Р Е Ш Е Н И Е № 94
гр. Сливен, 16.05.2022
год.
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
СЛИВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на двадесети април
през две хиляди двадесет
и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЛАВ БАКАЛОВ
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА
при
секретаря Галя Георгиева и с участието на прокурора Красимир Маринов като разгледа докладваното от председателя КАНД № 97 по описа за 2022 година, за да се произнесе съобрази:
Производството
е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр.
с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано
е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция, чрез
процесуален представител, против Решение № 58/01.02.2022 г., постановено по АНД № 20212230200822/2021 г. по описа на
СлРС, с което е отменено като неправилно и незаконосъобразно НП № 11-01-84120от
16.06.2021 г. на Заместник- директор на Агенция за държавна финансова инспекция
гр. София, с което на С.Р.Р., ЕГН **********, е наложено административно
наказание „Глоба“ в размер на 630.43 лева на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП,
за нарушение на чл. 17, ал. 1 вр. чл. 186, във вр. чл. 20, ал. 3, т. 2 във
връзка с чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В
касационната жалба се твърди, че решението на Районен съд – Сливен е неправилно,
незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Счита за необоснован извода, че при налагането на
административното наказание са допуснати съществени процесуални нарушения.
Заявява, че по безспорен начин е установено извършването на административното
нарушение и правилно е приложен материалният закон при определянето на
административното наказание. Твърди, че са необосновани изводите на съда за
неправилно приложение на разпоредбата на чл. 256, ал. 1 от ЗОП. Заявява, че
правилно е приложена тази разпоредба в посочената редакция. Моли съда да
постанови решение, с което да отмени решението на Районен съд - Сливен и
потвърди НП. Претендира разноски, включително юрисконсултско възнаграждение.
Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
В
съдебно заседание касаторът - Агенция за държавна финансова инспекция - София,
редовно призован, не изпраща представител.
Ответникът
по касацията – С.Р.Р., редовно призован, се представлява от адв. С.Р.,***,
който оспорва жалбата. Моли съда да остави без уважение касационната жалба
срещу решението на Районен съд – Сливен. Претендира присъждане на разноски по
делото за касационната инстанция.
Представителят
на Окръжна прокуратура Сливен изразява становище, че първоинстанционното
съдебно решение следва да бъде оставено в сила.
Административен
съд Сливен, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от
жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и като
извърши на основание чл. 218, ал. 2 от АПК служебна проверка на валидността,
допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния
закон, намира за установено следното:
Касационната
жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна и е
процесуално допустима.
От
съвкупната преценка на събраните по делото писмени и гласни доказателства съдът
приема за установена следната фактическа обстановка:
Със
заповед № ФК-10-588/ 28.04.2020 г. на директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция е била възложена финансова инспекция на „Водоснабдяване и
канализация - Сливен" ООД. Проверката била извършена от финансов
инспектор, който установил, че С.Р. в к. си на у. на „Водоснабдяване и канализация
- Сливен" ООД и с. в. по смисъла на чл. 5, ал.4, т. 2 от Закона за
обществените поръчки, не е приложил предвидения в Глава двадесет и пета от
Закона ред за възлагане на обществена поръчка, чрез събиране на оферти с обява
или покана до определени лица за предоставяне на услуги по проверки на уреди и
изпитания на съоръжения, въпреки наличието на законоустановените основания за
това. При проверката е установено, че за периода от 08.01.2019 г. до 19.12.2019
г. са осъществени услуги по проверки на уреди и изпитания на съоръжения, за
които са извършени и отчетени разходи в размер на 52 535,86 лв. без ДДС, която
стойност попада в стойностния праг по чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП и според
проверяващият задължава възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти
с обява или покана до определени лица по реда на Глава двадесет и шеста от ЗОП.
„Водоснабдяване и канализация - Сливен"
ООД - гр. Сливен („ВиК - Сливен" ООД) е дружество с ограничена
отговорност, юридическо лице с блокираща квота държавно участие в капитала (51%
държавно участие и 49% общинско участие, със съдружници: Община Сливен, Община
Нова Загора, Община Котел и Община Твърдица) и попада в обхвата на Държавната
финансова инспекция като търговско дружество по смисъла на чл.4, т.3 от ЗДФИ.
„ВиК - Сливен" ООД е със седалище и адрес на управление гр. Сливен, кв.
„Клуцохор", бул. „6- ти септември" №27 и с предмет на дейност:
проучване, проектиране, изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни,
канализационни, електро и топлоенергийни системи, включително и пречиствателни
станции и всички други услуги и дейности в страната и чужбина, незабранени със
закон. Дружеството извършва дейност водоснабдяване с питейна вода с „фиксирани
мрежи за обществени услуги", съгласно §2, т.60. буква „б" от ДР на
ЗОП, чрез водоснабдителна система и канализационна система по смисъла на §1,
ал.1, т.32 и т.33 от ДР на Закона за водите. Дружеството се у. и п. от у. и. С.Р.Р.,
считано от 23.07.2015 г., съгласно договор за у. №РД- 02- 16- Ф- 13 от
23.07.2015 г. и към датата на възлагане, по време на извършване и приключване
на финансовата инспекция.
От
15.04.2016 г. у. на „ВиК - Сливен" ООД, в к. си на п. д., е с. в. на о. п.
по смисъла на чл.5, ал.4, т.2, вр. чл.123, т.3 от ЗОП.
При
извършената проверка, инспекторът от АДФИ установил, че за времето от 01.01.2018
г. до 31.12.2019 г., С.Р. – у. и п. юридическото лице „В и К- Сливен" ООД
гр. Сливен не е определил друго длъжностно лице, на което да е делегирал
правомощия да организира и/или да възлага обществени поръчки в предприятието по
реда на чл.7, ал.1 от ЗОП, включително и да изпраща информация до Агенцията за
обществени поръчки за публикуване в регистъра на обществените поръчки през 2018
г. и 2019 г.
При
извършена документална проверка на представени счетоводни данни, първични
платежни документи и справка Изх. № РД-04- 762/05.06.2020 г. се установило, че
за периода от 08.01.2019 г. до 19.12.2019 г. на основание издадени фактури, са
възложени услуги по проверки на уреди и изпитания, за които са изплатени суми,
на обща стойност 63 043,03 лв. с ДДС /52535,86 лв. без ДДС, в т.ч.: на
08.01.2019 г. била издадена фактура № ********** от „А.-09" ЕООД - с.
Съдиево, за извършване на годишен технически преглед. Същата била платена с РКО
№ 18/10.01.2019 г. Последната фактура през 2019 г. за извършване на годишни
технически прегледи е № **********/19.12.2019г. на стойност 126,67 лв. без ДДС (152,00
лв. с ДДС) издадена от „БКС Диагностик" ООД гр. Сливен. Същата била
платена с Авансов отчет № 9 с Разходен касов ордер № 2178/23.12.2019 г.
За да
възникне основание за прилагане на ЗОП, следвало задължително да са налице
кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност на
обществената поръчка.
Доставките
попадали сред обектите на обществени поръчки съгласно чл. 3, ал. 1, т. 2 от
ЗОП. Съгласно чл. 20, ал.3, т.2 от ЗОП възложителите прилагали реда за
възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица, когато обществените поръчки имали прогнозна стойност без ДДС:
при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000
лв. до 70 000 лв.
Видно
от гореизложеното, стойността на отчетните разходи за възложени услуги по
проверки на уреди и изпитания през 2019 г. - 63 043,03 лв. с ДДС (52 535,86 лв. без ДДС), попадали в
стойностния праг на чл.20 ал.3, т. 2 от ЗОП, изискващ възлагане на обществена
поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица.
Съгласно
чл.21, ал.8 от ЗОП, при обществени поръчки за доставки или услуги, които били
регулярни или подлежали на подновяване в рамките на определен период,
прогнозната стойност се определяла на базата на :
действителната,
обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12
месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които
биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката,
или
общата
прогнозна стойност на поръчките, възложени през 12-те месеца след първата
доставка или услуга.
Действителната
обща стойност на разходите за услуги по проверки на уреди и изпитания през 2018
г. била в размер на 54 554,39 лв. с ДДС (45 461,99 лв. без ДДС), изискваща
възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица.
Съгласно
изискванията на чл. 17, ал. 1 от ЗОП, Възложителите са длъжни да приложат
предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице
основанията за това. Редът за възлагане на обществени поръчки на стойност по
чл. 20 ал.З от ЗОП е уреден в глава двадесет и шеста от ЗОП.
При
проверката се установило, че услугите по проверки на уреди и изпитания са
извършени директно, на основание издадени фактури, без да е провеждано
възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда
на ЗОП.
В отговор на
запитване с вх. № РД-04-4826/04.11.2020г. в писмено обяснение изх. №
РД-04-1487/05.11.2020 г. ответника по касация посочил, че за услугите по
проверки на уреди и изпитания „не е провеждана процедура за възлагане на
обществена поръчка".
На С.Р. бил
съставен акт за установяване на административно нарушение № 11-01-
841/17.12.2020 г., с който деянието било квалифицирано по чл. 17, ал. 1, във вр.
чл.186, вр. чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Актът бил
предявен на жалбоподателя, който след като се запознал със съдържанието му не е
написал възражение.
Въз основа на
така съставения АУАН било издадено и обжалваното НП № 11-01-841/16.06.2021 г.
от заместник-директорът на Агенцията за държавна финансова инспекция, като приел същите констатации и на основание чл.256, ал.1 от
ЗОП (обн. ДВ, бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) наложил на ответника
по касация „глоба" в размер на 630.43 лева за нарушение на чл. 17, ал. 1, ,
във вр. чл.186, вр. чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Въз основа на
гореустановената фактическа обстановка, районният съд приел, че безспорно е
установено, че обществена поръчка към 08.01.2019 год. за периода 08.01.2019 -
19.12.2019 год. не е провеждана, като ответника по касацията е санкциониран на
основание чл. 256, ал.1 от ЗОП. В случая било налице противоречие в самото
наказателно постановление между твърдяното като извършено нарушение и
приложимата санкционна норма, доколкото от една страна се твърдяло, а и се
установило, че Р. не е в. обществена поръчка за осъществени услуги по проверки
на уреди и изпитания на съоръжения въобще, а от друга бил санкциониран за това,
че е в. поръчка, но при по-облекчен ред от предвидения в закона. Така на
практика ответника по касация Р. бил санкциониран за нарушение, което не е
извършил. Доколкото обаче санкционната разпоредба на чл. 256, ал.2 от ЗОП в
приложимата в случая редакция след обнародването на закона с ДВ. бр.13 в сила
от 15.04.20216 год. и преди измененията с ДВ бр.86 в сила от 01.03.2019,
предполагала да се приложи закон за по-тежко наказуемо административно
нарушение, а именно „глоба в размер 10 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, но не повече от 50 000 лв". Съдът не следвало, а и било
процесуално недопустимо да измени наказателното постановление в тази му част
чрез налагане на по тежко наказание. Мотивиран от горното, съдът отменил НП като
незаконосъобразно.
Настоящата съдебна инстанция извърши служебна проверка за валидността,
допустимостта и съответствието на първоинстанционното решение с материалния
закон и констатира, че съдът е постановил валиден и допустим съдебен акт.
Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е постановено в противоречие с материалния закон и
при допуснато от въззивния съд съществено нарушение на процесуалните правила,
изразяващо се в непълнота на доказателствата и съответно неустановеност на релевантните
за делото факти, имащо за последица неправилно приложение на материалния закон,
т. е. налице е основание за отмяната му по чл.
348, ал. 1, т. 2 и т.3 от НПК.
Понятието
ще е обществена поръчка се извлича от разпоредбата на чл.1 от ЗОП. Според ал.2
от този текст, обществена поръчка е придобиването от един или няколко
възложители посредством договор за обществена поръчка на строителство, доставки
или услуги от избрани от тях изпълнители, предназначени за обществени цели или
за нуждите на публични възложители, а при секторни възложители - за изпълнение
на секторни дейности. Безспорно е, че ЗОП, с оглед на своята цел – да осигури
ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на
публичния интерес, е предоставил на възложителите голяма дискреция поради
факта, че именно възложителят е този, който първо, най-добре е запознат със
съответната публична потребност, която следва да бъде задоволена, и второ, е
отговорен както за нейното постигане, така и това да стане по възможно
най-ефективния начин. Но именно, за да гарантира постигането на тази цел,
законодателят е поставил и множество ограничения, в рамките на които
възложителят може да упражнява дискрецията си.
Едно от нещата, които законодателят е регламентирал изключително стриктно,
т. е. оставил е много малка или почти никаква възможност за дискреция на
възложителя, е редът, с оглед на чл. 1, ал. 1 ЗОП, по който може да
осъществи обществената поръчка. И това е пряка функция на ролята, която редът
(начинът, механизмът) има за постигане на целта на обществената поръчка и за
спазване на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Регламентираните от
законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са
гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на
свободната конкуренция, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на
средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена. Възможностите,
които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка,
са регламентирани в чл. 18, ал. 1, в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. (Решение № 10287 от 27.07.2020 г. на
ВАС по адм. д. № 4077/2020 г., VII о.)
В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани
видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка.
Прилагането на съответната процедура е в зависимост от стойностния праг на
поръчката съгласно чл.20 от ЗОП. Съгласно чл.20 ал.3 от ЗОП възложителите
прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност:1. при
строителство - от 50 000 лв. до 270 000 лв.; 2. при доставки и услуги, с
изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000
лв. Според чл.20 ал.4 от ЗОП възложителите могат да възлагат директно
обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от: 1. 50 000 лв. - при
строителство; 2. 70 000 лв. - при услуги по приложение № 2; 3. 30 000 лв.
- при доставки и услуги извън тези по т. 2. В случаите по ал. 4, т. 2 и 3
възложителите могат да доказват разхода само с първични платежни документи, без
да е необходимо сключването на писмен договор. (чл.20 ал.5 от ЗОП) Следователно
директното възлагане на обществена поръчка по реда на чл.20 ал.4 от ЗОП, също
представлява ред и процедура за възлагане на обществена поръчка.
Санкционната разпоредба на чл. 256, ал. 1 от ЗОП в ред. ДВ бр.13 от
16.02.2016г. в сила 15.04.2016г. е правилно приложена от наказващия орган. В
случая АНО, съобразявайки чл.3 ал.1 от ЗАНН, правилно е наложил наказание по
текста на чл. 256, ал. 1 от ЗОП (в ред. ДВ бр.13 от
16.02.2016г.), тъй като същият е действал към момента на извършване на
нарушението и е приложим във всички случаи на непровеждане от възложителя на съответната
процедура по чл. 18, ал. 1 от ЗОП, респективно чл.20
ал.3 от ЗОП. Съгласно цитираната норма възложител, който възложи поръчката при
по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва
с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а
когато няма писмен договор – глобата е 1 на сто от извършения разход или от
поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече от
10 000 лв. В случая в НП е посочено, че е следвало възложителя да приложи реда
за възлагане на поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица, тъй като обществената поръчка има прогнозна стойност за
услуги, извън услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000
лв., съгласно чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП. Вместо това поръчката е възложена директно
на определени изпълнители, по реда на чл.20 ал.4 от ЗОП, като разхода е доказан
само с първични платежни документи.
Относимата към това деяние санкционна норма е тази на чл.256 ал.2 от ЗОП (Нова
- ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г., изм. - ДВ, бр. 102 от 2019
г., в сила от 01.01.2020 г.), а не разпоредбата на чл. 256, ал. 2 от ЗОП в ред. ДВ бр.13 от
16.02.2016 г., както е посочил въззивния съд. Предвиденото в сегашната редакция
на чл.256 ал.2 ЗОП административно наказание е същото по размер като
предвиденото в чл. 256, ал. 1 от ЗОП в ред. ДВ бр.13 от
16.02.2016г.. В този смисъл за процесното деяние не е налице по-благоприятен
закон по смисъла на чл.3 ал.2 от ЗАНН.
Възражението на ответника по оспорването относно определената от АНО
стойност на процесната поръчка, е че се касае за различни по характер услуги по
проверки на уреди и изпитания, а именно ГТП на автомобили, проверки на различни съоръжения, като кранове, водомери,
телфери и климатици.
В ЗОП няма изрична разпоредба указваща
критерии за диференциране на различните предмети на обществена поръчка. В чл. 4 от ЗОП е регламентирано, че при възлагане на обществени поръчки се използват
кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) №
2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 г. относно
Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки.
В конкретния случай стойността, поради
която административнонаказващият орган е приел, че е възникнало задължение за
провеждане на обществена поръчка за предоставяне на услуги по проверка на уреди
и изпитания на съоръжения за периода от 08.01.2019 г. до 19.12.2019 г., за
които са изплатени суми, на обща стойност 63 043,03 лв. с ДДС /52535,86 лв. без
ДДС, въз основа на фактури, издадени от различни доставчици. В Общия
терминологичен речник са предвидени различни кодове за такива услуги, например:
71630000-3 Услуги по технически изпитания и контрол, 71631000-0 Услуги по
технически контрол и проверка, 71632000-7 Услуги по технически изпитания. Не е
изяснен въпросът дали тези услуги имат сходен предмет или ако имат различен
предмет са систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената
поръчка или такава връзка не е налице и обществената поръчка за предоставената
услуга може да бъде със самостоятелен предмет. Това е от значение, за да се
прецени дали за предоставените услуги следва да се направи една поръчка, дори с
обособени позиции или самостоятелна обществена поръчка. В случая въззивният съд
е формирал извод, че за доставката на тези услуги е следвало да има проведена
обществена поръчка, въпреки че в АУАН и в НП, а и в хода на проведеното съдебно
производство липсва преценка и обосновка доколко доставките по цитираните
фактури попадат в една група и в един код на номенклатурите по Общия
терминологичен речник. В производството пред РС Сливен е останал неизяснен
въпросът дали действително всяка една от тези доставки е с еднакъв предмет или
ако имат сходен предмет, могат да бъдат възложени като обособени позиции и дали
всички, взети заедно попадат в един код по Общия терминологичен речник,
респективно следва ли да се разглежда общата им стойност от 52535,86 лв. лева
без ДДС като обща прогнозна стойност за една обществена поръчка. Ето защо
касационната инстанция е в невъзможност да формира извод допуснато ли е или не
от ответника по касацията нарушение на чл.17 от ЗОП.
При новото разглеждане на делото, съдът
следва да събере доказателства, вкл. при необходимост да назначи
съдебно-техническа експертиза, за да изясни дали доставките по цитираните
фактури на услуги по проверка на уреди и
изпитания на съоръжения попадат в една група и общ код на номенклатурите по
Общия терминологичен речник, респективно имат систематична връзка, за да може
да бъде даден отговор на въпроса каква е прогнозната стойност на поръчката,
надвишава ли тя прага по чл.20 ал.3 от ЗОП, да се установи каква е стойността на
извършения разход, възникнало ли е задължение за провеждане на обществена
поръчка и налице ли е извършено от ответника по касационната жалба, в
качеството му на възложител, нарушение на чл.17 ал.1 от ЗОП, респ. следвало ли е
да бъде възлагана обществена поръчка чрез процедура по реда на чл.20 ал.3 от
ЗОП.
При новото разглеждане на делото, съдът, в зависимост от установената стойност на извършения разход, следва да извърши преценка за евентуално изменение размера на административното наказание, който би следвало да се определи като процент от установения от съда разход, за който е налице неприлагане на дължимата процедура по чл.20 ал.3, т.2 от ЗОП.
Предвид допуснатите от въззивния съд
съществени процесуални нарушения, се налага цялостна отмяна на постановеното от
него решение и тъй като те не дават възможност за прилагане на материалния
закон от страна на касационния съд, то в съответствие с разпоредбата на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на РС
Сливен, който следва да извърши процесуалните действия по събиране на
необходимите в гореизложения смисъл доказателства.
При този изход на делото, сторените от
страните разноски следва да бъдат определени при новото разглеждане на делото по
реда на чл. 226, ал. 3 от АПК.
Предвид изложеното, Административен съд
Сливен
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 58/01.02.2022 г., постановено по АНД № 20212230200822/2021 г. по описа на Районен
съд Сливен.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на РС Сливен при спазване на дадените в
мотивите на това решение задължителни указания по тълкуването и прилагането на
закона.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: