Р Е Ш Е Н И Е
№ 262/02.06.2021 г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на двадесет и осми май две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Административен съдия: Мария Ницова
при секретаря А.Лазарова и с участието на прокурор Г.Александрова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 161 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба от община
Берковица, с ЕИК по Булстат *********, гр. Берковица, пл.“Йордан Радичков“ № 4,
представлявана от кмета на община Берковица, чрез пълномощник адвокат Б., срещу
решение № РД - 02-36-1347/11.03.2021 г.. на заместник- министър на регионалното
развитие и благоустройството, определен за ръководител на управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което е приключен
сигнал за нередност рег. № 1562, на общината, в качеството й на бенефициент/така
е посочено в сключения договор/ и е наложена финансова корекция, представляваща
25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001 - 2.001 - 0087 - СО2-S-01/173 от 23.05.2018 г. с
изпълнител ДЗЗД“Берковица 2017“ на стойност 1 132 525 без ДДС,
сключен в изпълнение на административен
договор BG16RFOP001 - 2.001 - 0087 - СО3
“Повишаване енергийната ефективност на
общинската културна инфраструктура в община Берковица- народно читалище“И.
Вазов 1987“.
Жалбоподателят, редовно призован,
се представлява от пълномощника адв.Б.. Същата поддържа жалбата и твърди, че
решението на управляващия орган на оперативната програма е неправилно и
незаконосъобразно. Счита, че не са били налице основания за налагане на
финансова корекция. Излага подробни съображения в писмена защита. Иска да се отмени
решението. Претендира разноски, с оглед изхода от делото. Прави възражение за
прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответника.
Ответникът по жалбата - зам.
министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.,
редовно призован, първоначално чрез пълномощника юрк.Ст.Д., а в последното с.з. адв. Цв.Стоев
и в писмена защита, оспорва жалбата, като неоснователна и пледира отхвърлянето
й. Представя административната преписка по издаване на решението. Претендира за
присъждане на разноски, за което представя доказателства.
Представителят на ОП Монтана в
писмено заключение излага становище за неоснователност на жалбата по първата
нередност и основателност по отношение на втората нередност.
Настоящият съдебен състав, като взе
предвид доводите и становищата на страните, въз основа на събраните по делото
доказателства, вкл. заключението на
вещото лице по назначената съдебно- техническа експертиза, и разпоредбите на
закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в срока по чл.
149, ал. 1 АПК, от субект, който има правен интерес от оспорването, насочена е
срещу акт подлежащ на съдебен контрол, съответно съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима и следва да бъде разгледана по
същество.
От представената административна
преписка, и приетите доказателства по делото, се установява следното:
Между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството - Управляващ орган на оперативна програма „Региони
в растеж“2014-2020 г. /ОПРР/ и община Берковица, като бенефициент, във връзка с
постъпило проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001 – 2.001 – 0087 “Повишаване
енергийната ефективност на общинската
културна инфраструктура в община Берковица - народно читалище“И. Вазов 1987“ и
одобрено от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., е сключен административен
договор № РД-02-37-76/14.09.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по програмата /100 %/.
Във връзка с това с решение № ОП-3/2016-0040
от 30.11.2016 г. община Берковица като възложител е открила процедура по
възлагане на обществена поръчка с предмет“ Инженеринг – проектиране,
упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализация на
ОПРР 2014-2020 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
BG16RFOP001-2.001“Енергийна ефективност в периферните райони“ за обществени
сгради на територията на община Берковица в четири обособени позиции, в т.ч. и
обособена позиция № 2“Инженеринг на обект: сграда от общинската културна
инфраструктура – народно читалище“И. Вазов 1872, гр.Берковица“. Предметът на
поръчката включва – изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект,
извършване на СМР по одобрен работен проект, упражняване на авторски надзор и
съдействие при осигуряване на не необходимите съгласувателни и разрешителни
документи, изискващи се от националното законодателство. Решението е изпратено
за публикуване в Официалния вестник на ЕС на 30.11.2016 г.
На 23.05.2018 г. между община
Берковица като възложител и ДЗЗД“Берковица 2017“- изпълнител е сключен договор
№ BG16RFOP001-2.001-С02-S-01/173,
съобразно който дружеството приема да изпълни, срещу възнаграждение, обществена
поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и
изпълнение на СМР на обект: сграда от общинската културна инфраструктура –
народно читалище“И. Вазов 1872, гр.Берковица“, във връзка с изпълнение на
проектно
предложение ИСУН № BG16RFOP001 – 2.001 – 0087“ Повишаване енергийната
ефективност на общинската културна
инфраструктура в община Берковица- народно читалище“И. Вазов 1987“. Стойността
на договора е в размер на 1 132 525 лева без ДДС или 1 359 030 с ДДС.
По повод подаден сигнал за
нередност № 1562, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ МРРБ,
ръководителя на УО на ОПРР е информиран за извършената проверка и е направено
предложение да стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като се наложи финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушенията сключен договор № № BG16RFOP001-2.001-С02-S-01/173 от 23.05.2018 г.
с ДЗЗД “Берковица 2017“ на стойност 1 359 030 лева с ДДС/л.58-69 от
делото/.
С писмо, изпратено на 08.12.2020 г.
кметът на община Берковица е уведомен от страна на УО на ОПРР за постъпилия
сигнал за нередност № 1562 и стартиралата въз основа на него процедура по чл.
73 ЗУСЕСИФ, с оглед констатирано първо нарушение по чл. 49, ал.1 и чл.2, ал.1,
т.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.12 „Недостатъчно или неточно
определяне на предмета на поръчката“ към Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм.
ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. За посоченото нарушение се предвижда налагане на
10 % финансова корекция. Второ нарушение
по чл. 107, т. 2, б. „а“от ЗОП, и по чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 от ЗОП,
което е квалифицирано от органа като нередност по т. 14“Критериите за подбор
или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от
6 март 2020 г. За посоченото нарушение се предвижда
налагане на 25 % финансова корекция. Фактическите констатации обосновали горния
извод и наведената квалификация на нарушението по т.1“ Незаконосъобразна
техническа спецификация“, изразяващо се в „разминаване между отделните части на техническата
спецификация по отношение на класа на енергопотребление, който следва да се
достигне в резултат на изпълнение на
поръчката.Това несъответствие представлява
необоснована пречка пред
възлагането на обществената поръчка в
нарушение на принципа на свободна конкуренция.“ По т.2 нарушението „Изпълнител,
който не отговоря на всички изисквания на възложителя“ е описано като “..
В
техническото си предложение участникът, определен за изпълнител, е предвидил в
работния проект да бъдат включени мерки, които водят до съответствие на
сградата с нормативните изисквания за енергийна ефективност - най-малко клас на
енергопотребление „С“. Също така изпълнителят е предвидил, че строителните
дейности включват изпълнение пи всички енергоспестяващи мерки, които водят до
най-малко клас ни енергопотребление „С“. В допълнение е отбелязано, че друг
участник е отстранен поради същото
несъответствие, т.е. допуснато е неравно третиране на участниците…“/л.49
– 52 от делото/.
С писмо изх.№ ЕФФП04-00-12/163 от
23.12.2020 г. кметът на община Берковица и възразил по така направените
констатации и подробно е посочил защо не следва да бъдат приети като
нередовност същите/л.54-57 от делото/.
След което на 11.03.2021 г. е
издадено оспореното в настоящото производство решение № РД-02-36-347 от
ръководителя на УО на ОПРР, като в него са преповторени изложените в писмото от
08.12.2020 г. доводи и правни квалификации, в същото е пренесено дословно
възражението от кмета на община Берковица, без да е изразено становище по
изложените във възражението доводи. Прието за установено, че е налице
незаконосъобразна техническа спецификация - налице е разминаване между отделни
части на техническата спецификация по отношение на класа на енергопотребление,
който следва да бъде достигнат в резултат на изпълнение на поръчката. Прието е също така, че изпълнението е
възложено на участник, който не отговоря на
всички изисквания на възложителя. Следователно е допуснато неравно
третиране на участниците в процедурата.
Във връзка с така посочените и
подробно описани в решението разминавания и несъответствия както в техническата
спецификация, така също и в техническото предложение на ДЗЗД“Берковица 2017“, в
производството бе назначена съдебно- техническа експертиза, която е изпълнена
от инж.И.К.И., със специалност“Промишлена топлотехника“. Настоящият съдебен състав
приема заключението на вещото лице като компетентно, обективно и кореспондиращо
със събраните в производството писмени доказателства. Макар същото е оспорено
от пълномощника на ръководителя на УО на ОПРР, но без да се сочат конкретни
доводи за оспорването му. Безспорно е само твърдението, че съдът следва да цени
заключението въз основа на всички доказателства по делото.
Оспореното решение е получено от общината на 15.03.2021
г. /л.48 от делото/, като жалбата е подадена на 25.03.2021 г., видно от
входящия номер в МРРБ/л. 5 от делото/.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи: Жалбата е подадена в срок, от
надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично
основателна.
В случая решението, издадено на
основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание
чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.
9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно приложените заповеди №
РД-02-36-1179/20.09.2018 г., и № РД-02-14-192/26.02.2021 г. /л.42 – 46 от
делото/, съгласно която подписалият решението заместник министър на МРРБ, е
определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередности при проведена обществена поръчка по договор за БФП с предмет „Инженеринг – проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: сграда от общинската културна
инфраструктура – народно читалище“И. Вазов 1872, гр.Берковица“ по проект „Подкрепа
за енергийната ефективност в периферните райони“, финансирана по оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ BG16RFOP001-2.001-0087 – С01 № Рд-02-37-76/14.09.2016 г., с
бенефициент община Берковица, като въз основа на проведената обществена поръчка
е сключен договор BG16RFOP001- 2.001-0087-С02-S-01 № 173/23.05.2018 г. с ДЗЗД“Берковица 2017“/л.241-249 от
делото/.
С решението УО на ОПРР 2014-2020 г.
приключва сигнал за нередност № 1562 регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт
са няколко: Цитирани са чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143, параграф 2, и чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 и чл.49, ал.1 и чл. 2,
ал. 1 и 2 от ЗОП, както и чл. 107, т.2, буква „а“ от ЗОП, т. 12 и т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Доколко тези фактически и правни
основания са законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност
на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и
за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като са
направени възражения, аналогични на тези в жалбата до съда.
Не е спазен изискуемият от чл. 73,
ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. Доколкото обаче срокът е
инструктивен, допуснатото нарушение не е съществено. Изтичането му не
преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова
корекция по основание и размер.
Видно от изложеното, в хода на
административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административнопроизводствените правила. Изложените от страна на жалбоподателя
доводи в тази насока са неоснователни, не се подкрепя от събраните в
производството доказателства твърдението, че решението е в нарушение на администативнопроизводствените правила, не са
изложени и конкретни твърдения в тази насока, само се сочи немотивираност на
решението и твърдение, че са подадени
оферти от девет участника. Основно в
жалбата са наведени доводи относно неправилното приложение на материалния закон,
както и целта на закона.
По съответствието с материалния
закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент №
1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност
се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“
е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно община Берковица има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед
на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на
нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са
налице две нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване,
провеждане на поръчката и сключване на договор с възложител община Берковица.
Тези нарушения, ако бъдат доказани
като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл. 49, ал. 2, т. 1 препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67
от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г./
Наредбата/.
Първата сочена нередовност е
квалифицирана по т.12 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата “Недостатъчно
или точно определяне на предмета на поръчката“, а по отношение на второто
нарушение квалификацията е по т. 14 от раздел II на същото приложение към
Наредбата“Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно“.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за
нередности.
Следва да се установи налице ли са
сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице - правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на първото нарушение,
съдът съобразява следното:
Първото нарушение според решението е
посочено като“ Незаконосъобразна техническа спецификация“, а именно: “Съгласно чл.
49, ал.1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не
създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Съгласно т. 1 от утвърдената от възложителя
техническа спецификация обществената поръчка се изпълнява в рамките на проект
по ОПРР, които пряко ще допринесе за намаляване на крайното енергийно
потребление на читалището - достигане до клас на енергопотребление „В“.
Посочено е, че изпълнението на проекта и поръчката допринасят за достигане на
енергопотребление „В“ в сграда от културната инфраструктура. В същата т. 1 от
техническата спецификация е записано, че в рамките на дейността се предвижда
изпълнение на следните строителни работи: изпълнение на всички енергоспестяващи
мерки, които водят до най-малко клас на енергопотребление „С“. В т. 4 от
техническата спецификация са описани мерки, които водят до най-малко клас на
енергопотребление „С“ и имат пряк екологичен ефект. Видно от изложеното, налице
е разминаване между отделните части на техническата спецификация по отношение
на класа на енергопотребление, който следва да се достигне в резултат на
изпълнението на поръчката. Това несъответствие представлява необоснована пречка
пред възлагането на обществената поръчка в нарушение на принципа за свободна
конкуренция. ..Нарушен е чл. 49, ал.1 и чл. 2, ал. 1. т. 2 от ЗОП.“
Според съда така твърдяното
нарушение/нередност е доказана. Според нормата на чл.
2, ал. 2 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Не може да бъде споделено твърдението на жалбоподателя,
както и изложеното от вещото лице становище, че така посочените несъответствия
в техническата спецификация, в документацията за поръчката, в това число във
въведените към участниците изисквания, са формулирани условно и, че същите
следва да бъдат еднакво тълкувани, макар веднъж да се сочи „най-малко клас“С“,
а след това да се сочи“клас“В“, който съгласно приложимата Наредба №7 от 2004
г. за енергийна ефективност на сгради е по-висок клас от клас „С“. Оперативната
самостоятелност на възложителя относно определянето на техническите параметри е
ограничена от законовите разпореди на чл. 2, ат. 2 от ЗОП и чл. 49, ал.1 от
ЗОП. Тези разпоредби задължават възложителя да не залага технически параметри,
които необосновано ограничават участието в обществената поръчка и/или създават
необосновани пречки към участниците. Съгласно т. 1 от утвърдената от
възложителя техническа спецификация обществената поръчка се изпълнява в рамките
на проект по ОПРР, който пряко ще допринесе за намаляване на крайното енергийно
потребление на читалището - достигане до клас на енергопотребление „В“.
Посочено е, че изпълнението на проекта и поръчката допринасят за достигане на
енергопотребление „В“ в сграда от културната инфраструктура. В същата т. 1 от
техническата спецификация е записано, че е рамките на дейността се предвижда
изпълнение на следните строителни работи: изпълнение на всички енергоспестяващи
мерки, които водят до най-малко клас на енергопотребление „.С“, а в т. 4 от
техническата спецификация са описани мерки, които водят до най-малко клас на
енергопотребление „С“ и имат пряк екологичен ефект. Видно от изложеното, безспорно е налице разминаване между отделните
части на техническата спецификация по отношение на класа на енергопотребление,
който следва да се достигне в резултат на изпълнението на поръчката. Това
несъответствие представлява необоснована пречка пред възлагането на
обществената поръчка в нарушение на принципа за свободна конкуренция. Съдът не
споделя изложените доводи относно изложените доводи „
дори теоретично да се приеме, че е налице някакво разминаване в употребените
изрази, то се касае единствено до успоредно наличие в документацията на
дефинираното в нормативен акт и съответно в Насоките и указанията на УО на ОПРР
изискване за сгради от типа на конкретното народно читалище и същевременно
изискването на Възложителя в настоящата поръчка, което обстоятелство изключва
наличието на реално нарушение.“. Зададените критерии в техническата
спецификация следва да са ясни, конкретни и недвусмислени, за да не будят съмнение за евентуалните участници в
процедурата.
По отношение на второто нарушение органът е приел
„ Изпълнител, които не отговаря на всички изисквания на възложителя“ Съгласно
чл. 107, т. 2. буква „,а“ от ЗОП възложителят отстранява от процедурата
участник с оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката. Съгласно т.1 от утвърдената от възложителя техническа спецификация
обществената поръчка се изпълнява в рамките на проект по ОПРР, който пряко ще
допринесе за наместване на крайното енергийно потребление на читалището -
достигане до клас на енергопотребление „В“. Посочено е, че изпълнението на
проекта и поръчката допринасят за достигане на енергопотребление „В“ в сграда
от културната инфраструктура. Съгласно раздел Б, т. 4, подт. 4.2 от
документацията за обществена поръчка участникът е длъжен да представи
техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в
съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В
техническото си предложение участникът, определен за изпълнител, е предвидил в
работния проект да бъдат включени мерки, които водят до съответствие на
сградата с нормативните изисквания за енергийна ефективност - най-малко клас на
енергопотребление „С“. Също така изпълнителят е предвидил, че строителните
дейности включват изпълнение пи всички енергоспестяващи мерки, които водят до
най-малко клас на енергопотребление „С“. Посочените части от техническото
предложение на участника, определен за изпълнител, не отговарят на изискванията
на възложителя от техническите спецификации. Комисията за провеждане на
процедурата не е установила това несъответствие. Вместо да отстрани участника
от по-нататъшно участие в процедурата, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка.
Нарушен
е чл. чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.“
По така наведеното нарушение, съдът
намира, че следва да се отбележи, че бенефициентът община Берковица е
представил подробни аргументи в подкрепа на становището си, че участникът ДЗЗД
„СВМ Инженеринг“ е отстранен законосъобразно, но не това обаче е нарушението,
което административният орган визира. В хода на настоящето производство се
установи, видно от и допуснатата и изготвена съдебно-техническа експертиза, че
техническото предложение на избрания за изпълнител ДЗЗД „Берковица 2017“
отговаря на изискванията на възложителя. В техническата оферта участникът е
отчел целите на проекта, а именно да доведе до по-високо ниво на енергийната
ефективност на сградата на народното читалище, което пряко да допринесе за
намаляване на крайното енергийно потребление на читалището - достигане до клас
на енергопотребление „В“. В техническата оферта на участника са налице всички
мерки, предвидени в техническото задание на възложителя. В офертата на избрания
изпълнител „Предложение за изпълнение на поръчката“ Техническа оферта, т. 1
„Обосновка на участника“, буква „,d“ „Дейности в обхвата на проекта“ в част ОВК е предвидена подмяна на
съществуващия котел с два нови. Съгласно заключението на изготвената
съдебно-техническа експертиза „ Както се вижда при изпълнение на който и да е
от пакетите ЕСМ сградата ще попадне в клас на енергопотребление „В“, т.е.111
< 123,69 < 220 , или 111 < 115,12 < 220. Обследващият екип е
предложил изпълнение на Пакет 1, който е с по-добри икономически показатели….
Всички
мерки от Пакет 1 са заложени в предложението на участник ДЗЗД „Берковица
2017", което е видно от самото Предложение..“. В с.з. на 28.05.2021 г.
вещото лице изрично заяви, че
техническото предложение на ДЗЗД“Берковица 2017“ напълно съответства на
одобрената техническа спецификация. Предвид изложеното съдът споделя извода, че
техническата оферта на избрания за изпълнител ДЗЗД „Берковица 2017“ отговаря
изцяло на техническата спецификация на възложителя, т.е. не е налице нередност
и избраният изпълнител отговаря на всички изисквания, поставени от възложителя.
Следователно възложителят не е допуснал изпълнител, който не отговоря на всички
изисквания, поради което не е налице неравно третиране на участниците в
процедурата, т.е. не са нарушени
принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Според съда не е налице първата
предпоставка, а именно нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство - чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП.
За пълното следва да се посочи, че констатираната
втора нередност в решението всъщност е
идентична по смисъл, производна от констатираната първа такава и е свързана
именно с изписването в документите на възложителя и участниците и на двата
класа енергопотребление – „ най-малко клас „С“ или клас „В“. По разбиране на
съда една и съща по смисъл нередност не следва да се интерпретира и подвежда
под различни правни норми. В случая органът е нарушил разпоредбата на чл. 71,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ. На общо основание, за едно и също нарушение се налага едно
наказание. Процентът на финансови корекции също не се натрупва, поради което
заключението на органа, че в случая следва да наложи финансова корекция в общ
размер 25% от всички допустими разходи, е необосновано и направено в нарушение
на приложимите нормативни правила, в това число не съответства на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции.
Елемент на фактическия състав на
нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от
възложителя на обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като
естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72,
ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя
чрез процентен показател, установен в Наредбата за нередности. Нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението
на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината
беше спазила изискването на закона и беше заложила ясни критерии, не само би
могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно
разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално
заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. Следователно, ако
общината не бе допуснала установеното нарушение – неясни и противоречиви
критерии в техническата спецификация, общите разходи по финансиране на
дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза
биха били по-малки. Това по отношение на вредата от нередност е в съответствие
с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази
практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза „неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“/решение от 14 юли 2016,
Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45./
По отношение на определяне на конкретния
размер на финансовата корекция за всяко нарушение: За първото нарушение по т.12
от Приложение № 1, същата е определена в предвиден размер - 10 %, доколкото
този размер е нормативно определен в абсолютен размер, не са необходими отделни
мотиви относно индивидуализацията на корекцията.
Доколкото настоящият съдебен състав
намира, че второто нарушение/ нередност
е по-скоро идентично, същото е във връзка с установеното първо такова, а и
съгласно заключението на вещото лице се явява и недоказано, т.к. съгласно
заключението на вещото лице техническото
предложение на ДЗЗД“Берковица 2017“ отговора на изискванията на
възложителя, то и предвидената финансова корекция по т. 14 от Приложение № 1 не
следва да бъде прилагана. Доколкото съгласно чл. 7 от Наредбата за
нередности следва да се наложи една финансова
корекция в най-високия процент, то финансовата корекция за нарушението по т. 12 от Приложение № 1 в
размер на 10% е максималната и съобразена със закона.
В оспорения административен акт
законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата
корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно
чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1
ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.
85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в
програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид
датата на издаване на административния акт. В случая не е посочено дали е
налице национално съфинансиране, но с оглед на факта, че финансовата корекция
следва да се налага върху общия размер на финансиране - както от средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното
съфинансиране, липсата на такова посочване не е съществено процесуално
нарушение.
По тази причина решението за финансова
корекция следва да се измени, като същата бъде определена в размер на 10 % от
всички допустими разходи по посочения договор/ 1350 582.78 лв. с ДДС –
135 058.28 лв. с ДДС/л.59 от делото/.
Доколкото във връзка със сигнал със съмнение
за нередност 673 е регистрирана нередност с НИН ОПРР20/18/ЕФРР/528, с определен
размер на финансовата корекция от 5 % на стойност 67 951.50 лв. с ДДС по
договор № 173/BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 от 23.05.2018 г. с изпълнител
ДЗЗД „Берковица 2017“. След приключване на договора с окончателното искане за
плащане, реално задържаните/неверифицирани средства по НИН ОПРР20/18/ЕФРР/528
са в размер на 67 529.15 лв. с ДДС. Тъй като при констатирани нередности,
засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва,
се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен на най- високия приложим процент, в случая 10% от всички
допустими разходи по посочения договор или сума на обща стойност 135 058.28
лева с ДДС, то финансовата корекция, която следва да се доналожи до достигане
на посочения процент от 10 % от безвъзмездната финансова помощ по посочения
договор е в размер на 67 529.13 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и
платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следва да
се възстанови от бенефициента.
По отношение на твърдението на жалбоподателя, че решението е постановено в противоречие с целта на закона, съдът намира
същото за неоснователно, предвид изложените по –горе мотиви. Цел
на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ да се управляват на основа на законност, добро
финансово управление и устойчиво развитие, намаляване на административната
тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност /арг. от
чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тази цел е постижима посредством специалните разпоредби
на Раздел ІІІ „Администриране на нередности и извършване на финансови корекции“,
правомощията по които УО осъществяват при обвързана компетентност.
С оглед на изложеното, решението е
постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено
със съществените административно производствените правила, но частично не е
съобразено с материалния закон и следва да бъде изменено.
При този изход на делото и двете
страни имат право на поисканите разноски съответно на уважената и отхвърлената
част от жалбата, като следва да се съобрази паричната сума след изменението на
решението. Жалбоподателят претендира разноски
в размер на 1700 лв. държавна
такса, 1700 лв. адвокатско възнаграждение и 400 лв. внесен депозит за вещо лице
- общо 3800 лв., видно от списък с
разноските, с приложени доказателства/л.421-424 от делото/. Ответникът е поискал само адвокатско възнаграждение в
размер на 6 277.40 лв. с ДДС/л.425-238 от делото/. На ответника следва да се присъдят 1569.35 лв.
с ДДС, а на жалбоподателя 2850 лв. разноски в производството.
Предвид изложеното и на основание
чл. 172, ал. 1 и ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
Отменя решение за доналагане на
финансова корекция № РД - 02-36-1347/11.03.2021 г. на заместник - министър на
регионалното развитие и благоустройството, определен за ръководител на управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, В ЧАСТТА относно
определена финансова корекция, представляваща 25 %, за разликата над 10% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 разходи, представляващи средства по ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ, от стойността на
сключен договор № BG16RFOP001 -
2.001 - 0087 - СО2-S-01/173 от 23.05.2018 г. с изпълнител ДЗЗД“Берковица 2017“.
Отхвърля жалбата на община
Берковица против решение № РД -
02-36-1347/11.03.2021 г. на заместник - министър на регионалното развитие и
благоустройството, определен за
ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, в останалата част.
Осъжда община Берковица, ЕИК *********,
гр.Берковица, пл. Йордан Радичков № 4, да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата 1569.35 лв. с ДДС/ хиляда
петстотин шестдесет и девет лева и тридесет и пет стотинки/ разноски в
производството.
Осъжда Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, гр.София, ул.Св.Св.Кирил и Методий“ № 17-19, да
заплати на община Берковица сумата от 2850
лв./две хиляди осемстотин и петдесет лева/ разноски в производството.
Решението може да се обжалва пред
ВАС, в 14 дневен срок от съобщението до
страните за постановяването му.
Преписи от решението да се изпратят
на страните.
Административен съдия: