Р Е
Ш Е Н И Е №109
гр.
Монтана, 27
февруари 2023 г.
В
ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – МОНТАНА, в
открито
съдебно
заседание на 9
февруари 2023 г. в
състав:
Председател:
РЕНИ
ЦВЕТАНОВА
при
секретаря:
Петя Видова,
като
разгледа докладваното
от СЪДИЯ РЕНИ
ЦВЕТАНОВА, V
състав, Адм.д.
№ 7 по описа за 2023
г., за да се
произнесе
взе предвид
следното:
Производството
по делото е
по реда на чл. 69
и сл. от
ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 144 и
сл. от АПК.
Образувано
е по жалба на Сдружение
„Агенция за
регионално
развитие и
бизнес
център 2000“ гр.
Монтана срещу
Решение №
РД-02-14-1188/07.12.2022 г.
(Решението)
на
Заместник-Министър
на
регионалното
развитие и
благоустройството
и
ръководител
на Националния
орган на
Програмата
ИНТЕРРЕГ V-A Р*** -
България 2014-2020. В жалбата се
твърди, че по
отношение на
твърдението
на НО за
наличие на
незаконосъобразно
изискване за
представяне
на
удостоверение
за категоризация
и документ за
леглова база,
моли да се
има предвид,
че със Заповед
№ 01 30.04.2020 г. Изпълнителният
директор на
Сдружение „Агенция
за
регионално
развитие и
бизнес център
2000" („А*** 2000") в
качеството
си на
бенефициер
по Програмата
ИНТЕРРЕГ V-A Р*** -
България 2014-2020 (Програмата)
и в
изпълнение
на Проект RGBG-461 „Безопасност
за нашите
деца" е открил
процедура за
избор на
изпълнител с
публична
покана
съгласно
Закона за
управление
на
средствата
от
Европейските
структурни и
инвестиционни
фондове
(ЗУСЕСИФ) с
предмет:
„Услуги по
организиране
на срещи и
събрания в
хотел". Видно
от предмета и
описанието на
поръчката,
категорията
на хотела, в
който ще
бъдат
провеждани
мероприятията
по проекта и
легловата
база, са от
съществена
важност за
изпълнението
му, поради
което
поставените
изисквания,
без съмнение,
са
необходими и
относими за
предмета и
характера на
обществената
поръчка,
поради което
не е нарушена
и
разпоредбата
на чл. 3, ал. 14 от
ПМС 160/01.07.2016 г.
В раздел
III.2.3)
„Технически
възможности
и квалификация"
от
процесната
публична
покана бенефициерът
е заложил
следните
минимални
изисквания (
когато е
приложимо) към
потенциалните
кандидати:
„ 1)
Заверено „Вярно
с оригинала"
копие на
Удостоверение
за
категоризация
на хотела/ите
с категория
минимум 3
звезди, в
който ще бъдат
изпълнявани
услугите по
осигуряване
на нощувки и
храна за
участниците
в провежданите
мероприятия
по проекта;
2)
Заверено
„Вярно с
оригинала"
копие на
документ за
собствена
или наета
предоставена
леглова база
в хотел/и в
област
Монтана, за
минимум 60 самостоятелни
стаи за
предвижданите
мероприятия,
необходима
за
изпълнение
на договора;
3)
Копие
на минимум 1
договор за
услуги,
сходни с
обекта на
настоящата
процедура,
придружен с
минимум една
референция
за добро изпълнение
на договора
от
съответния
възложител.
Тази
препоръка
трябва да
съдържа данни
за
Възложителя,
стойност на
договора, предмет
на договора,
както и
информация
за това изпълнен
ли е
договорът
качествено,
професионално
и в срок."
В
същия раздел
по отношение
на
изискуемите
документи за
доказване на
поставеното
изискване е
записано
следното:
-
За
предоставяне
на услугите
по настоящата
процедура
кандидатът
следва да
предостави
заверено „Вярно
с оригинала"
копие на
Удостоверение
за
категоризация
на хотела/ите
с категория
минимум 3
звезди, в
който ще бъдат
изпълнявани
услугите по
осигуряване
на нощувки и
храна за
участниците
в дейностите
по проекта;
-
За
предоставяне
на услугите,
свързани с провежданите
мероприятия.
Кандидатът трябва
да представи
заверено „Вярно
с оригинала"
копие на
документ за
собствени
или договор
за наета/предоставена
леглова база
в хотел/и за
минимум 60
самостоятелни
стаи за
предвижданите
мероприятия, или
друг
документ
доказващ, че
такава база
ще бъде
предоставена
на
разположение
на кандидата
за
изпълнение
на договора;
-
Копие
на договор/и
сходни с
предмета на
процедурата,
изпълнени от
кандидата
през
предходните
три години или
копие на
договор/и,
изпълнени от
кандидата за
периода в
зависимост
от датата, на
която
кандидатът е
учреден или е
започнал
дейността си,
придружен с
референции
към всеки
договор."
Бенефициерът
изрично е
посочил в поле
„Изискуеми
документи и
информация"
на раздел ІІІ.2.3)
„Технически
възможности
и
квалификация",
че ще
приеме за
доказателство
всеки „друг
документ
доказващ че такава
база ще бъде
предоставена
на
разположение
на кандидата”.
Възражение
в този смисъл
е направено
след
запознаване
с
констатациите,
изложени в
писмо с изх. № 99-
00-3-144/03.10.2022 г., като при
издаване на
решението за
определяне на
финансова
корекция №
РД- 02-14-1188/07.12.2022 г., същото
бланкетно и
без излагане
на мотиви, е
определено
от НО за ирелевантно.
Не е ясно,
защо НО дава
предимство
на едни
записвания
пред други. Видно
от
информацията
в публичната
покана, потенциалните
кандидати не
са
ограничени по
никакъв
начин как да
докажат, че
ще могат да
осигурят
изискуемата
леглова база.
Бенефициерът
е
предоставил
пълна
свобода на кандидати
сами да
преценят как
да осигурят изискуемата
база за
настаняване
и по какъв
начин да
докажат, че
ще могат да
разполагат с
нея за в
бъдеше, ако
бъдат
избрани за
изпълнители.
Нещо повече,
въпреки, че в
ПМС 160/01.07.2016 г. и в ЗУСЕФСУ,
уреждащи правилата
за
провеждане
на процедури
от
бенефициентите
по чл. 49, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕФСУ,
липсва
уредба на
фигурата на третото
лице, каквато
е налична в ЗОП,
бенефициентът
е предвидил
възможност
потенциалните
кандидати да
докажат
съответствието
си с
поставеното
изискване и с
ресурсите на
други лица,
независимо
от правната
връзка между
тях.
НО прави
и извод, че
поставените
от бенефициера
изисквания
за
представяне
на заверени
копия от
удостоверение/я
за
категоризация
на хотела/ите
с категория
минимум 3
звезди и
доказателства
за леглова
база, която
възнамерява
да осигури,
ако бъде избран
за
изпълнител,
са
необосновано
ограничителни.
В тази
връзка, счита,
че обществената
поръчка е
възложена от
бенефициер
по чл. 49, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕФСУ,
съответно тя
е проведена по
реда па Глава
Четвърта от
ЗУСЕФСУ и ПМС
№ 160 от 01.07.2016 г. В чл. 12
ал. 1 от ПМС № 160
от 01.07.2016 г.
изрично е посочено,
че при
подаване на
офертата
участниците
декларират
липсата на
задължителните
по ЗОП
основания за
отстраняване,
а доказването
на тяхната
липса се
осъществява
при сключване
на договора.
Разпоредба в
този смисъл, но
касаеща
критериите
за подбор, и
аналогична
на чл. 67, ал. 1, изр.
първо от ЗОП
липсва в
ЗУСЕФСУ и ПМС
№ 160 от 01.07.2016 г.
Поради това, за
бенефициерите
по чл. 49, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕФСУ не е
налице
забрана да
изискват
доказателства
за
съответствието
с поставените
критерии за
подбор на
етап подаване
на оферта.
Нещо повече,
чл. 3, ал. 13, т. 1 до 6
вкл. от ПМС 160/01.07.2016
г. изброява
документи,
които
бенефициентите
могат
да изискват,
в случаи че в
публичната
покана са
включени
изисквания
за
технически
възможности
и/или
квалификация
на кандидатите.
Точка 7 от
същата
разпоредба,
обаче, изрично
въвежда
възможността
да се
изискват и
„други
документи по
преценка на
бенефициента",
поради което
с въведените
изисквания
за представяне
на заверени
копия от
удостоверение/я
за
категоризация
на хотела/ите
с категория
минимум 3
звезди и
доказателства
за легловата
база към
офертите не
са нарушени
принципите
на свободна и
лоялна конкуренция,
равнопоставеност,
спазване на
основните
права и
недопускане
на
дискриминация,
нито са
поставени
необосновано
ограничителни
условия,
съответно не
са налице и твърдяните
нарушения на
разпоредбите
на чл. 50 ал. 1, чл. 51 ал. 4
от ЗУСЕФСУ и чл. 3 ал. 14
от ПМС № 160 от 01.07.2016
г.
Позовава
се на чл. 2, т. 36 от
Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на
Европейския
парламент и
на Съвета
дава
дефиниция за
нередност,
като за да
бъде
установена
такава е необходимо
да са налице
всичките й
елементи: а)
действие или
бездействие
на
икономическия
оператор, б)
което води до
нарушение на
правото на
Европейския
съюз или на
националното
право, свързано
с неговото
прилагане и
което в) има
или би имало
като
последица
нанасяне на
вреда на
обшия бюджет
на Съюза,
като счита, че
липсват
вторият и
третият
елемент от
понятието за
нередност,
поради което
не може да се
сподели
мнението на
НО за
осъществен
състав на
нередност по
т. 10, б. „б" от
Приложение №
1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата за
посочване на
нередности,
представляващи
основания за
извършване
на финансови
корекции по
реда на
ЗУСЕФСУ
(Наредбата).
Алтернативно
счита, че
твърдяното
нарушение
неправилно е
субсимирано
под правната
квалификация
на т. 10, б. „б” от
Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за
посочване на
нередности,
представляващи
основания за
извършване
на финансови
корекции по
реда на ЗУСЕФСУ
(Наредбата). Поставеният
критерии не
може да бъде
определен
като
дискриминационен
„на базата на
необосновани
национални,
регионални
или местни
изисквания”. АРРБЦ
2000 е Водещ
бенефициер
по проект ROBG-461 „Безопасност
за нашите
деца",
финансиран по
програма ИНТЕРРЕГ
V-A Р*** - България
2014-2020 с Договор
за
безвъзмездна
финансова
помощ (ДБФП) №
118737/03.09.2019 г. Съгласно
одобреният Проект
и Договора за
финансиране,
дейностите
по Проекта ще
бъдат
осъществявани
от трима партньори
от три от
допустимите по
Програмата
региони -
Монтана
(Република България),
Долж
(Република Р*** )
и Видин
(Република
България) - и
това са: СДРУЖЕНИЕ
„АГЕНЦИЯ ЗА Р***
Р*** И Б*** Ц*** 2000",
развиващ
дейността си
на
територията
на област
Монтана, "Р*** А*** ЗА
Т*** НА Т*** И И*** ",
развиващ
дейността си
на
територията
на област
Долж и
СДРУЖЕНИЕ Р***
П*** ЗА У*** Р*** -
ВИДИН",
развиващ
дейността си
на
територията
на област Видин.
Съгласно
условията на
Проект ROBG-461 „Безопасност
за нашите
деца" всеки
от тримата
партньори ще
провежда
събития по
обучения на
деца и техни
учители,
както и
състезания
за деца на
територията
на областта,
в която
развива
дейността си,
като
форматите и
местоположенията
за
провеждане
на събитията
са стриктно
фиксирани по Проекта.
В
изпълнение
на Проекта и
на поетите
задължения А***
2000 е открило
процесната
обществена
поръчка с
предмет: „Услуги
по
организиране
на срещи и
събрания в
хотел", като в
раздел II. 1), поле: „Място
на
изпълнение
на услугата"
е посочил:
„Област
Монтана, код NUTS: BG 312".
Причина за
това е на
първо място
условията на
проекта - в
нето е залисано,
че Сдружение
„Агенция за
регионално
развитие и
бизнес
център 2000" ще
изпълни
своите дейности
на
територията
на обл.
Монтана,
поради което то
следва да
организира
предвидените
събития
именно в
хотел на територията
на област
Монтана. На
територията
на
останалите
две области по
проекта
събитията се
организират
от другите
двама
бенефициери.
На второ
място,
в случай че дружеството
е предоставило
възможност легловите
бази да са на
територията
на друг регион
(бил той и
отново
крайдунавски,
каквито са
единствените
допустими по
Програмата
ИНТЕРРЕГ V-A Р*** България
2014-2020), то разходите
за тях нямаше
да са
допустими по
Проекта и
нямаше да
бъдат верифицирани
от НО, тъй
като по
проекта не са
предвидени
разходи за
транспорт на
участниците
в организираните
събития. Не
е обосновано твърдението
как поставеното
изискване,
хотелите да
са на
територията
на обл. Монтана
възпрепятства
участието на
лица, упражняващи
дейността си
в чужбина или
как то
предоставя
необосновани
предимства
за българските
икономически
оператори. За
да подготвят
офертите си
всички
участници,
без значение
къде
осъществяват
дейността си
трябва да
могат да
предложат
хотел с
необходимата
категория на
мястото за осъществяване
на
съответната
дейност, а
именно - обл. Монтана,
където се
организират
събитията
при
осъществяването
на Проекта. Видно от
публикуваната
информация
за Проекта на
интернет
страница на
АО, в
раздел „Къде
ще се
изпълнява?"
изрично е посочено
- Долж в Р*** ,
Видин и Монтана
в България,
от което следва,
че самият
административен
орган е определил
дейностите
да бъдат
извършени задължително
в област
Монтана, а А*** 2000
не е
ограничило
по никой
начин
участниците
на база на
тяхна
установеност
или регистрация.
Поради това и
поставеното
изискване не
може да бъде
определено
като
дискриминационно
„на базата на
необосновани
национални,
регионални
или местни
изисквания."
По
отношение на
твърдението
на НО за наличие
на
незаконосъобразно
изискване за
представяне
на копие на
договор за сходна
услуга. На първо
място се
позовава на чл.
13, ал. 13 от ПМС 160/01.07.2016
г., където се
дава възможност
на
бенефициентите
да изискат
описаните в
т. 1 до 6 вкл.
документи за
доказване на техническите
възможности
на
кандидатите.
Доказателство
за това е
самият текст
на
разпоредбата,
че бенефициентът
може в
зависимост
от характера,
количеството
и обекта на
процедурата
да изиска от
тях да
представят
едни или
няколко от
следните
документи:".
Т.е. тази
разпоредба,
от една
страна, не
създава
задължение
за
бенефициента
при поставяне
на изискване
за
технически
възможности
и/или
квалификация
на
кандидатите
да изиска
посочените документи,
а от
друга страна
не създава задължение
за него, в случай
че
постави
такова
изискване, да
изисква като
доказателство
точно изброените
в т. 1 до 6 вкл.
документи. В пoтвърждение
на това е
наличието на
т. 7. даваща възможност
бенефициента
да изиска
други
документи по
своя преценка,
като изрично
тук
преценката е
предоставена
в оперативната
самостоятелност
на бенефициента.
ПМС 160/01.07.2016
г. и ЗУСЕФСУ,
уреждащи
правилата за
провеждане
на процедури
от
бенефициентите
по чл. 40, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕФСУ,
липсват
разпоредби аналогични
на чл. 62 и 64 от
ЗОП, които
уреждат
императивно
документите
за доказване
съответно на
икономическо
и финансово
състояние и
на
техническите
и професионалните
способности
на кандидатите
или
участниците
в процедури
по ЗОП. В
конкретния
случай, А*** 2000, в
качеството
си на
бенефициер е
изискало представянето
на договор
като писмено
доказателство
за изпълнени
услуги,
сходни с предмета
на поръчката.
Забрана в
този смисъл
липсва, както
в ПМС 160/01.07.2016 г. така
и в ЗУСЕФСУ, поради
което счита,
че не са
нарушени
принципите
на свободна и
лоялна
конкуренция,
равнопоставеност,
спазване на
основните
права и
недопускане
на
дискриминация,
нито че
поставеното
изискване е
необосновано
ограничително
или
несъответстващо
на
стойността,
предмета,
обема или
сложността
на
дейностите,
които са
предмет на
възлагане.
Отделно
от
изложеното
оспорващото
сдружение
счита, че
неясно е определена
основата
върху, която
се налага
финансовата
корекцията.
В
оспорения
акт е
посочено, че
финансовата
корекция с в
размер на 10 % от
допустимите
разходи по
договор на
определена
стойност.
Основата,
върху която
следва да
бъде наложена
финансовата
корекция в
размер на 10% по
отношение на
договора, не
е нито
неговата
стойност,
нито
стойността
на верифицираните
разходи, нито
стойността
на допустимите
разходи, а
единствено
онази част от
последните,
които са
финансирани
от средства
на Европейските
структурни и
инвестиционни
фондове. Констатация,
обаче,
относно
техният
размер
липсва в
оспорения
акт. Нещо повече,
на стр. 21 от
Решение №
РД-02-14-1188/07.12.2022 г. в
забележка НО
е посочил, че: Финансовата
корекция се
определя
върху стойността
на
допустимите
разходи,
финансирани
със средства
от
европейските
структурни и
инвестиционни
фондове. От
стойността на
договора е
изваден
собствения
принос на
бенефициера
в размер на 2 %".
На стр. 23 и 24, НО е
изчислил
допустимите
разходи на 128 794.21
лв. с ДДС.
Сключеният с
изпълнителя
договор е на
стойност 131 424
лв. с ДДС.
Изваждайки 2%
от тази
стойност,
остатъкът от
сумата е 128 795.52 лв.
с ДДС. а не
както е
посочил НО - 128 794.21
лв. с ДДС. От
това следва,
че НО не е
посочил правилен
размер на
основата,
върху която следва
да бъде
наложена
финансовата
корекция,
което прави
невъзможно и
изчисляването
на размера на
финансовата
корекция. Липсата
на посочена
основа на
финансовата
корекция в
точна
стойност е и
съществено нарушение
на
админнстративнопроизводствените
правила, тъй
като, освен
че ограничава
правото на
защита на
адресата на този
акт, то води и
до
невъзможност
на съда да
извърши
проверка на
законосъобразността.
Моли отмяна
на
оспореното
Решение и
присъждане
на
направените
в
производството
разноски – 1559 лв.
адвокатско
възнаграждение
и 105.14 лв. държавна
такса. В с.з.
адв. М.Л.
поддържа
жалбата.
Ответната
страна чрез процесуалния
си
представител
юрк Н.И. в писмен
отговор /л. 196-205/ оспорва
основателността
на жалбата. В
отговора се развиват
подробни
съображения
за
компетентността
на
административния
орган издал
оспореният
акт, за
спазване на
изискваната
от закона
писмена
форма и спазване
на административно-производствените
правила. По
отношение
съответствието
на оспореното
Решение с
материалния
закон
процесуалният
представител
на ответника
се позовава
на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013
г. и
поставените
в Публичната
Покана
изисквания,
същите
надлежно и
изрично
посочени в
оспореното
Решение,
които
изисквания
са
дискриминационни
и
възпрепятстващи
свободната
конкуренция,
което има за
последица
нанасянето
на щета на
общия бюджет
на ЕС. Моли да
им се присъди
юрисконсултско
възнаграждение.
Прокурор
Галя
Александрова,
встъпила при
условията на
чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК, дава
мотивирано
писмено
заключение,
че подадената
жалба е
основателна. Обжалваният
индивидуален
административен
акт е
материално
и
процесуално
незаконосъобразен.
Финансовата
корекция се
определя
като отмяна
на всички или
част от
публичния
принос за
дадена
операция или
оперативна
програма - чл. 143, ал. 2
от Регламент
1303/2013 г. Посочената
корекция се
налага едва
след като е констатирана
от
управляващия
орган нередност.
Съгласно
разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от
Регламент
/ЕС/ № 1303/2013 на
Европейския
съюз и на
Съвета
легалното
определение
за нередност
е: „нередност”
означава
всяко
нарушение на
правото на
Съюза или на
националното
право,
свързано с
прилагането
на тази разпоредба,
произтичащо
от действие
или бездействие
на
икономически
оператор,
участващ в
прилагането
на
европейските
структурни и
инвестиционни
фондове,
което има или
би имало за
последица
нанасянето
на вреда на
бюджета на
съюза чрез
начисляване
на неправомерен
разход в
бюджета на
Съюза. Видно
от
съдържанието
на чл. 2 (36) от
Регламент 1303/2013
г., същата
изисква
наличието на
три
предпоставки,
които следва
да бъдат
осъществени
и доказани,
за да е
налице нередност.
Първата
предпоставка
е нарушение
на правото на
Съюза или на
националното
право, свързано
с
прилагането
на тази
разпоредба.
Втората е
това
нарушение да
произтича от
действие или
бездействие
на
икономически
оператор,
участващ в
прилагането
на европейските
структурни и
инвестиционни
фондове.
Третата
предпоставка
е
нарушението
да има или би имало
за последица
нанасянето
на вреда на бюджета
на Съюза чрез
начисляването
на неправомерен
разход. В
настоящия
случай няма
спор относно
качеството
на
жалбоподателя
като икономически
оператор,
участващ в
прилагането
на
европейските
структурни и
инвестиционни
фондове.
Спорно е
налице ли е
твърдяното
от страна на
административния
орган
нарушение на
вътрешното
(национално)
право, както
и евентуалното
нарушение
има ли за
последица
нанасянето
на вреда на
бюджета на
Съюза чрез
начисляването
на
неправомерен
разход.
Обосновавайки
направеното
заключение, Прокурор
Александрова
се позовава и
споделя
напълно
аргументите
изложени в
жалбата.
Доказателствата
по делото са
писмени и на
електронен
носител /л. 138/.
Административен
съд Монтана
след като обсъди
сочените в
жалбата
основания,
във връзка
със
събраните по
делото
доказателства,
приема за
установено
от
фактическа
страна
следното:
С
Публична
Покана по чл. 51
от ЗУСЕФСУ, /л.
56-63/ „Агенция за
регионално
развитие и
Бизнес център
2000”, гр. Монтана
е обявила
процедура за
определяне
на
изпълнител
по Проект
„Безопасност
за нашите
деца" финансиран
по Програма
ИНТЕРРЕГ V-A Р*** -
България 2014-2020
(Програмата).
Съгласно
представен
Проект
„Безопасност
за нашите
деца", /л. 287, л. 316/
същият има за
цел да насочи
усилията на
румънската и
българската
общност за обмяна
на опит и
добри
практики за по-добре
подготвен и
интегриран
трансграничен
регион по
отношение на
превенцията
и управлението
на риска от
бедствия в
областите
Монтана,
Видин и Долж. Целият
Проект е
обвързан с
този
трансграничен
регион – Монтана-Видин-Долж.
Изрично са
предвидени работните
срещи да се
провеждат в
градовете
Монтана,
Крайова и
Видин.
В т.
6 на
Приложение №
3, озаглавен
„Пълно
описание на
предмета на
процедурата
и техническа
спецификация”
/л. 64-67/, детайлно са
описани шест
дейности,
които са с
място на
провеждане
Монтана и
област
Монтана, а
нощувките са
предвидени в
хотел/и с категория
минимум 3
звезди. В
края на
Приложението
е посочено,
че до оценка
се допускат
само
офертите на
кандидатите,
които са
представили
оферта, която
отговаря на
изискванията
на чл. 5 от ПМС 160/2016 г.
и на
условията на
Публичната
покана и настоящата
спецификация,
посочени от
Бенефициента,
включително
и са
представили: 1.
заверено
„Вярно с
оригинала”
копие на
Удостоверение
за
категоризация
на
хотела/ите, в който
ще бъдат
използвани
услугите по
осигуряване
на нощувки и
храна на
участниците
в
провежданите
мероприятия
по проекта в Монтана;
2. заверено
„Вярно с
оригинала”
копие на
документ за
собственост
или договор
за наета/предоставена
леглова база
в хотел/ите
за минимум 60
самостоятелни
стаи, или
друг документ
доказващ, че
такава база
ще бъде
предоставена
на
разположение
на кандидата
за изпълнение
на договора; 3. копие
на не
по-малко 1
договор за
услуги, сходни
с обекта на
настоящата
процедура,
придружен с
копие на не
по-малко от
една референция
за добро
изпълнение
на договора
от съответния
възложител.
С
Писмо изх. № 99-00-3-144/03
10 2022 г. на МРРБ до
Сдружение
„Агенция за
регионално
развитие и
Бизнес
център 2000” е
изпратено уведомление
за съмнение
за нередност
по Проект RОBG-461
„Безопасност
за нашите
деца",
финансиран
по
Програмата
ИНТЕРРЕГ V-A Р*** -
България 2014-2020
(Програмата), същото
получено на 04 10
2022 г. /л. 45/
С
Писмо вх. № 99-00-3-144/1/18 10
2022 г. на МРРБ от
Сдружение
„Агенция за
регионално
развитие и
Бизнес
център 2000” е
изпратено
възражение
срещу
направените
констатации.
/л. 31/
Със
Заповед № РД
02-14-789/17 08 2022 г. на МРРБ
на Зам
Министър на
регионалното
развитие и
благоустройство
Десислава Г.
е възложено
да ръководи и
организира
дейността на
Национален
партниращ
орган по
Програмата ИНТЕРРЕГ
V-A Р*** - България
2014-2020 г. /л. 12/
С
оспореното
Решение е
прието, че
след
проверка на
всички факти
и
обстоятелства
Националният
орган установява,
че в
публичната
покана са
заложени дискриминационни
изисквания
относно техническите
възможности
и
квалификация
на
кандидатите,
а именно
изискванията
за представяне
на: „Заверено
„Вярна с
оригинала"
копие на
Удостоверение
за
категоризация
на хотела/ите
с категория
минимум 3
звезди, в
който ще
бъдат
изпълнявани
услугите по
осигуряване
на нощувки и
храна за
участниците
в провежданите
мероприятия
по проекта; Заверено
„Вярно с
оригинала"
копие на
документ за
собствена
или
наета/предоставена
леглова база
в хотел/и в
област
Монтана, за
минимум 60
самостоятелни
стаи за
предвижданите
мероприятия,
необходима
за
изпълнение
на договора и
Копие на
минимум 1
договор за
услуги, сходни
с обекта на
настоящата
процедура,
придружен с
минимум една
референция
за добро изпълнение
на договора
от
съответния
възложител.
Тази
препоръка
трябва да
съдържа данни
за
Възложителя,
стойност на
договора, предмет
на договора,
както и
информация
за това
изпълнен ли е
договорът
качествено,
професионално
и в срок.“ Така
заложени и
трите
изисквания
са ограничителни
и въвеждат
условия,
които не са
необходими за
изпълнението
на предмета
на
обществената
поръчка.
I. Относно
изискванията
за копия на
удостоверения
за
категоризация
и документи
за леглова база,
същите се
явяват
дискриминационни
и възпрепятстват
свободната
конкуренция,
тъй като към момента
на подаване
на офертата
си, конкретен
кандидат
няма яснота
дали ще бъде
избран за
изпълнител и
съответно
няма интерес
да разполага
с копия на
удостоверенията
за
категоризация
на хотелите,
които ще
бъдат
ползвани при
изпълнението
на поръчката
или копия на
документи за
собствена или
наета/предоставена
леглова база
в хотел/и в
област
Монтана. НО
не споделя
възражението
на
бенефициера, който
се позовава
на чл. 3 aл. 13, т. 1 до 6
вкл. от ПМС 160/01.07.2016 г. и
счита, че предвидената
възможност в цитираната
правна норма
не изключва
задължението
на
бенефициерите
да спазват
принципите
за свободна и
лоялна
конкуренция,
прокламирани
в чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ. Дори
категорията
на хотела, в
които ще
бъдат
провеждани мероприятията
по проекта и
легловата
база, да са от
съществена
важност за
изпълнението
му, същото не
обосновава
поставените
изисквания
за
представяне
на копия на удостоверения
за
категоризация,
която ще бъде
на разположение
на кандидата,
достатъчно
би било кандидата
да декларира,
че ще ползва
хотели, които
отговарят на
заложените в
техническата
спецификация
изисквания. За
да представи
копия на
удостоверенията
за категоризация
на хотелите,
които ще
бъдат ползвани
при
изпълнението
на поръчката
или копия на
документи за
собствена
или наета/предоставена
леглова база,
тя трябва да е
определена
към момента
на подаване
на офертата, т.е. наличието/дефинирането
на хотелите
се изисква
още на етап
кандидатстване.
Възложителят
не е пояснил
като
минимално изискване
в обявата
например, че
информацията,
посочвана от
кандидата
може да бъде:
за кандидат,
който не
разполага с
леглова база
- да се посочи
и информация
за ползване на
ресурси на
трето лице
или да се
сключи
предварителен
или друг вид
договор за
ползване на такава
база
впоследствие
и т.н. Не е
посочено и
като
минимално
изискване, че
участникът следва
да декларира,
че ако бъде
избран за
изпълнител
ще осигури
собствена
или наета
леглова база
в област
Монтана, за
да е ясно, че
изискването
за
посочването
й е само за
спечелилият
участник в
процедурата
към момента
на сключване
на договора.
Информацията
за базата
която ще бъде
на
разположение
за
изпълнение
на поръчката
и копията на удостоверенията
за
категоризация
на хотелите
следва се
предоставя
от кандидата,
без да е ясно
дали ще бъде
определен за
изпълнител.
Възражението
на
бенефициера,
че изрично е
посочил в
поле
„Изискуеми
документи и информация"
на раздел III.2.3)
„Технически
възможности
и
квалификация",
че ще приеме
за доказателство
всеки „друг
документ
доказващ, че
такава база
ще бъде
предоставена
на
разположение
на кандидата"
е
ирелевантно
доколкото
като
минимално
изискване в
поканата е
заложено „Заверено
„Вярно с
оригинала" копие
на документ
за собствена
или наета/предоставена
леглова база
в хотел/и в
област Монтана,
за минимум 60
самостоятелни
стаи за
предвижданите
мероприятия,
необходима за
изпълнение
на договора".
От така
поставеното
минимално
изискване
категорично
може да се
обоснове
извод, че към
момента на
подаване на
офертата
кандидатът
трябва вече
да разполага
със „заверено
„Вярно с
оригинала" копие
на документ
за собствена
или наета/предоставена
леглова
база" в
хотелите в Област
Монтана. Изискването
на етап
кандидатстване
участниците
да
предоставят
информация за
конкретната
леглова база
и копия на
удостоверения
за
категоризация
на хотелите,
които ще
бъдат
използвани,
ако
участникът
бъде избран
за
изпълнител, обосновава
извода, че за
да
представят
на етап
кандидатстване
достоверна
информация
за легловата
база, която
ще бъде
използвана,
участниците
следва да
разполагат с
нея още към
момента на подаване
на офертата,
т.е. към този
момент трябва
да имат
собствена
или наета
база, за да
могат
отнапред, при
кандидатстването
си да впишат
информацията
в офертата и
да дадат
копията на
удостоверенията
за категоризация,
С така
формулираните
изисквания
възложителят
не е дал
възможност
на потенциалните
кандидати да
декларират
наличието на
възможност
да ползват
легловата
база при изпълнение
на поръчката,
в случай, че
бъдат
избрани за
изпълнители,
а ги е
задължил да
разполагат с
конкретна
такава база
прели да имат
яснота
изобщо дали
ще бъдат
избрани за
изпълнители
на поръчката.
Възложителят
е използвал
горепосочените
изисквания
като критерии
за подбор и с
цел спазване
на принципа
за свободна и
лоялна
конкуренция
е следвало да
допусне
доказване на
това
обстоятелство
по начин,
който не затруднява
и не
натоварва
кандидатите
(например да
декларира, че
ако бъде
избран за
изпълнител
кандидатът
ще осигури
собствена
или наета
леглова база в
страната). Посоченото
изискване е
заложено и в
Техническата
спецификация
като изрично
е посочено,
че „До
оценка се
допускат
само
офертите на кандидатите,
които са
представили
оферта, която
отговаря на
изискванията
на чл. 5 от ПМС 160/2016 г. и на
условията на
публичната
покана и
настоящата
спецификация,
посочени от
Бенефициента,
включително,
и са
представили:
Заверено
„Вярно с
оригинала"
копие на Удостоверение
за
категоризация
на хотела/ите
...Заверено
„Вярно с оригинала"
копие на
документ за
собствена ти
договор за
наета/предоставена
леглова база
в хотел/ите
за минимум 60
самостоятелни
стаи, или
друг
документ
доказващ, че
такава база
ще бъде
предоставена
на
разположение
на кандидата
за
изпълнение
на договора;".
Дори и да се
приеме, че
възложителят
ще приеме
като
доказателство
предварителен
договор, от
който да е
видно, че
базата ще
бъде предоставена
впоследствие,
така
формулирано
условието
изисква към
момента на
подаване на
офертата
кандидатът да
разполага с
конкретна
информация,
кои ще бъдат
хотелите, в
които ще бъде
изпълнявана
услугата в
Област Монтана,
което има
ограничителен
характер на
етап
подготовка и
участие в
процедурата. В
разглежданата
процедура,
посочените
изисквания
са поставени
като
критерии за
подбор, на
етап
кандидатстване,
спрямо всички
потенциални
кандидати и
са минимално
изискване за
допустимост,
което в
случая не съответства
на предмета и
характера на
обществената
поръчка и
противоречи
на принципа
за свободна и
лоялна
конкуренция,
прокламирани
в чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ.
Налице е
нарушение на
чл. 50, ал. 1, чл. 51. ал. 4
от ЗУСЕСИФ и
чл. 3 ал. 14 от ПМС
№ 160/01.07.2016 г., тъй
като посочените
изисквания
към участниците
се явяват
дискриминационни
и възпрепятстват
свободната
конкуренция.
Изискването
на копия на
документи за
категоризация
на хотелите и
за собствена
или наета
леглова база
по никакъв
начин не
допринася за
гарантиране
качественото
изпълнение
на поръчката,
а единствено
създава
ограничения
за кандидатите,
които не
разполагат с
подобни документи
на етап
подготовка
на офертите
си да
участват в
процедурата.
Процедурата
за обществена
поръчка
следва да се
провежда по
начин, който
да позволява
възможно
най-широко
участие на
заинтересовани
лица. Тя
гарантира
по-високи
стандарти за
възложителите
и
по-ефективно
разходване
на публични
средства,
което
същевременно
означава и
предоставяне
на по-добри
услуги на
обществото.
При
възлагане на
обществени
поръчки възложителите
нямат право
да
ограничават
конкуренцията
чрез
включване на
условия или
изисквания,
които дават
необосновано
предимство
или необосновано
ограничават
участието на
стопански
субекти в
обществените
поръчки. Бенефициерите
имат
задължение
да спазват и
принципа за
пропорционалност,
който се
проявява в общото
правило за
съобразяване
на всички условия
или
изисквания в
процедурата
с предмета,
стойността,
сложността,
количеството
и обема на
обществената
поръчка. В
случая със
залагането
на изисквания,
които са
ограничителни
на етап
подготовка
на офертите за
участие по
процедурата
възложителят
е нарушил
принципите
на
равнопоставеност,
недопускане
на
дискриминация
и свободна конкуренция
(като е
ограничил
участието на
потенциални
кандидати,
които имат
опит с предмета
на поръчката,
но не
разполагат с
копия на удостоверения
за
категоризация
или документи
за
собственост
или наета
леглова база
на етан
подаване на
оферти по
процедурата).
Оперативната
самостоятелност
на възложителя
при
въвеждането
на
изискванията
не е безгранична
и
безконтролна.
Нейн
критерий за
законосъобразност
е съответствието
на
поставените
изисквания с
принципите,
ограниченията
и забраните
по чл. 50, ал. 1, чл. 53,
ал. 1 и чл. 54 от
ЗУСЕФСУ, респ.,
- чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016
г. Самата
норма на чл. 3, ал.
13 от ПМС № 160/2016 г.
обвързва възможността
на
възложителя
да поставя изисквания
за
техническите
възможности на
кандидатите
с характера,
количеството
и обекта на
процедурата.
В конкретния
случай на
етап
подаване на
оферти
изискванията
за заверени
копия от
удостоверенията
за
категоризация
на хотелите
или
документи за
собственост
или наета
леглова база
представлява
необоснована
пречка за
кандидатите
да участват в
процедурата.
Подобно
изискване
необосновано
ограничава
конкуренцията
предвид
обстоятелството,
че към този
етап на
процедурата
същите все
още не са
наясно дали
ще бъдат
определени за
изпълнители,
за да имат
интерес да
изискват
подобни
удостоверения
в случай, че
не разполагат
с тях. НО счита,
че извършеното
нарушение правилно
е подведено
като такова
по т. 10, буква б)
от
Приложение №
1 към чл. 2 ал. 1 от
Наредбата,
предвид това,
че изискването
касае
хотел/ите да
са в област
Монтана,
които
критерии са
дискриминационни
на базата на
необосновани
национални,
регионални
или местни изисквания,
а именно по
отношение на
разположението
на хотелите и
е налице
нередност по
т. 10, буква „б" от
Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за
посочване на
нередности.
Тъй като е
налице
минимално
ниво на
конкуренция,
а именно
подадени са
три оферти,
които са
класирани и
отговарят на
критериите
за подбор,
размерът на
финансовата
корекция
следва да бъде
определен по
т. 10, б. "б" от
Приложение №
1 към чл. 2, aл. 1 от
Наредбата за
посочване на
нередности. Дори
да е налице
необходимост
и обоснованост
събитията да
бъдат проведени
в Монтана,
същото не
мотивира
необходимостта
от
поставените
изисквания за
представяне
на заверени
документи в
срока за
подаване на
оферти.
ІІ.
Относно
изискването
за копие на
договор за
сходни
услуги:
НО се
позовава на чл.
3, ал. 13, т. 1 от ПМС,
която норма
предвижда, че
може да бъде
изискван
„списък на
изпълнените
доставки или
услуги, които
са еднакви
или сходни с
предмета на
поръчката,
най-много за
последните 3
години от датата
на подаване
на офертата в
зависимост от
датата, на
която
кандидатът е
учреден или е
започнал
дейността си,
включително
стойностите,
датите и
получателите,
придружен от
препоръки за
добро изпълнение:".
Залагането
на изискване
за представяне
на копие па
договор при
положение, че
в ПМС № 160/2016 г. се
допуска
изискване за Представяне
на списък на
изпълнени
доставки е
ограничително
и в нарушение
на разпоредбата.
Съгласно чл. 3,
ал. 14 от ПМС № 160/01.07.2016
г.
изискванията
за
икономическото
и
финансовото
състояние и
за
техническите
възможности
и/или квалификация,
които се определят
от
бенефициента,
трябва да са
съобразени
със
стойността и
предмета на
възлагане,
както и с
обема и
сложността
на дейностите,
които ще се
извършват.
Налице е
нарушение на
чл. чл. 50. ал. 1 и чл.
51, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ и чл. 3
ал. 14 от ПМС № 160/01.07.2016
г. Това
изискване се
явява
дискриминационно
и възпрепятства
свободната
конкуренция,
тъй като
изискването
на копие на
договор за
изпълнена
услуга по
никакъв начин
не допринася
за
гарантиране
качественото
изпълнение
на поръчката,
а единствено
създава ограничения
за
кандидатите,
които имат опит
при
изпълнение
на сходни
дейности, но
не разполагат
с копия на
договори на
етап подготовка
на офертите
си да
участват в
процедурата,
а процедурата
следва да се
провежда по
начин, който
да позволява
възможно
най-широко
участие на
заинтересовани
лица. Необосновано
е позоваването
на чл. 3, ал. 13, т. 7 от
ПМС № 160/01.07.2016 г., което
не изключва
задължението
на
бенефициерите
да спазват
принципите
за свободна и
лоялна
конкуренция,
прокламирани
в чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
в което се
изразява и
извършеното
от бенефициера
нарушение. Нарушението
представлява
нередност по
т. 11, буква „б“ от
Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване
на
нередности, а
именно
критерии или
условия,
които не са
дискриминационни
по
национален/регионален/местен
признак, но
водят до
ограничаване
на достъпа на
кандидатите
или на
участниците
до конкретната
процедура за
възлагане на
обществена поръчка.
Гореизброените
нарушения
имат
финансово
отражение,
доколкото
включването
на ограничителни
условия
потенциално
оказва разубеждаващ
ефект върху
възможните
участници. В
случая не
може да се
изключи
възможността
нарушенията
да имат
отражение
върху начина на
разходване
на
средствата
на Съюза, тъй
като не е
ясно какви
други
потенциална
участници
биха
участвали в
обществената
поръчка и
какви оферти
биха подали.
Следва да се посочи,
че нито
националното
законодателство,
нито
законодателството
на Съюза, и в
частност
Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на
Европейския
парламент и
на Съвета от 17
декември 2013
година,
поставят
като
изискване
наличието на
реална вреда
(Решение № 9251 от
27.07.2016 г. на ВАС).
Следователно,
нередност
може да
съществува и
тогава
когато е
налице
възможност
за нанасянето
на вреда на
общия бюджет,
като няма
изискване да
се докаже наличието
на точно
финансово
изражение. За
да бъде
определена
финансова
корекция, не
се изисква
извършеното
нарушение да
е довело до
неправомерен
разход на
бюджета на
Съюза. От
съвместното
тълкуване на
чл. 2. т. 36 във
връзка с чл. 143
от Регламент
№ 1303/2013 г.. може да
се направи
извод, че при
констатиране
на нередност,
разпоредбата
на чл. 143 от
Регламент 1303/2013
г. задължава
държавите-членки
да извършат финансова
корекция,
доколкото не
може да се изключи
възможността
това
нарушение да
има
отражение върху
бюджета на
съответния
фонд (т. 2 от диспозитива
па решение от
14.07.2016 г. на Съда на
ЕС по дело С-406/14
г.).
Следователно,
няма
изискване да
се доказва
наличието на
точно
финансово
изражение на
констатираната
нередност (т. 47
от дело С-465/10 па
Съда на ЕС,
Решение № 8095 от
26.06.2017 г. на ВАС по
адм д. № 1460/2017 г.,
5-членен с-в).
Приложени
са още Договор
за
предоставяне
на
национално
съфинансиране
по Програма
за
трансгранично
сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Р*** -
България 2014-2020 г.
/л. 49-55/, Решение № 1
от 26 05 2020 г. за
обявяване
класиране на
кандидати и
определяне
на
изпълнител;
Договор № 7 от 16
06 2020 г. сключен с определения
изпълнител,
оферта от „ЕМ Д***
Х*** 2016” ООД, ведно
с приложени
документи,
Актуално
състояние на
оспорващото
сдружение,
преведени
Договор за
субсидия и
апликационна
форма на
Проекта.
С
Определение
от 09 01 2023 г. съдът е
разпределил
доказателствената
тежест между
страните /л. 118/.
При
така
изложената
фактическа
обстановка
съдът намира
от правна
страна следното:
Жалбата
е подадена
против ИАА,
подлежащ на оспорване,
от лице,
имащо правен
интерес – адресата
на акта и в
законоустановения
14 дневен срок –
дата на
входиране в
МРРБ е 23 12 2022 г. /л. 5/, а
оспореното
Решение е
изпратено и
получено
видно от ИД на
дата 12 12 2022 г. /л. 30/,
предвид
изричното
твърдение в
молба на л. 119.
Безспорно
е, че Сдружение
„Агенция за
регионално
развитие и
бизнес
център 2000“ гр.
Монтана, бенефициер, е
провел
процедура с
публична покана
по ПМС № 160/2016 г. за
услуга с предмет
„Услуги по
организиране
на срещи и
събрания в
хотел", във
връзка с
изпълнението
на договор за
безвъзмездна
финансова
помощ № 118737/03.09.2019 г.
по одобрен
Проект
"Безопасност
за нашите
деца", системен
код: ROBG-461, финансиран
по Програма
Интеррег V-A Р*** -България
2014-2020 г., за което е
сключен
договор № 7 от
16.06.2020 г. с
изпълнител
„Ем Д*** Х*** 2016" ООД
на стойност 109520
лв. без ДДС.
Безспорно
е също така,
че в
Публичната
Покана са
заложени
следните минимални
изисквания,
касаещи техническите
възможности
и
квалификация
на кандидатите,
а именно:
„1.
Заверено
„Вярна с
оригинала"
копие на Удостоверение
за
категоризация
на хотела/ите
с категория
минимум 3
звезди, в
който ще бъдат
изпълнявани
услугите по
осигуряване на
нощувки и
храна за участниците
в
провежданите
мероприятия
по проекта;
2.
Заверено
„Вярно с
оригинала"
копие на документ
за собствена
или
наета/предоставена
леглова база
в хотел и в
област
Монтана, за минимум
60
самостоятелни
стаи за
предвижданите
мероприятия,
необходима
за изпълнение
на договора;
3.
Копие
на минимум 1
договор за
услуги,
сходни с
обекта на
настоящата
процедура,
придружен с
минимум една
референция
за добро изпълнение
на договора
от
съответния
възложител.
Тази
препоръка
трябва да
съдържа данни
за
Възложителя,
стойност на
договора,
предмет на
договора,
както и информация
за това
изпълнен ли е
договорът качествено,
професионално
и в срок."
Спорът
между
страните е дали
заложените в
Публичната
покана
изисквания
към кандидатите,
касаещи
техническите
им възможности
и квалификация
ограничават
свободната и
лоялна конкуренция,
нарушават
принципите
на равнопоставеност
и
недопускане
на
дискриминация,
което от своя
страна е
довело до
неправомерен
разход в
бюджета на
Съюза.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от
Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на
Съвета - За
целите на
настоящия
регламент се
прилагат
следните
определения:
„нередност"
означава
всяко
нарушение на
правото на
Съюза или на
националното
право, свързано
с
прилагането
на тази
разпоредба,
произтичащо
от действие
или
бездействие
на икономически
оператор,
участващ в
прилагането
на
европейските
структурни и
инвестиционни
фондове,
което има или
би имало за
последица
нанасянето
на вреда на
бюджета на
Съюза чрез
начисляване
на
неправомерен
разход в
бюджета на
Съюза.
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
- Средствата
от ЕСИФ се
управляват
на основа на
законността,
доброто
финансово управление
и
устойчивото
развитие, за
гарантиране
на тяхната
ефективност
и ефикасност,
чрез
партньорство
и
многостепенно
управление, с
цел
намаляване
на
административната
тежест за
бенефициента
и при
осигуряването
на
публичност и
прозрачност.
Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 3 от
ЗУСЕФСУ -
Финансова подкрепа
със средства
от ЕФСУ може
да бъде отменена
изцяло или
частично
чрез
извършване
на финансова
корекция на
следните
основания: за
нарушаване
на
принципите
за добро финансово
управление в
съответствие
с изискванията
на чл. 33, чл. 36,
параграф 1 и
чл. 61 от
Регламент
(ЕС) 2018/1046.
Съгласно
чл. 71, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ - Финансова
корекция
може да се
извърши за целия
проект или за
отделна
дейност,
отделен
договор с
изпълнител
или за
отделен
разход.
Съгласно
чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ -
Бенефициентите
по чл. 49, ал. 2, т. 2
определят
изпълнител
след провеждане
на процедура
за избор с
публична покана
при спазване
принципите
на свободна и
лоялна
конкуренция,
равнопоставеност,
спазване на
основните
права и
недопускане на
дискриминация.
Съгласно
чл. 51, ал. 4 от
ЗУСЕФСУ -
Бенефициентите
не могат да
включват в
поканата
условия,
които
необосновано
препятстват
участието на
лица в
процедурата,
както и
информация,
насочваща
към конкретен
модел,
източник,
процес,
търговска
марка, патент
или друго
подобно,
което би
довело до
облагодетелстването
или
елиминирането
на
определени
лица или
продукти, а
когато предвид
спецификата
на предмета
това е обективно
невъзможно,
след
посочването
им се добавят
думите "или
еквивалентно".
Съгласно
чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14
от ПМС № 160/2016 г. - В
случай че в
публичната
покана са
включени
изисквания
за
технически
възможности
и/или квалификация
на
кандидатите,
бенефициентът
може в
зависимост
от характера,
количеството
и обекта на
процедурата
да изиска от
тях да
представят
един или
няколко от
следните
документи: списък
на
изпълнените
доставки или
услуги, които
са еднакви
или сходни с
предмета на
поръчката,
най-много за
последните 3
години от
датата на
подаване на
офертата в
зависимост
от датата, на
която
кандидатът е
учреден или е
започнал дейността
си,
включително
стойностите,
датите и
получателите,
придружен от
препоръки за
добро
изпълнение;
Изискванията
за икономическото
и
финансовото
състояние и
за техническите
възможности
и/или
квалификация,
които се
определят от
бенефициента,
трябва да са
съобразени
със
стойността и
предмета на
възлагане,
както и с
обема и
сложността
на
дейностите,
които ще се
извършват.
Съгласно
т. 10 от
Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за
посочване на
нередностите
- Използване
на:
–
основания за
отстраняване,
критерии за
подбор,
възлагане,
или
–
условия за
изпълнение
на поръчката,
или
–
технически
спецификации,
които са
дискриминационни
на базата на
необосновани
национални,
регионални
или местни
изисквания.
а)
случаите, в
които
стопанските
субекти са били
възпрепятствани
да участват в
процедурата
за възлагане
на
обществена
поръчка
поради
основания за
отстраняване,
критерии за
подбор и/или
възлагане,
или условия
за изпълнение
на поръчката,
или
технически
спецификации,
които
включват
необосновани
национални,
регионални
или местни
изисквания. Например
такива са
случаите,
когато към момента
на подаване
на офертата
съществува изискване
участниците
или
кандидатите:
– да
са
установени
или да имат
представител
в страната
или региона,
или
– да
притежават
опит и/или
професионална
компетентност
в страната
или региона,
или
– да
притежават
оборудване в
страната или
региона.
б) съществува
нередност
при
описаните
по-горе
хипотези, но
е налице
минимално
ниво на
конкуренция,
т.е. получени
са две или
повече
оферти, които
са допуснати
и отговарят
на
критериите
за подбор.
Съгласно
т. 11, буква „б" от
Приложение №
1 към чл. 2. ал. 1 от
Наредбата за
посочване на
нередностите
- Използване
на:
–
основания за
отстраняване,
критерии за
подбор,
критерии за
възлагане,
или
–
условия за
изпълнение
на поръчката,
или
–
технически
спецификации,
които не са
дискриминационни
по смисъла на
т. 10 от
настоящото
приложение,
но
ограничават
достъпа на
кандидатите
или
участниците.
случаите,
при които са
приложени
дискриминационни
критерии/условия/спецификации,
но е налице
минимално
ниво на
конкуренция, т.е.
получени са
две или
повече
оферти, които
са допуснати
и отговарят
на
критериите
за подбор.
По
отношение на
компетентността.
Оспореният
акт е издаден
от компетентен
орган и
в кръга на
неговите
правомощия,
видно от представената
Заповед № РД
02-14-789/17 08 2022 г. на МРРБ
за
предоставяне
на
правомощия.
По
отношение
приложимостта
на
материалния
и
процесуалния
закон.
Съдът
въз основа на
вмененото му
от законодателя
служебно
начало /чл. 168 от АПК/ извърши проверка
на всички
основания за
законосъобразност
спрямо
оспорения
акт.
По
отношение на
изискването
за представяне
на заверено
копие от
удостоверение
за категоризация
на хотела/ите
и договор за
предоставена
или наета
леглова база,
този състав
установява,
че Проект
„Безопасност
за нашите
деца" /л. 64 -72/ е с
обща цел
реализация
на
регионални и трансгранични
мероприятия в
областта на
предотвратяване
и управление
на риска от
наводнения и
пожари в
областите
Монтана,
Видин и Долж.
Видно,
както от
Проекта, така
и от детайлното
описание на
предмета на
процедурата
и
извършваните
услуги
съгласно
техническата
спецификация
/л. 64-66/, същите са
предвидени за
извършване в Монтана
и област
Монтана, а
нощувките са
предвидени в
хотел/и с
категория
минимум три звезди.
В същата
техническа
спецификация
изрично е
посочено, че „до
оценка се
допускат
само
офертите на
кандидатите,
които са представили
оферта, която
отговаря на
изискванията
на чл. 5 от ПМС 160/2016
г. и на
условията на
Публичната
покана и
настоящата
спецификация,
посочени от
Бенефициента,
включително
и са
представили:
заверено
„Вярно с
оригинала”
копие на
Удостоверение
за категоризация
на
хотела/ите, в
който ще
бъдат използвани
услугите по
осигуряване
на нощувки и
храна на
участниците
в
провежданите
мероприятия
по проекта в
Монтана;
заверено
„Вярно с
оригинала”
копие на
документ за собственост
или договор
за
наета/предоставена
леглова база
в хотел/ите
за минимум 60
самостоятелни
стаи, или
друг
документ
доказващ, че
такава база
ще бъде
предоставена
на разположение
на кандидата
за
изпълнение
на договора;
копие на не
по-малко 1
договор за услуги,
сходни с
обекта на
настоящата
процедура,
придружен с
копие на не
по-малко от
една
референция
за добро
изпълнение
на договора
от
съответния
възложител.“ Тези
изрични
изисквания,
касаещи
предмета на
процедурата, не
дават
основание да
се приеме, че
впоследствие
с Поканата са
поставени
изисквания,
които са
дискриминационни.
След като
мястото на
изпълнение
на провежданите
услуги е
конкретно
уточнено, в
случая в
област
Монтана, респ.
нощувките да
бъдат в
хотели с
категория минимум
три звезди,
то поставените
в тази връзка
изисквания,
не създават
условия/предпоставки
за
дискриминация.
Само по себе
си
определянето
на конкретното
място на
изпълнение
на
Проектните
услуги, а от
там и
изискването
за хотел/и в
съответния
регион, не
може да се
счита и не
предполага
дискриминационно
отношение
спрямо
определени
кандидати.
Същевременно
изискването
за
удостоверяване
категорията
на хотела/ите
е обвързано с
изискването
за броя
звезди и
необходимостта
от представяне
на какъвто и
да е
документ, че
такъв хотел
ще бъде на
разположение
на кандидата
за
изпълнение
на договора. На
база
изискванията
от
техническата
спецификация,
където е направено
пълно
описание на
Проекта, са
поставени
съответните
изисквания и
в Публичната
покана и
поради това се
явяват
обосновани и
законосъобразни,
респ. не водят
нито до
дискриминация,
нито до
ограничаване
на
свободната и
лоялна конкуренция.
Проектът е
този, който
изначално
определя волята
на
възложителя
и
практическото
му изпълнение
в
последствие,
поради което
не може да се
обуслови
каквато и да
било
нередност.
Обратното
становище би
означавало
да се приемат
изисквания в
несъответствие
с одобрените
по Проекта
дейности,
което е
недопустимо.
На
следващо и отделно
от изложеното,
в самата
Публична
покана в
раздел III.2.3)
„Технически
възможности
и
квалификация“,
поле
„Изискуеми
документи и
информация" е
посочено, че
минималните
изисквания
се установяват
с изрично
изброените
документи,
като освен
„заверено
„Вярно с
оригинала” копие
на документ
за собствена
или договор за
наета/предоставена
леглова
база”, алтернативно
е посочено и
„друг
документ
доказващ, че
такава база
ще бъде
предоставена
на
разположение
на кандидата
за изпълнение
на договора”. Посочването
на
необходимите
документи, с които
ще се
установяват
поставените
от възложителя
минимални
изисквания
са
неразделна
част от предвидените
условия в
Публичната
покана и като
такива
същите имат
своето
правно
значение и подлежат
на обсъждане и
преценка в
общия
контекст на
изискванията
към
участниците, като
не съществува
основание да бъдат
изключени
като
обективно и
реално
съществуващи
такива. Тези документи
от друга
страна
съответстват
дословно и на
посоченото
пълно
описание на
предмета на
процедурата
по
техническа
спецификация,
която е част
от
документацията
по Проекта,
т.е. същите не
са
нововъведени
от
възложителя
на
процедурата.
Този
състав не установява
нарушение,
такова
каквото е предвидено
в т. 10 от
Наредбата за
посочване на
нередности.
Цитираната
правна норма
изисква
включването
на
необосновани
национални,
регионални
или местни
изисквания,
което е
съвсем
различно от
определянето
на конкретното
място за
изпълнение
на услугите/дейностите
по откритата
процедура.
Национални/регионални
или местни
изисквания, с
оглед
дадените от
законодателя
примери са
такива, които
по някакъв
начин
създават
пречка за
съответния
кандидат от
участие в
съответната
процедура.
Посочването
на място за
изпълнение
на услугите,
в случая
хотел/и в
Област
Монтана, не е
изискване
към
кандидатите,
а уточняващ
елемент
относим към
предмета на
самата процедура,
което място
на
изпълнение
същевременно
е заложено и
в самия
Проект. От
друга страна,
за да е
налице
нарушение,
самите
национални,
регионални
или местни
изисквания
следва да са
необосновани,
а в случая
самият
Проект е
обвързан с
конкретно посочените
в него
региони,
поради което
дори и да се
приеме, че са
налице
национални/регионални
или местни
изисквания,
то
последните
не следва да
се считат за
необосновани.
С оглед на
това, липсата
на
необосновани
национални/регионални/местни
изисквания към
кандидатите, обуславя
липса на
нарушение, а
от там незаконосъобразност
на
определената
финансова
корекция по
отношение на
така приетото
за нарушение.
Също така и
изискването
за
предоставяне
на договор за
собствена
или леглова
база не
съдържа в себе
си признак,
който да бъде
приет за
дискриминационен
по
критериите
на т. 10 от
Наредбата, а
от там и да
бъде правно
квалифициран
на основание
същата
правна норма.
По
отношение на
поставеното
в Публичната
покана
изискване за
представяне
на минимум
един договор
за услуги,
сходни с
обекта на
процедурата.
От една
страна това
изискване
също е заложено
в самия
Проект,
поради което
неговото
възпроизвеждане
в Публичната
покана няма
ограничителен,
спрямо
потенциалните
участници,
ефект. От
друга страна
самото
изискване за
представяне
на минимум
един договор,
без да е
поставен времеви
период, в
който този
договор да е
сключен, не
може да бъде
съпоставяно
с
изискването
посочено в
разпоредбата
на чл. 3, ал. 13, т. 1 от
ПМС № 160/2016 г.,
установяваща
възможност
за изискване
на списък на
изпълнените
услуги
най-много за
последните 3
години от
датата на
подаване на
офертата,
тъй като
двете
изисквания
нямат една
база за
сравнение. Изискването
за
представяне
на минимум
един договор,
установяващ
изпълнение
на сходни с
предмета на
поръчката
услуги, а не списък
на всички
изпълнени
услуги за тригодишен
период от време,
по никакъв
начин не
създава
затруднения на
потенциалните
кандидати извън
обичайните
такива при
подготовката
на документите
за участието
им в
процедурата,
а от там това
изискване не
може да
обоснове ограничаване
на
конкуренцията.
В случая възложителят
е свел своите
изисквания
до един
единствен
договор, а не
до
установяване
на
многоброен
опит, който
да следва да
бъде изброяван
в нарочен
списък. За да
се приеме, че
дадено
изискване на
възложителя
ограничава
участието на потенциални
икономически
оператори от
участие в
обявената
процедура, то
същите трябва
да са до
такава
степен
усложнени за
изпълнение,
че да
създават
усилия за
тези участници,
които са
извън
обичайните
при подготовката
на документи,
които
прекомерни
усилия биха
имали
разубеждаващ
ефект спрямо
определени
потенциални
участници.
Всяко изискване,
което не е
извън
обичайното
усилие по подготовка
на
документите
за участие в
дадена
процедура не
може да
обоснове
нито
ограничаване
участието на
потенциални
кандидати,
нито вреда за
бюджета. В
тази връзка
не се
установява
нарушение на
т. 14, според
която техническите
възможности
и/или
квалификация,
които се
определят от
бенефициента,
да са
съобразени
със
стойността и
предмета на
възлагане,
както и с
обема и
сложността
на
дейностите,
които ще се
извършват,
тъй като
изискването
за
представяне
на минимум един
брой договор,
без
ограничение
в периода, не
нарушава
нормата, тъй
като това
изискване не
създава
тежест/прекомерност
на усилията
при
подготовка
на
документите
за участие. Съпоставяйки
в тази връзка
тежестта на законово
допустимото
изискване
към участниците
за представяне
на нарочен
списък с
изброени в
него
сключени
договори за
определен
период от
време, като
посочи
конкретни
стойности,
дати и
получатели, която
информация следва
да се вземе
от самите
договори и тежестта
на
изискването
на
възложителя
за представяне
на копие от
минимум един
договор,
последното
като тежест и
усилие за
участниците
е дори занижено
спрямо
законово
установеното,
а това не
може да
обуслови
ограничаване
на свободната
конкуренция.
Отделно
от гореизложеното,
дори да се
приеме, че
част от
сочените от
АО
изисквания
представляват
нередност по
смисъла на Приложение
№ 1 към
Наредбата, този
орган не е
освободен от
задължението
си да установи
всички
елементи от
състава на
нередността,
включително
наличието на
реална или
потенциална
финансова
вреда.
(Решение № 7693 от
15.08.2022 г. на ВАС по
адм. д. № 1484/2022 г.) В
тази връзка
безспорно е,
че финансова
корекция
може да бъде определена
само в
случай, че
нередността
има финансови
последици върху
бюджета.
Липсата на
финансово
въздействие
върху сьюзния
бюджет е
пречка за
определяне
на финансова
корекция,
поради това
връзката между
нередността
и
потенциалната
възможност
от
настъпването
на вреда
винаги следва
да бъде
мотивирана и
обоснована,
каквото в случая
не е
направено. Такава
вреда този
състав на
съда също не
установява, с
оглед
изложените
по-горе съображения.
Действително
съгласно
предвиденото
в чл. 2, т. 36 от
Регламент
(ЕС) №1303/2013, не е
необходимо
доказването
на точно
финансово
изражение, но
е необходимо
доказването
на реална и
обективна
потенциална
възможност
от настъпването
на вреда,
което в
случая
следва да се
изразява във
връзка между
поставените
от възложителя
изисквания с
настъпването
на потенциална
вреда за
съюзните
разходи, каквато
връзка с
оглед на
гореизложените
фактически
обстоятелства
не може да
бъде
обоснована. Не
е без
значение и естеството
и
сериозността
на дадена
нередност, с
оглед
съблюдаване
принципа на
пропорционалност,
съгласно
текстовете
на чл. 2, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ и
съображения
22 и 72 от
Регламент
(ЕС) № 1303/2013, като в
случая
естеството
на сочените
от НО
нередности
нямат
нужната
сериозност,
която да
създаде
предпоставки
за
настъпването
на
потенциална
вреда на
направените
от бюджета на
Сьюза
разходи.
Предвид
така
изложеното,
този състав
приема
постановеното
и обжалвано
Решение за
незаконосъобразно,
което следва
да бъде
отменено.
При
този изход на
делото
основателно
се явява
искането на
процесуалния
представител
на оспорващото
Сдружение за
присъждане
на
направените
в производството
разноски.
Нормата
на чл. 143 от АПК
урежда
отговорността
за разноски
при
оспорване на
административни
актове
/ИАА/ОАА/ПНА/.
Съгласно
чл. 144 от АПК - За
неуредените
в този дял
въпроси се
прилага
Гражданският
процесуален
кодекс.
Съгласно
чл. 78, ал. 1 от ГПК -
Заплатените
от ищеца
такси, разноски
по
производството
и
възнаграждение
за един
адвокат, ако
е имал такъв,
се заплащат от
ответника
съразмерно с
уважената
част от иска.
В
случая Сдружение
„Агенция за
регионално
развитие и
бизнес
център 2000“ гр.
Монтана е
представлявано
от адв. М.Л., а
жалбата е
изцяло
уважена,
поради което
исканите
разноски в
размер на 105.14
лева
държавна такса
(л. 11, л. 134), с оглед
на посочената
в оспореното
Решение
основа и
размер и 1559
лева
адвокатски
хонорар,
следва да
бъдат изцяло
присъдени.
Мотивиран
от горното и
на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК
съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ
като
незаконосъобразно
Решение №
РД-02-14-1188/07.12.2022 г.
(Решението)
на Заместник-Министър
на
регионалното
развитие и
благоустройството
и
ръководител
на
Националния
орган на
Програмата
ИНТЕРРЕГ V-A Р*** -
България 2014-2020.
ОСЪЖДА Министерство
на
регионалното
развитие и благоустройство
ДА ЗАПЛАТИ на
Сдружение
„Агенция за
регионално
развитие и
бизнес
център 2000“ гр.
Монтана
направените
в
производството
разноски
общо в размер
на 1664.14 лева, от
които 1559 лева
представляващи
процесуално
представителство,
защита и
съдействие
от адв. М.Л. и 105,14
лева
държавна
такса.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на
обжалване
пред Върховен
административен
съд в 14 дневен
срок от
съобщаването
му на
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: