за изпълнението й, конкретните задължения на тези лица, очаквани резултати върху качеството за изпълнение на предвидените дейности – предмет на поръчката от прилагането на конкретната мярка; 2- за периода на изпълнение е аргументиран подход за доставка на материалите, както и входящия контрол от експерти, отговарящи за мониторинга на качеството при получаване на материали, оборудване и други стоки на обектите и са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на строителния екип, които да гарантират качествено изпълнение на строителните процеси, вкл. са предвидени мерки относно социални характеристики – намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху засегнатите лица; 3 – в представената от участника организация и подход за изпълнение на поръчката е предложена стратегия за управление на критични точки, с която да се гарантира качество на изпълняваните строителни процеси и ефективност на предложените контролни дейности. Предложени са решения, които участникът ще предприеме при настъпване на осем критични точки, идентифицирани от възложителя като рискови и с висока степен на възможност за поява /забава при стартиране на работата; изоставане от графика при текущо изпълнение на дейностите; закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта; промени в законодателството на България, ЕС или в условията на програмата и др./.

Според УО методиката за оценка по показателя ТП допуска субективно оценяване, с резултатност – неравно третиране на участниците в противоречие с принципите на чл.2 ал.1 ЗОП. Методиката не съдържа достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Показателят не дава възможност за оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите – за да получат допълнително оценяване по надграждащите условия, участниците следва да са предвидили в техническите си предложения описаните от възложителя моменти. Посочено е, че в описанието на условията се съдържат неясни термини, които не са уточнени в Документацията за участие от общината и които позволяват субективно третиране от страна на комисията. Изтъкнато е, че липсата на определение на използваните термини и съчетания като „аргументиран подход”, „конкретен и адекватен”, „качествено изпълнение” води и до липса на достатъчно яснота за потенциалните участници за начина на подготовка на техническите им предложения. Същевременно поражда прекомерна свобода при преценката от комисията за прилагане на методиката. УО основателно е посочил, че принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и изискванията към офертите да се прилагат при едни и същи условия. В тази вр. условията и редът за провеждане на поръчката и методиката за оценка на офертите трябва да се определени точно, ясно и еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така че да позволяват на участниците да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин – това изисква принципът на равно третиране и спазването му трябва да е гарантирано.

Установено е, че възложителят залага като базово минимално условие за получаване на точки - посочване на „индивидуалните експерти за изпълнение на СМР, както и конкретните задължения, които те ще изпълняват според предназначеността си; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация. В надграждащите условия, носещи допълнителен брой точки на участниците – „Условие за надграждане № 2, е поставено условие за наличие на „ ..са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на строителния екип, които да гарантират качествено изпълнение на строителните процеси,…” – тоест, възложителят оценява като базово условие и като условие за надграждане и получаване на допълнителни точки, едно и също съдържание на техническото предложение. Констатацията е възприета като нарушение на чл.70 ал.7 т.1 ЗОП – не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответната оферта. Възприето е и нарушение на чл.33 ал.1 ППЗОП /пр.2-ро/ : „Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.” – допуснато е да се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката и в зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си.

- За трето и четвърто нарушение – чл.2 ал.1 вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП, свързани с прилагането на чл.102 от регламент № 966/2012г. : незаконосъобразно е допуснато до участие ДЗЗД *** *** по обособени позиции № 1 и № 2, който участник не отговаря на критериите за подбор, заложени в документацията за участие в обществената поръчка, тъй като в Предложенията за изпълнение на поръчката и в линейните графици на избрания за изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2 не са предвидени мерки, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания съгласно нормативната уредба. До този извод УО е достигнал след проверка на двете технически предложения /стр.227-229 от Предложение за изпълнение на поръчката по ОП № 1 и стр. 353-356 от Предложение за изпълнение на поръчката по ОП № 2/ на избрания за изпълнител по двете обособени позиции – установено е, че не е заложено изпълнение на мерки, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания. Посочените мерки не са сред описаните дейности и в предхождащата таблица, обяснителна част на документите. В линейните графици също не е предвидено изпълнение на тези мерки, а съгл. изискванията на възложителя – като част от Техническото предложение изпълнителят представя : „Предложение за изпълнение на поръчката”, „Линеен график” и „Диаграма на работната ръка”. Възложителят е включил в Техническата спецификация към всяка от обособените позиции, т.3 – „Изпълнение на СМР” : „Всеки участник в настоящата обществена поръчка следва да представи Линеен график – поетапност на изпълнение и разпределение на работната сила, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график да е тясно свързан с технологично-строителната програма за изпълнение на дейностите, предложени от участника и да е в съответствие с техническите спецификации….Участникът, който представи линеен график, който не отговаря на изискванията на възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата”. В Техническите спецификации по отношение ОП № 1 и ОП № 2 са описани „Мерки за изпълнение на СМР, предмет на обществената поръчка”, които участникът следва да предвиди в „Предложението за изпълнение на поръчката” и една от посочените от възложителя на обществената поръчка – мерки за изпълнение на СМР съгл. Техническите спецификации по двете обособени позиции е „Мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградите в съответствие с Наредба № 4 от 01.07.2009г. за проектиране, изпълнение и поддръжка на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хора с увреждания. Посочената мярка задължително се „проектира и изпълнява”. Като НЕ включва описаните дейности в линейните графици, избраният изпълнител по ОП 1 и 2, реално не предвижда време и ресурси за тяхното изпълнение, което поражда несигурност по отношение изпълнението им. Представените от изпълнителя технически предложения /Предложение за изпълнение на поръчката и Линейни графици/ за ОП № 1 и ОП № 2 не отговарят на изискванията на възложителя, тъй като не съответстват на Техническите спецификации за ОП 1 и ОП 2. Изводът не е разколебан от вида на процедурата – инженеринг, при която процедура КСС и Линеен график се изготвят в процеса на изпълнение на договора, тъй като всеки участник следва да представи Линеен график в съответствие с Техническата спецификация към документацията в поръчката – Предложението за изпълнение и Линейния график е необходимо да дават обща представа за предвидените от изпълнителя СМР дейности.

Според УО изпълнителят следва да е взел предвид всички необходими за изпълнението на поръчката дейности в съответствие с изискванията в документацията, така че да разпредели правилно работната си сила, механизация и времеви периоди на изпълнение, за да представи коректна оферта. В случая Техническото предложение /Предложение за изпълнение на поръчката, Линеен график/ не отговаря на изискванията на Възложителя поради несъответствие с Техническата спецификация на възложителя. Нарушена е нормата на чл.107 т.2 ЗОП, тъй като е избран за изпълнител участник, който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и е трябвало да бъде отстранен преди оценка на офертите. Освен това класираният на второ място участник е с по-ниска ценова оферта. Констатираното нарушение е преценено като съществено поради наличие на потенциален финансов ефект.

За четвъртото нарушение по отношение участникът *** 2002 ЕООД е направен идентичен правен извод за нарушение на чл.2 ал.1 вр. с чл.107 т.2 б.”а” ЗОП, свързани с прилагането на чл.102 от регламент № 966/2012г. : Представеното от *** 2002 ЕООД Техническо предложение /Предложение за изпълнение на поръчката и Линеен график/ по отношение обособена позиция № 3 НЕ отговаря на изискванията на възложителя поради несъответствие с Техническата спецификация и Техническия паспорт относно дейностите по сградата, предмет на ОП № 3. В частност – една от мерките за изпълнение на СМР съгл. Техническата спецификация / стр.7, раздел II, т.3/, посочени от възложителя е „Мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградата в съответствие с Наредба № 4 / 01.07.2009г. „Посочената мярка задължително се проектира и изпълнява. Като не включва дейности в съответствие с Мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградата в съответствие с Наредба № 4 / 01.07.2009г., избраният изпълнител *** 2002 ЕООД не предвижда време и ресурси за тяхното изпълнение. Ведно с посоченото, в обяснителната част от Предложението за изпълнение на поръчката на *** 2002 ЕООД е декларирано, че освен описаните Енергийно спестовни мерки /заложени в Енергийното обследване при изпълнението на поръчката по ОП № 3/ ще се обхванат „дейности по конструктивното възстановяване/усилване, които са предписани като задължителни в техническото обследване и техническия паспорт, неразделна част от техническата спецификация на поръчката“. В Етап 3 – СМР дейности, които изпълнителят ще извърши на обекта, технологична последователност и времетраене – липсват част от дейностите, които са предписани като задължителни в Техническия паспорт на сградата /стр.15, част „Конструкции“ от Техническия паспорт на многофамилна жилищна сграда – ОП № 3/ - липсват част от предписаните мерки за конструктивно укрепване като „Цялостен ремонт на дървена скатна покривна конструкция“, „Изпълнение на конструктивно укрепване на всички конзолни стоманобетонни полета /балкони/ на сградата по проектно решение“, „Обработка на местата с нарушено бетонно покритие и видима армировка и санирането им с полимерно-модифициран циментов състав“. Описаните мерки е констатирано да липсват и в посочената в табличен вид взаимосвързаност на СМР дейностите. В Линейния график също не са представени посочените задължителни мерки съгл. Техническия паспорт на сградата, което означава, че избраният изпълнител не предвижда време и ресурси за изпълнението им. Според УО изпълнителят следва да е взел предвид всички необходими за изпълнението на поръчката дейности в съответствие с изискванията в документацията, така че да разпредели правилно работната си сила, механизация и времеви периоди на изпълнение, за да представи коректна оферта. В случая Техническото предложение /Предложение за изпълнение на поръчката, Линеен график/ не отговаря на изискванията на Възложителя поради несъответствие с Техническата спецификация на възложителя. Нарушена е нормата на чл.107 т.2 ЗОП, тъй като е избран за изпълнител участник, който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и е трябвало да бъде отстранен преди оценка на офертите. Освен това класираният на второ място участник е с по-ниска ценова оферта. Констатираното нарушение е преценено като съществено поради наличие на потенциален финансов ефект.

В обхвата на четвъртото нарушение и в частност – констатацията за нарушение на чл.107 т.2 ЗОП попада установяването относно *** 2002 ЕООД досежно недоказване съответствие с критерия за подбор за наличие на опит в изпълнението на идентични или сходни с предмета на поръчката услуги, съгл. изискването, поставено от възложителя в Обявлението за оповестяването на Обществената поръчка. Преди подписването на договора за възлагане изпълнението на поръчката по ОП № 3 е представен списък с изпълнени услуги, но не е представено доказателство за извършена сходна услуга, изпълнена от *** 2002 ЕООД. Представената референция за извършени услуги по проектиране от *** ООД е препоръка на арх. С.П. в уверение на това, че „лицето е изпълнявало функциите на проектант и управител“ в разработване на описани в референцията обекти. Изпълнителят ползва експерти проектанти, които в представения единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ не са посочени като трети лица, но за същите са представени отделни ЕЕДОП-и. В представените ЕЕДОП-и на отделните експерти не е посочена информация за изпълнена услуга, сходна с предмета на поръчката и опит чрез представената референция се доказва единствено за единия експерт – проектант по част „Архитектура“. За останалите НЕ са налични референции за доказване изпълнението на сходна услуга. Тоест, участникът не е доказал критерия за подбор и не отговаря на изискванията на възложителя и вместо да бъде отстранен, той е избран за изпълнител, с което общината е нарушила чл.107 т.2 ЗОП.

- Общината незаконосъобразно е допуснала до участие *** ЕООД по ОП № 4 и ОП № 5 /избран за изпълнител по двете обособени позиции/, който не отговаря на критериите за подбор, заложени в документацията за участие в обществената поръчка. – нарушение на чл.2 ал.1 вр. с чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП и чл.102 от Регламент № 966/2012г. В представения от участника ЕЕДОП е декларирано наличието на застраховка „Професионална отговорност“ с обхват проектиране и строителство, съгл. полица от 21.02.2017г. издадена от *** ЕАД. Не е уточнено обща ли е застраховката или обхваща и двата вида отговорност и няма декларирани индивидуални застраховки за отделните проектанти в представените за проектантите ЕЕДОП-и. Преди подписване на договора е представена застрахователна полица от 12.03.2018г. за „Професионална отговорност“ с покритие Строителство. С уведомление за представяне на допълнителни документи от 05.06.2018г. чрез ИСУН 2020 Общината представя застраховки „Професионална отговорност“ на отделните експерти-проектанти, с изключение инж.М.М. /П./ - проектант по част „Пожарна безопасност“, „ПБЗ“, и част „ПУСО“. Предвид, че представените застраховки за отделните проектанти са поименни, е констатирано разминаване между посочения в ЕЕДОП и в списъка експертен състав и представените копия на застраховки „Професионална отговорност“, поради което изпълнителят *** ЕООД не е доказал съответствието си с поставения критерий за подбор по отношение наличието на застраховка „Професионална отговорност“ съобразно обема и характера на поръчката /арг. и от чл.65 ал.1 ЗОП/.

По отношение на *** ЕООД е установено още, че не е включило в Линейните графици дейности по „Мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградата в съответствие с Наредба № 4/01.07.2009г.“, която мярка за изпълнение на СМР е включена в Техническите спецификации по отношение ОП № 4 и ОП № 5. Тоест, представените от изпълнителя Технически предложения /Предложение за изпълнение на поръчката и Линейни графици/ за двете позиции НЕ отговарят на изискванията на Възложителя, поради несъответствие на изискванията на възложителя, тъй като не съответстват на Техническите спецификации за обособени позиции №№ 4 и 5. На трето място е констатирано, че в техническото предложение на *** ООД за ОП № 4 – липсва дейност, предписана като задължителна в Техническия паспорт на сградата : „Цялостен ремонт на дървена скатна покривна конструкция, който пропуск не може да бъде отстранен впоследствие.

Б / С уведомително писмо изх. № 99-00-6-766 /2/ от 26.07.2018г. /л.149 и сл./, ответникът е съобщил на кмета на Община ***, че по повод регистриран сигнал за нередност № 457, ОУ е установил нарушения при възлагане на обществената поръчка, открита и проведена чрез Публично състезание по см. на чл.18 ал.1 т.12 ЗОП, с прогнозна стойност 866 200лв. без ДДС. Посочено е, че поръчката не е публикувана в ОВ на ЕС и няма трансграничен характер. Описани са всяко едно от нарушенията и са отразени нормите от ЗОП, които УО е счел за нарушени, ведно с анализ на нарушенията от правна страна. Общината е уведомена за стартиране на процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ и възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, вкл. доказателства.

Бенефициентът е подал възражение изх. № 04-00-104/1 от 09.08.2018г. /л.164 и сл./, в което поддържал, че не са налице нередности, за което е изложил съображения, който по същество са повторени и допълнени в жалбата до съда.

В / С оспореното Решение № РД-02-36-992/27.08.2018г. заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“ е обсъдил /л.89гръб и сл./, но не е уважил аргументите на бенефициента за липса на нарушения. Ответникът е възприел мотивите, изложени в хода на производството по установяване на нередност и е приел, че са налице допуснати от бенефициента нарушения на : за нарушението по т.1 - чл. 2 ал. 2 вр. с чл.59 ал.2 от ЗОП; за нарушението по т.2 – чл.2 ал.1 вр. с чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП; за нарушението по т.3 – чл.2 ал.1 вр. чл.107 т.2 б.”а” ЗОП; за нарушението по т.4 - чл.2 ал.1 вр. чл.107 т.2 б.”а” ЗОП; за нарушението по т.5 - - чл.2 ал.1 вр. чл.107 т.2 б.”а” ЗОП.

Установените нарушения по т.1 и т.2 са отнесени към т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана” към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г. За тези нарушения /прилагане на незаконосъобразно определени критерии за подбор/ са определени финансови корекции от по 5 %. Нарушенията по т.3 и т.4 са отнесени към т.13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата” от Раздел II „Оценяване на предложения” към Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За тези нарушения /избор за изпълнител на участник, който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката/ са определени финансови корекции от по 5 %. Нарушението по т.5 е отнесено към т.13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата” от Раздел II „Оценяване на предложения” към Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За това нарушение /избор за изпълнител на участник, който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката/ е определена финансова корекция от 10 %, като е отчетено, че за ОП 4 и за ОП 5 са постъпили по една оферта и е възприето да липсва конкуренция, за разлика от другите обособени позиции, по които са постъпили по 2, съответно по 7 бр. оферти.

Според представената форма за изчисляване на финансовата корекция /л.169 и сл./ - подлежащи на неверифициране недопустими разходи без дълг са - 85 % към ЕФРР, а 15 % - към националното финансиране /без собствен принос/. Формата за изчисление на финансовата корекция /ФК/ съдържа ясна информация за размера на наложената ФК по отношение на всеки от договорите : № Д-75/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-05/11.07.2017г. с изпълнител “*** ***” ДЗЗД /членове на ***то – *** и *** ООД/, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 300 420лв. без ДДС/ за Обособена позиция № 1/ - 85 % ЕФРР – 15 321.42лв., 15% национално финансиране – 2 703,78 или общо 18 025.20лв. /5 %/; № Д-74/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-04/11.07.2017г. с изпълнител “*** ***” ДЗЗД /членове на ***то – *** и *** ООД/, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 111 380лв. без ДДС, за Обособена позиция № 2 - 85 % ЕФРР – 5 680,38лв., 15% национално финансиране – 1 002,42 или общо 6 682,80 лв. /5%/; № Д-73/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-03/11.07.2017г. с изпълнител “***” ЕООД, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 81 530лв. без ДДС, за Обособена позиция № 3 - 85 % ЕФРР – 4 158,03лв., 15% национално финансиране – 733,77 или общо 4 891,80 лв. /5%/; № Д-63/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-02/06.07.2017г. с изпълнител “***” ЕООД, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 53 894.20лв. без ДДС, за Обособена позиция № 4 - 85 % ЕФРР – 5 497,21лв., 15% национално финансиране – 970,09 или общо 6 467,30 /10%/; № Д-62/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-01/06.07.2017г. с изпълнител “***” ЕООД, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на многофамилна жилищна сграда в гр.*** ***, на стойност 316 705лв. без ДДС, за Обособена позиция № 5 - 85 % ЕФРР – 32 303,91лв., 15% национално финансиране – 5 700,69 или общо 38 004,60 /10%/. В случая е индивидуализирана ФК за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент – 10 % по отношение обособени позиции № 4 и № 5 и 5 % по отношение обособени позиции № 1, № 2 и № 3 /л.81, л.82 гръб/. Сборът на посочените суми според решението е 74 071,70лв. с ДДС.

2.3. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила – в уведомително писмо изх. № 99-00-6-766 /2/ от 26.07.2018г. е посочен двуседмичен срок. Община *** е уведомена за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение и доказателства в двуседмичен срок /”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е законова гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължа органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в издадения акт.” – Решение № 12799/2018г., ВАС/. Възможността е осигурена и е представено възражение без допълнителни доказателства.

Правото на бенефициера да се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е регламентирано както в националния закон, така е и изрично установено в практиката на Съда на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил правото на страната да бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с неблагоприятна мярка, като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите-членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В случая решението е издадено в едномесечен срок, считано от 09.08.2018г. и възражението на бенефициера е обсъдено. Ответникът не е допуснал и нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на бенефициера в производството и е обсъдил възраженията му.

3. Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма като форма за валидност – чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Това задължение на държавите-членки изисква доказване на нередността. Дефиницията за нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 /съответно чл. 2 7 Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 1 Регламент №1303/2013/, съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70 ал. 2 във връзка с чл. 72 ал. 4 и § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017г., е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017г. /наредбата/.

Жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент №1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община *** е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установените нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно / Решение № 12546/19.10.2017г. по адм.дело № 8538/2017г. по описа на ВАС, VІІ-мо отделение, Решение № 12921 от 27.10.2017г. на ВАС,по адм.дело № 9124/2017г. по описа на ВАС, VІІ-мо отделение, Решение № 10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. по описа на ВАС, VІІ-мо отделение /.

3.1. В оспореното решение са посочени конкретно възприети нарушения на ЗОП: - чл. 2 ал. 2 вр. с чл.59 ал.2 от ЗОП; за нарушението по т.2 – чл.2 ал.1 вр. с чл.70 ал.5 и ал.7 т.2 и т.3 ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП; за нарушението по т.3 – чл.2 ал.1 вр. чл.107 т.2 б.”а” ЗОП; за нарушението по т.4 - чл.2 ал.1 вр. чл.107 т.2 б.”а” ЗОП; за нарушението по т.5 - - чл.2 ал.1 вр. чл.107 т.2 б.”а” ЗОП. Разпоредбите на чл. 2 ал. 1 т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП /обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./ въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по - специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал. 2 на същата правна норма при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

А / Съгл. чл.11 ал.1 ЗОП : „Възложителят на строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията, с изключение на текущи ремонти, и възложителят на премахване на строежи отговарят за изготвянето на план за управление на строителни отпадъци в случаите, определени с наредбата по чл. 43, ал. 4. Планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на територията.”. В този см. и разпоредбата на чл.8 ал.2 от Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали : „Планът по ал. 1 се изготвя от правоспособен проектант съгласно чл. 11, ал. 1 ЗУО и се одобрява от компетентния орган съгласно чл. 11, ал. 4 ЗУО”. ПУСО е част от инвестиционния проект /чл.11 ал.3 ЗУО преди отм. с ДВ бр. 13 от 2017г. – бр.105 от 2016г./, поради което правилно УО приема, че се изготвя от правоспособен проектант, което е изискването на закона, но без да е установена нормативно квалификацията на експерта. Това води до извод за нормативно допустима възможност, планът по чл.11 ал.1 ЗУО да бъде изготвен и от друго лице, а не само от инженер, както е изискал възложителя. Според дефиницията по см. на §1 т.1 от ДР на Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, „проектант” по смисъла на закона е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация „архитект”, „ландшафтен архитект”, „урбанист”, „строителен инженер” или „инженер” с образователно-квалификационна степен „бакалавър” или „магистър”, вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и реда на чл.10 и чл.11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Цитираната дефиниция потвърждава тезата на административния орган – законът допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране, при което изискването на възложителя се явява ограничително. Следователно, изискването за квалификация на проектанта по част „ПУСО” – инженер е непропорционално като прекомерно. Същото не е обосновано с обем или сложност на обществената поръчка.

Изискването за Експерт „Контрол по качеството” – строителен инженер или еквивалентна професионална квалификация е ограничило необосновано лица, които разполагат с експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат, поради липса на установено в закон изискване за минимално необходимо образование за изпълнение на длъжност – контрол по качество в строителството. Основателно УО се позовава на чл.15 ал.1 т.5 от ЗКС – курс за Контрол на качеството в строителството могат да преминат не само строителни инженери, но и експерти с друг вид образователна /професионална/ квалификация, които са придобили правоспособност за осъществяване на контрол на качеството чрез преминато обучение. В случая са въведени две условия кумулативно – висше образование с професионална квалификация „строителен инженер или еквивалент” и наличие на правоспособност за упражняване на съответната позиция, което изискване при съпоставка с приложимите норми, се явява ограничително. Същото не е обосновано с обем или сложност на обществената поръчка. В допълнение се отбелязва, че по см. на чл. 15 ал. 1 т. 4 б. „Б“ от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ и чл. 163 ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ строителят следва да има в състава си физически лица, наети по трудови договори, притежаващи необходимата техническа правоспособност. Според чл. 163а ал. 2 ЗУТ - „технически правоспособни лицата“ са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Според правната регламентация, селективното условие на възложителя - експертът „Контрол по качеството” да е „строителен инженер”, на практика пряко изключва участието на другите технически правоспособни лица. Тоест, допуснато е ограничение, което се явява необосновано, след като за доказването на квалификацията за контрол върху качеството се изисква удостоверение/сертификат за контрол върху качеството, който може да бъде притежаван от всяко технически правоспособно лице. При липса на ограничения в нормативната уредба УО правилно е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания необосновано ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Ограничителните изисквания обективно са нарушили конкуренцията, респект. са предпоставили неподаване на икономически по-изгодни оферти и би довело до вреда на националния или на бюджета на ЕС. Правната квалификация на нарушенията е точна.

Вярно е, че законодателно е предвидена възможност в процедурите по обществени поръчки да се събират доказателства за техническите възможности на кандидатите или участниците, която възможност се ползва изцяло по преценка на възложителя при условията на оперативна самостоятелност. От друга страна, когато възложителят приеме за необходимо да изисква доказване на посочените обстоятелства, следва да се съобрази с изискванията на съответните специални нормативни актове – приложими според конкретиката на фактите. В случая не е оспорено правото на оперативна самостоятелност на възложителя да определя изискванията към участниците – това право е преценено при дължимо съобразяване от страна на възложителя с нормативните изисквания и недопускане на непропорционални изисквания. Свободната преценка на възложителя е в границите, определени с разпоредбите на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 ЗОП. Тоест, възложителят няма право да наруши установените забрани – „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.”.

При това положение действително поставеното от възложителя изискване се явява ограничително и без основание жалбоподателят поддържа, че изискването кореспондира със сложността на възложените дейности. От една страна – не са индивидуализирани елементи от обхвата на чл.2 ал.2 ЗОП относно сложност, количество или обем на обществената поръчка спрямо конкретния предмет на договорите, а от друга - след като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането и строителството – изискването на възложителя се явява ограничително и в нарушение на основните принципи на чл. 2 ЗОП за : равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност.

Следва извод за това, че въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП, е довело до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Констатираното нарушение от една страна създава трудност за потенциалните участници да набавят персонал с лимитативно определена квалификация, а от друга - ограничава дадената им нормативна възможност да доказват квалификацията на правоспособните лица от екипа им, чрез представяне на съответните регламентирани средства. Посоченото създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата. В конкретиката на фактите ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е налице нарушение на чл. 2 ал. 2 ЗОП, която норма императивно въвежда забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Както бе посочено, оспорващата община не ангажира доказателства относно доказване фактът, че предметът на конкретната обществена поръчка налага поставянето на процесните ограничителни критерии за подбор. Тоест, ограничението не е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а общественият интерес от предмета на обществената поръчка не е основание за налагане на установеното ограничение, вкл. и нейната стойност, защото не стойността, а обема и вида на строителните дейности имат отношение към изискванията за експертите.

Поддържаните от жалбоподателя доводи за търсене на качествено изпълнение не могат да оправдаят провеждане на обществената поръчка в противоречие с принципите за равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, недопускане на дискриминация. Възможността евентуалните участници в процедурата да преодолеят необосновано ограничителните критерии за подбор чрез капацитета на трети лица, не изключва отговорността на възложителя за допуснатото неравно третиране. Право на възложителя е да изисква качествено изпълнение на предмета на обществената поръчка, но срещу това право стои и задължението на възложителя да не поставя други условия извън законово установените, така че да въвежда утежняващи за участниците условия посредством необосновани ограничения. В настоящия случай, ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за двете функции, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. При липса на ограничения в нормативната уредба, поставените от възложителя конкретни изисквания за образование и професионална квалификация на проектант ПУСО – инженер и на експерт „Контрол по качество” – строителен инженер, само в лимитативно изброените специалности - ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата / в този см. Решение № 12107/2018г./. В тази вр., по см. на т.1 Директива 2014/24/ЕС, поставянето на организацията, квалификацията и опита на персонала като критерий за подбор във всички случаи следва да бъде съобразено с произтичащите от Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция при възлагането на обществените поръчки. Както бе посочено, тези принципи са въведени в националната ни правна рамка с разпоредбата на чл. 2 ал.1 ЗОП и са задължителни за възложителите на обществени поръчки.

Б / В нормата на чл. 70 ал. 2 ЗОП е предвидена възможност възлагането на обществените поръчки да се извършва по критериите: най – ниска цена, ниво на разходите и оптимално съотношение качество/цена. Изборът на съответен критерий е предмет на оперативната самостоятелност на възложителя. При утвърждаването на съответната методика за оценка, съгл. чл.70 ал.7 ЗОП : „В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.”. Критериите за законосъобразност на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател са задължителни, тъй като са гаранция за спазване принципите по чл.2 ал.1 ЗОП и не подлежат на разширително тълкуване.

Показателите за оценка не трябва да водят до субективна преценка от страна на комисията, като в случая на субективната преценка на комисията са оставени случаите, в които са предложени елементи с „отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания” - Методиката за комплексна оценка на офертите съдържа три надграждащи условия, като при наличието им - предложението за изпълнение на поръчката може да бъде оценявано допълнително с по 30 точки за всяко налично условие. Извън това – от една страна Показател Предложение за изпълнение се оценява с 10 точки, когато предложението отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира – навременно и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация – постигане на резултати. А от друга - възложителят залага като базово минимално условие за получаване на точки - посочване на „индивидуалните експерти за изпълнение на СМР, както и конкретните задължения, които те ще изпълняват според предназначеността си; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация. Ведно с посоченото, в надграждащите условия, носещи допълнителен брой точки на участниците – „Условие за надграждане № 2, е поставено условие за наличие на „ ..са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на строителния екип, които да гарантират качествено изпълнение на строителните процеси,…” – тоест, възложителят оценява като базово условие и като условие за надграждане и получаване на допълнителни точки, едно и също съдържание на техническото предложение. Констатацията правилно е възприета като нарушение на чл.70 ал.7 т.1 ЗОП – не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответната оферта. Извън описаните установявания, в случая методиката и критериите за оценка по показател „Техническо предложение” не са пояснени с инструкции, които да уточнят вложеното от възложителя разбиране за „аргументиран подход”, „конкретен и адекватен”, „качествено изпълнение” /налице е дефиниция само за „обоснована” за целите на методиката – обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката/.

Изложеното предпоставя възможност за субективизъм при преценка на комисията, тъй като е налице неяснота относно това какво би следвало да включват в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно – по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането” на офертата. Резултатът от това е неравнопоставеност на участниците – не биха могли да знаят при какви предложения ще получат най-високата оценка, а точните указания относно начина за определяне на оценката са съществен елемент от осигуряване на равнопоставеност. Предвид факта на включени в методиката понятия с общо съдържание, позволяващи възможност за различно интерпретиране от оценителната комисия, методиката в частта по показател „Техническо предложение” действително нарушава чл.70 ал.5 изр. последно и чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.”б” ЗОП. Изискванията за „надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания“ също са субективни и при липса на конкретни указания от страна на възложителя, това действително би довело до свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон, както се поддържа от ответника по същество. С цел гарантиране спазването на принципа на равно третиране - условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, термините, трябва да са определени точно и еднозначно в обявлението за Обществената поръчка и в Документацията за участие, така, че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин.

Освен това, общината оценява едно и също съдържание на техническото предложение на участниците като базово условие и като условие за надграждане : „Изложението на цялостния подход за изпълнение на обекта трябва да съдържа най-малко следните елементи : Следва да се посочат индивидуалните експерти за изпълнение на строително-монтажните дейности, както и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност : отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както между предлаганите от него специалисти, така и в отношенията с Възложителя и останалите участници по начин, гарантиращ качеството и навременното изпълнение на договора”. Според надграждащо условие № 2, по което ще се оцени по-високо предложение : „Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на строителния екип, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси.”. Всяко обстоятелство, което не е включено в изискванията на възложителя се счита за елемент с по-голяма детайлност на изискванията, тоест оценката на необходимите ресурси, както и други дейности, които следва да бъдат детайлно описани като съдържание и обоснованост по своята същност, представлява оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, което според чл.33 ал.1 ППЗОП е недопустимо да се използва като показател за оценка. Тоест, в зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си – общината е посочила скала за определяне на оценка, базираща се на пълнотата и начина на представяне на информация, в нарушение разпоредбите на закона. Правилно е прието, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите и според чл.33 ал.1 ППЗОП – всеки документ, свързан с организация на изпълнение на дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация, не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Методиката не е била оспорена от участниците, но това не я квалифицира като законосъобразна, тъй като както бе посочено по горе – УО има задължение за осъществяване на контрол на обществени поръчки, финансирани с европейски средства. Ответникът е приел, че така утвърдената от възложителят методика е незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за евентуалните участници в процедурата, като не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, респ. да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Вярно е, че липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от основните принципи - принципа на публичност и прозрачност. Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Необходимо е в методиката да се съдържа или математическа формула, или ясно и недвусмислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механизъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност. Налага се извод, че методиката макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по същността си е субективна. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата. Констатираните нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в този см. Решения на ВАС №№10333/18г. 12091/2018г./.

В / По отношение констатациите за трето, четвърто и пето нарушение – не са опровергани фактическите установявания, нито са разколебани правните изводи на административния орган. Те съответстват на конкретните факти и в решението са изложени подробни аргументи, обосноваващи тезата на УО. В случая от стана на посочените в решението изпълнители не е спазен чл.101 ал.5 ЗОП в приложимата редакция : „При изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия.”. Без да е необходимо да се преповтаря установеното от УО, се налага извод за нарушение от страна на възложителя на нормата на чл.107 т.2 б.”а” ЗОП /ДВ бр.13 от 2016г./ - възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Това задължение не е изпълнено от Община ***. Незаконосъобразно е допуснато до участие ДЗЗД *** *** по обособени позиции № 1 и № 2, който участник не отговаря на критериите за подбор, заложени в документацията за участие в обществената поръчка, тъй като в Предложенията за изпълнение на поръчката и в линейните графици на избрания за изпълнител по ОП № 1 и ОП № 2 не са предвидени мерки, свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания съгласно нормативната уредба. Посоченото действие попада в обхвата на т.13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като допускайки до участие ***то, което не отговаря на критериите за подбор - възложителят на практика изменя критериите за подбор. Възражението за непроменени критерии не е основателно.

В Техническите спецификации по отношение ОП № 1 и ОП № 2 са описани „Мерки за изпълнение на СМР, предмет на обществената поръчка”, които участникът следва да предвиди в „Предложението за изпълнение на поръчката” и една от посочените от възложителя на обществената поръчка – мерки за изпълнение на СМР съгл. Техническите спецификации по двете обособени позиции е „Мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградите в съответствие с Наредба № 4 от 01.07.2009г. за проектиране, изпълнение и поддръжка на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хора с увреждания. Представените Предложение за изпълнение на поръчката и Линеен график от ДЗЗД „*** ***” не отговарят на изискванията на възложителя поради несъответствие с предварително обявени изисквания в Техническата спецификация на възложителя.

Представеното от *** 2002 ЕООД Техническо предложение /Предложение за изпълнение на поръчката и Линеен график/ по отношение обособена позиция № 3 не отговаря на изискванията на възложителя поради несъответствие с Техническата спецификация и Техническия паспорт относно дейностите по сградата, предмет на ОП № 3. В частност – една от мерките за изпълнение на СМР съгл. Техническата спецификация / стр.7, раздел II, т.3/, посочени от възложителя е „Мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградата в съответствие с Наредба № 4 / 01.07.2009г. „Посочената мярка задължително се проектира и изпълнява. Като не включва дейности в съответствие с Мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградата в съответствие с Наредба № 4 / 01.07.2009г., избраният изпълнител *** 2002 ЕООД не предвижда време и ресурси за тяхното изпълнение. В описание на изпълнението и в Таблица за взаимосвързани СМР, както и в Линейния график – липсва посочено изпълнение на мерки за изграждане на достъп на хора с увреждания, както и всички дейности, необходими за изпълнение на поръчката и за привеждане на обекта в съответствие с предписанията в Техническия паспорт /§5 т.64 ДР ЗУТ – „Технически паспорт на строеж" е документ, който включва техническите характеристики на елементите на строежа, свързани с изпълнението на основните изисквания по чл. 169, ал. 1 и 3, инструкции за експлоатация, обслужване, обследване, поддържане и ремонт и отразява всички извършени строителни и монтажни работи след въвеждането на строежа в експлоатация./. Ведно с това посоченият участник не е доказал съответствие с критерия за подбор за наличие на опит в изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката услуги, съгл. изискването на възложителя в раздел III.1.3.от Обявлението за поръчката - Технически и професионални възможности. Правилно е прието, че Предложението за изпълнение и линейния график следва да представят общо предвидените СМР дейности от изпълнителя, които пък е необходимо да отразяват изискванията на възложителя в техническата спецификация. Опит чрез представена референция е доказан само за един експерт – проектант по част „Архитектура”, като за останалите не са налични референции за доказване изпълнението на сходна услуга и не е налице хипотезата на чл.65 ЗОП /не е доказано, че трето лице реално участва в изпълнението на поръчката/. Изборът на изпълнител, който не отговаря на предварително обявени условия на поръчката е действие на възложителя, с което де факто са променени критериите за подбор.

Общината незаконосъобразно е допуснала до участие *** ЕООД по ОП № 4 и ОП № 5 /избран за изпълнител по двете обособени позиции/, който не отговаря на критериите за подбор, заложени в документацията за участие в обществената поръчка. По отношение на *** ЕООД е установено, че не е включило в Линейните графици дейности по „Мерки свързани с подобряване на достъпа на лица с увреждания до сградата в съответствие с Наредба № 4/01.07.2009г.“, която мярка за изпълнение на СМР е включена в Техническите спецификации по отношение ОП № 4 и ОП № 5. Тоест, представените от изпълнителя Технически предложения /Предложение за изпълнение на поръчката и Линейни графици/ за двете позиции не отговарят на изискванията на Възложителя, поради несъответствие на изискванията на възложителя, тъй като не съответстват на Техническите спецификации за обособени позиции №№ 4 и 5. Ведно с това е констатирано, че в техническото предложение на *** ООД за ОП № 4 – липсва дейност, предписана като задължителна в Техническия паспорт на сградата : „Цялостен ремонт на дървена скатна покривна конструкция, който пропуск не може да бъде отстранен впоследствие. С непредставяне на застраховка „Професионална отговорност” за инж. М.М. /П./ - проектант по част „Пожарна безопасност”, „ПБЗ” и „ПУСО”, участникът – избран за изпълнител, не е представил необходимите документи, доказващи съответствието му с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние и по-конкретно – наличието на застраховка „Професионална отговорност в проектирането” съгл. чл.171 ЗУТ. Съобразено е, че преди сключване на договора, участникът, определен за изпълнител представя актуални документи, удостоверяващи липса на основания за отстраняване.В случая *** ЕООД не е представил документ, доказващ съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние и по-конкретно – наличието на застраховка „Професионална отговорност в проектирането” по отношение на инж.м. /П./, какъвто документ е посочено, че е приложен с жалбата до съда, но не се открива в приложенията /възражение и оспореното решение/. В реда на изложеното основателно е позоваването от страна на УО на разпоредбите на чл.112 ал.1 т.2 ЗОП и чл.67 ал.6 ЗОП /в относимата редакция/. Представените от *** ЕООД застраховки за отделните проектанти са поименни, поради което правилно е прието, че е налице разминаване между посочения в ЕЕДОП и в списъка – експертен състав, което след като не е отстранено е довело до недоказване съответствие с поставения критерий за подбор относно наличие на застраховка „Професионална отговорност”. В резултат на фактическата установеност, непроменена в административна фаза и при съдебното оспорване се потвърждава извода за сключване на договор в нарушение на чл.112 ал.1 т.2 ЗОП. С основание представителят на ответника поддържа, че доводът за маловажност на нарушението е признание за извършването му, но в контекста на администриране на нередности по ЗУСЕСИФ няма понятия за маловажно и формално нарушение. Установеното /и признато в случая/ нарушение е предпоставка за определяне на финансова корекция.

3.2. Допуснатите нарушения попадат във фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са фактически и правни основания за прилагането на финансова корекция. Нередността представлява нарушение на императивни правни норми, извършено чрез действие или бездействие и от нередността трябва е настъпила или би настъпила вреда. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г., Решение № 11404/17г., ВАС : „В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.”/. Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта не е да се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на дейности, осъществени при нарушение на правото /Решение № 3237/14.03.2018г. на ВАС по адм.д. № 8148/2017г./. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 98 от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 /1/ от Регламент № 1303/2013/ държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006/ държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността, което е налице в разглеждания случай.

Специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 /36/ от Регламент № 1303/2013 /съответно чл. 2 /7/ от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 /1/ от Регламент № 1303/2013/, съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента /в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки/, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ. Цитираните правни основания са отразени в оспореното решение, макар да не е вписана изрично нормата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ, която се съдържа в тях.

Според приложимото национално право - визираните в Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки, са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 9 от приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, установените нарушения по т.1 и т.2 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и които са въведени като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2 ал. 1 ЗОП. Както бе посочено, нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, недопускане на дискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Според съдържанието на т.13 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, нарушенията по т.3, т.4 и т.5 са свързани с „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата” от Раздел II „Оценяване на предложения” : „Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор.”.

Няма основание да бъде прието, че липсва финансово отражение на допуснатите нарушения, съответно, че не представляват нередности, защото не е доказана вреда. Първоначалното ограничаване на конкуренцията, зададено от самия възложител чрез неправомерните /необосновани/ критерии за подбор на участниците, обективно води до подаване на по-малко оферти и невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната оферта, съответно не може да се оправдае целта на предоставянето на средства от ЕСИФ – ефективност и ефикасност на разходваните средства. Ведно с това – действията на възложителя, довели до необосновано класиране на участник в процедурата, който е избран за изпълнител без да отговаря на предварително обявените условия на поръчката, нарушават конкуренцията и създават предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти. Посоченото обосновава извода на УО за възможност за вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Допуснатите нарушения са констатирани като нередности с обосновани аргументи, подробно посочени в оспореното решение.

3.3. Предвид естеството на установените нарушения – неправомерно определени критерии за подбор и неравноправно третиране на участниците, не е възможно определяне на реално количествено изражение на финансовите последици, но финансовото отражение е определяемо по см. на чл.5 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности : При определяне размера на финансовите корекции по правилото на чл. 5 ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, като се прилага формулата : К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган. Според т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 на Наредбата - като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено поставянето на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, в резултата на които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие. В тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. Според т.13 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 на Наредбата - като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. В тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.

При определяне размерът на финансовата корекция УО е отчел фактори, описани в решението, в изпълнение правилото на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ – взети са предвид естеството и сериозността на петте нарушения на националните правни норми, свързани с прилагане правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма : първо нарушение – Решението за откриване на процедурата не е обжалвано и липсват постъпили искания за разяснения от страна на заинтересованите икономически оператори, при което може да се предположи, че потенциалните участници не са идентифицирали сериозен риск относно участието си в процедурата; постъпили са 7 бр. оферти /за ОП № 1 – 2 бр., за ОП № 2 – 2 бр., за ОП № 3 – 2 бр., за ОП № 4 1 бр. и за ОП № 5 – 1 бр., при което е направен извод за задоволителна конкуренция при провеждане на процедурата; процедурата не е обявена в „Официален вестник“ на ЕС и нарушението няма трансграничен ефект; второ нарушение - постъпили са 7 бр. оферти /за ОП № 1 – 2 бр., за ОП № 2 – 2 бр., за ОП № 3 – 2 бр., за ОП № 4 - 1 бр. и за ОП № 5 – 1 бр., при което е направен извод за задоволителна конкуренция при провеждане на процедурата; процедурата не е обявена в „Официален вестник“ на ЕС и нарушението няма трансграничен ефект; трето нарушение – постъпили са 2 броя оферти по ОП № 1 и ОП № 2 и е направен извод за задоволителна конкуренция при провеждане на процедурата; класираният на второ място участник е с по-ниска ценова оферта; процедурата не е обявена в „Официален вестник“ на ЕС и нарушението няма трансграничен ефект; четвърто нарушение – за ОП № 3 са постъпили 2 бр. оферти и е налице сравнително добра конкуренция; класираният на второ място участник е с по-ниска ценова оферта; процедурата не е обявена в „Официален вестник“ на ЕС и нарушението няма трансграничен ефект; пето нарушение – постъпилите оферти за ОП № 4 – 1 бр. и за ОП № 5 – 1 бр., при което е направен извод за липса на конкуренция; процедурата не е обявена в „Официален вестник“ на ЕС и нарушението няма трансграничен ефект.

Размерът на корекцията от 5 % е обоснован със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, както и броя на подадените оферти. По смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е и най – ниският възможен процент на корекция, в случаите когато с неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане е възпрепятствано потенциалното участие на кандидати или участници в процедурата. Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 /2/ във вр. с чл. 144 /1/ от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените ставки /показател на корекцията в процент/ в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, установен с чл. 6 АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган. Финансовият ефект от нарушенията в обхвата на т.9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 на Наредбата се изразява в това, че поради ограничителното си влияние, изразяващо се в ограничаване на участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката – нарушенията предпоставят подаване на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка с последица – стесняване кръга от участници в поръчката и неефикасно разходване на европейски средства. Поради необосновано възпрепятстване на участие на други лица в процедурата, нарушенията имат негативно финансово отражение, като не е налице изискване за доказване на точно финансово изражение. Доколкото определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на ръководителя на УО на ОПРР е правилна в случая.

Размерът на корекцията от 10 % е обоснован със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, както и броя на подадените оферти. По смисъла на т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е и най – ниският възможен процент на корекция в случаите, когато посредством изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбора, са допускани участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. Както бе посочено, действията на възложителя, довели до необосновано класиране на участниците в процедурата, който е избран за изпълнител без да отговаря на предварително обявените условия на поръчката, нарушават конкуренцията и създават предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти. Посоченото обосновава извода на УО за възможност за вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Следва да бъде отбелязано, че в обстоятелствената част на оспореното решение са посочени процентните показатели на финансовата корекция по отношение засегнатите договори – по обособени позиции : ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 3 – 5 %; ОП № 4 и ОП № 5 – 10% /л.82/. Текстът в тази част от решението съответства на съдържанието на формата за изчисление на финансовата корекция за всяка обособена позиция поотделно /напр. по отношение ОП № 4 : 10 % от 64 673,04 лв. – 6 467,30лв., така и за останалите/.

3.4. Финансовата корекция е в размер на 74 071,70 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. Съобразява се, че институтът на финансовата корекция следва да се разграничава от този на верификацията и смесването на двата института представлява съществено процесуално нарушение. Верификацията, с оглед на чл. 62 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е проверка на допустимостта на разходите, а финансовата корекция според чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради допусната от бенефициера нередност. Разпоредбата на чл. 57 ал. 1 ЗУСЕСИФ определя кои разходи са допустими. Съгласно точка 4 от разпоредбата, допустими са разходите, извършени законосъобразно, съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Сам по себе си размерът на финансовата корекция е недопустим разход и ако бенефициерът е отправил искане за междинно или окончателно плащане - органът, на основание чл. 57 ал. 1 т. 4 ЗУСЕСИФ, ще следва да откаже верификация на разходи, съответни на размера на определената финансова корекция. Финансовата корекция се определя за нередност, като размерът й се налага върху определените като допустими разходи. В тази вр. в разпоредителната част на решението е посочено, че Управляващият орган е определил финансова корекция от 5 % и от 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори със съответните изпълнители. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1 ал.2 ЗУСЕСИФ /доп., ДВ бр. 85 от 24.10.2017г./ според което, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Формата за изчисление на финансовата корекция /ФК/ е част от преписката и размерът на наложената финансова корекция /общо/ съответства на информацията за размера на наложената ФК по отношение на всеки от договорите : № Д-75/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-05/11.07.2017г. на стойност 300 420лв. без ДДС/ за Обособена позиция № 1/ - 85 % ЕФРР – 15 321.42лв., 15% национално финансиране – 2 703,78 или общо 18 025.20лв. /5 %/; № Д-74/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-04/11.07.2017г. на стойност 111 380лв. без ДДС, за Обособена позиция № 2 - 85 % ЕФРР – 5 680,38лв., 15% национално финансиране – 1 002,42 или общо 6 682,80 лв. /5%/; № Д-73/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-03/11.07.2017г. на стойност 81 530лв. без ДДС, за Обособена позиция № 3 - 85 % ЕФРР – 4 158,03лв., 15% национално финансиране – 733,77 или общо 4 891,80 лв. /5%/; № Д-63/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-02/06.07.2017г. на стойност 53 894.20лв. без ДДС, за Обособена позиция № 4 - 85 % ЕФРР – 5 497,21лв., 15% национално финансиране – 970,09 или общо 6 467,30 /10%/; № Д-62/ BG16RFOP001-2.001-0138-C01-S-01/06.07.2017г. на стойност 316 705лв. без ДДС, за Обособена позиция № 5 - 85 % ЕФРР – 32 303,91лв., 15% национално финансиране – 5 700,69 или общо 38 004,60 /10%/. Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. В конкретния случай е съобразена нормата на чл.71 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ, в частта за извършена финансова корекция за отделни договори по обособени позиции по см. на чл.71 ал.2 от закона. Предвид установените факти в хода на административната процедура е приложена разпоредбата на чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ – „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.”.

БФП в случая включва 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране /не е налице собствен на бенефициера принос, тъй като договора в цялост е финансиран със средства от ЕСИФ; в тази насока Решение № 9889 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6400/2018 г., VII о./. В решението е отразено, че определената финансова корекция представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, което е основано на характера на конкретната процедура – нередността е открита на етап – предварителен контрол. Това е причина във формата за изчисляване на финансовата корекция да е отразено, че тя е без дълг – л.170. Тоест, поради откриване на нередността в етап на предварителен контрол – преди разходите да бъдат верифицирани и платени, не възниква задължение за възстановяване на суми. Конкретният случай е разграничим от хипотезата на чл.75 ЗУСЕСИФ и последицата от оспорения административен акт не е възникване на задължение за възстановяване на суми.

В тази вр. е и изтъкнатото от ответника по същество : Основата е стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи /с арг. от чл.5 ал.1 изр.2 от НОФК/. Това са разходите, направени за обществената поръчка, като съгл. чл.2.1 от Административния договор № РД-02-37-148/27.09.2016г. /№ от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0138-C01/ Общината ще получи 100 % безвъзмездна финансова помощ, тоест получава финансиране в пълен размер по отношение на проектното си предложение. Съотношението на източниците на финансиране на административните договори, с които се предоставя БФП по Приоритетна ос 2 : „Подкрепа за енергийна ефективност в периферните райони“ по ОПРР 2014-2020, е определено в Насоките за кандидатстване по процедури на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, утвърдени със Заповед № РД-02-36-452/31.08.2015г., издадена от административния орган. С позоваване на приложените по делото Насоки /стр.9, т.3/, е заявено, че съотношението на източниците за финансиране по административния договор е : 85% от Европейски фонд за регионално развитие и 15 % национално съфинансиране, което съгл. чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ се счита за средства от ЕСИФ /ДВ бр.85 от 24.10.2017г., в сила от 28.10.2017г./. Следователно, неоснователно е възражението за непосочена от УО конкретна сума, върху която са начислени финансовите корекции от 5% и от 10%.

3.5. Законосъобразността на административният акт се преценява въз основа на фактическите и правни основания, с приоритет на първопосочените. В конкретния случай фактическите основания за издаване на решението са безспорно установени и ясно изложени в самия акт, поради което пропускът да бъде изрично отразено основание от обхвата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ, не е съществено нарушение, самостоятелно обосноваващо незаконосъобразност на оспореното решение. Такова е разбирането на правната теория и на константната съдебна практика, тъй като правното основание се извежда от фактическите основания, за които няма спор - жалбоподателят е имал възможност да разбере за какво нарушение е наложена финансовата корекция и не е ограничено правото на защита. Фактите, отразени в обстоятелствената част от решението, са идентични на посочените в документацията от преписката и съответстват на чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ /съдържащ се в посочените от органа чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности/. Тоест, в случая установените нарушения попадат в обхвата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет - актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., изм. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017г. В реда на изложеното се съобрази, че в оспореното решение изрично е посочено, че допуснатите нарушения съставляват нередности по т. 9 и по т.13 на приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата. Следователно, липсата на изрично посочване на правното основание на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ се преодолява от квалификацията на нередностите по цитираната наредба и обективното и конкретно описание на фактическите основания за издаване на оспореното решение.

Жалбата се приема за неоснователна и на ответника се следва присъждане на разноски. Претенцията за присъждане на разноски е заявена своевременно /Т.Р. № 6/ 06.11.2013г. на ВКС – т.11/ и се уважава до размера на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение, който се явява минимален съгл. чл.8 ал.1 т.4 от Наредба № 1 от 2004г. /анекс от 29.10.2018г. към договор от 10.11.2017г. и фактура № 589/31.10.2018г. – договорени и реално заплатени 2 752.15лв., с ДДС – 3 302.58лв., л.264 и сл., съгл. § 2а от ДР на Наредба № 1 / 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения/.

Мотивиран с изложеното , съдът

Р Е Ш И:

Отхвърля жалбата на Община *** против Решение № РД-02-36-992/27.08.2018г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020.

Осъжда Община ***, ЕИК ******, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 3 302.58 лв., представляващи адвокатско възнаграждение.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му.

Административен съдия :

Номер на акта:	2506
Дата:	26 ноември 2018 г.
Съдия:	Здравка Георгиева Диева

Дело:	20187180702840
Тип на делото:	Административно дело
Дата на образуване:	11 септември 2018 г.

Решение по дело №2840/2018 на Административен съд - Пловдив

Съдържание на акта