Решение по дело №2292/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на И. А., в качеството на Председател на МИГ Поморие, с [ЕИК], с адрес: [населено място], микропазар „Хлебозавода“, [улица], против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5374 от 16.11.2023г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, в частта с която е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на признатите за допустими разходи по договор с изпълнител „Прима Сат“ ООД на стойност 49 828.05лв. без ДДС, сключен в резултат на провеждане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на мерки за информация, публичност и комуникация по проекти на МИГ Поморие“, по мярка 19 „Водено от общностите местно развитие“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г.

В жалбата се сочи, че административният акт е неправилен, незаконосъобразен и необоснован, тъй като установеното нарушение представлява техническа грешка, която не би могла да доведе до промяна в класирането и увреждането на останалите участници, възложителя или на общността. Иска се съдът да отмени решението в оспорената част. Не ангажира доказателства.

В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателите поддържа жалбата и излага съображения за нейната основателност. Моли, оспореният акт да бъде отменен. Не се ангажират доказателства. Претендира разноски.

Ответникът по жалбата - изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФ „Земеделие“), чрез процесуалния си представители, с писмено становище по делото прави искане за отхвърляне на жалбата. Представя административната преписката. Претендира присъждане на разноски за процесуално представителство и прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Административен съд Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, срещу индивидуален административен акт и в преклузивния срок, поради което е допустима.

От фактическа страна, съдът намира за установено следното:

На 25.01.2017 г. между Управляващия орган (УО) на Програма за развитие на селските райони за периода (ПРСР) 2014-2020г., УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ (ОПИК) за периода 2014-2020г., УО на ОП „Околна среда“ (ОПОС) за периода 2014-2020г., УО на ОП „Развитие на човешките ресурси“ (ОПЧР) 2014-2020г. и сдружение „Местна инициативна група Поморие“ (МИГ Поморие) е сключено споразумение № РД50-10/25.01.2017г. за изпълнение на „Стратегия за водено от общностите местно развитие“ относно прилагане на подмярка 19.2 „Прилагане на операции в рамките на стратегии за Водено от общностите местно развитие“ на мярка 19 „Водено от общностите местно развитие“ (ВОМР) от ПРСР 2014-2020г., за което се предоставят средства от европейски фондове.

На 04.07.2022г. между УО на ПРСР 2014-2020г. и сдружение МИГ Поморие е сключен административен договор № РД50-27/04.07.2022г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура № BG06RDNP001-19.355 за подбор на проекти за вътрешнотериториално и транснационално сътрудничество по подмярка 19.3 „Подготовка и изпълнение на дейности за сътрудничество на местни инициативни групи“ от мярка 19 „Водено от общностите мастно развитие“ от ПРСР 2014-2020г. Предоставената помощ по договора е в максимален размер до 387 102.20лв. за изпълнение на проект № BG06RDNP001-19.355-0014 „РУРеалност: Подобряване условията на живот в селските райони чрез прилагане на обща/транснационална стратегия за насърчаване устойчивото развитие на териториалните дадености“.

На 30.03.2023 г. между УО на ПРСР 2014-2020г. и сдружение МИГ Поморие е сключен административен договор № РД50-108/30.03.2023 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура № BG06RDNP001-19.610 за подбор на проекти за подготвителни дейности по подмярка 19.1 „Помощ за подготвителни дейности“ от мярка 19 ВОМР от ПРСР 2014-2020г. Предоставената помощ по договора е в максимален размер до 45 531.11лв. за изпълнение на проект № BG06RDNP001-19.610-0021 „Подготвителни дейности за разработване на стратегия за ВОМР на МИГ Поморие“.

На 13.09.2023 г. между УО на ПРСР 2014-2020г. и сдружение МИГ Поморие е сключен административен договор № РД50-181/13.09.2023 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура № BG06RDNP001-19.607 за подбор на проекти за вътрешнотериториално и транснационално сътрудничество по подмярка 19.3 „Подготовка и изпълнение на дейности за сътрудничество на местни инициативни групи“ от мярка 19 ВОМР от ПРСР 2014-2020г. Предоставената помощ по договора е в максимален размер до 239 038.78лв. за изпълнение на проект № BG06RDNP001-19.607-0006 „Местни инициативи за европейска идентичност“.

Във връзка с реализиране на проектите по сключените административни договори, от страна на МИГ Поморие е обявено провеждане на обществена поръчка, като решението по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и обявлението са публикувани в ЕОП на 14.06.2023 г. (л. 169 и информация от електронен сайт https://app.eop.bg/today/309877, на който със свободен достъп е публикувана документацията по проведената обществена поръчка). В същите е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е в размер на 50 204.18лв. без ДДС. Предмет на поръчката е „Изпълнение на мерки за информация, публичност и комуникация по проекти на МИГ Поморие“, като в обхвата на същата е заложено да бъдат изпълнявани дейности, свързани с изпълнението на пет различни проекта, разпределени в пет дейности:

• Дейност 1: се реализира в рамките на проект за Подготвителни дейности за разработване на Стратегия за ВОМР на МИГ Поморие;
• Дейност 2: „Изпълнение на мерки за информация и публичност по проект „Местни инициативи за европейска идентичност“;
• Дейност 3: „Изпълнение на мерки за информация и публичност по проект „INNRETE „Полюси на иновации в селските общности“;
• Дейност 4: „Изпълнение на мерки за информация и публичност за проект „ROADS: Пътища към устойчив геотуризъм“ по подмярка 19.3 „Подготовка и изпълнение на дейности за сътрудничество на местни инициативни групи“;
• Дейност 5: „Изпълнение на мерки за информация и публичност за Стратегия за ВОМР за предоставяне на финансова помощ по подмярка 19.2 „Прилагане на операции в рамките на стратегии за ВОМР“.

В обявлението е посочено, че документацията за обществената поръчка е достъпна за неограничен кръг и пълен пряк безплатен достъп на конкретно посочен интернет сайт - https://app.eop.bg/today/309877, определен е срок за получаване на оферти или заявления за участие – 06.07.2023 г., и дата на отваряне на офертите – 07.07.2023г. В обявлението са посочени и критериите за подбор, условията за изпълнение на поръчка и др. Към обявлението е публикувана и утвърдената документация за провеждане на обществената поръчка.

Съгласно публикуваната документация възложителят е заложил критерии за възлагане на обществената поръчка „Икономически най-изгодната оферта“ при „Оптимално съотношение качество/цена“, като оценяването се извършва въз основа на предложената цена – показател „Ценово предложение“ и показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка – показател „Качество и навременно изпълнение на поръчката“, като за всеки един от двата компонента на комплексната оценка е придадена тежест от 50%.

В т. 3 „Прогнозна стойност на обществената поръчка“, към Раздел І „Пълно описание на обществената поръчка“ от утвърдената документация (установена като прикачен файл в раздел „Изисквания, документация и образци“ към информацията за обществената поръчка, публикувана на интернет сайт https://app.eop.bg/today/309877) възложителят е определил прогнозна стойност на обществената поръчка в общ размер на 50 204.18лв. без ДДС и максимални прогнозни стойности за всяка отделна дейност. Въведено е и изискване освен посочената прогнозна стойност на дейностите, участниците да се съобразят и с посочените в Приложение 2.1. КСС – Приложение към ценовото предложение (Образец 2) максимално допустими единични цени за включените в поръчката позиции от отделните дейности. В същата точка е упоменато, че „Участник, чието ценово предложение надвишава прогнозната стойност за изпълнение на настоящата обществена поръчка, в това число и прогнозните стойности на отделните дейности и на отделните позиции, ще бъде отстранен от участие!“.

На следващо място, в Раздел ІV „Условия за участие в процедурата. обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участниците“ от Документацията (установена като прикачен файл на раздел „Изисквания, документация и образци“ към информацията за обществената поръчка, публикувана на интернет сайт https://app.eop.bg/today/309877), в т. 2 Възложителят е предвидил, че за участие в процедурата участникът подготвя и представя оферта, която трябва да съответства напълно на условията, съдържащи се в обявлението и в документацията за участие.

Към документацията на обществената поръчка е утвърден Образец № 2 „Ценово предложение за изпълнени на поръчка с предмет „Изпълнение на мерки за информация, публичност и комуникация по проекти на МИГ Поморие“ (л.208 от делото). В същото участниците следва да посочат предложената от тях обща цена за изпълнение на проекта, като е указано, че ценовото предложение „е формирано от предложените в КСС (неразделна част от настоящото) предлагани единични цени (без ДДС) по всички позиции, изчислени на база посочените от Възложителя мерки“. К. Ц. предложение е утвърден и образец на количествено-стойностна сметка с посочени в нея конкретни позиции за всяка една от дейностите по проекта и максимална прогнозна стойност за всяка една от тях, както и обща прогнозна стойност, представляваща сбора на стойностите за всяка позиция. В Ценовото предложение, като „Забележка“ е упоменато, че „Всички предложени цени за изпълнение на поръчката, следва да се посочват в лева без включен ДДС, да са различни от нула и да са записани най-много до втория знак след десетичната запетая. Неспазването на това условието е основание за отстраняване от участие в процедурата“. Уточнено е още, че „При попълване на КСС, участникът следва да оферира отделни единични цени за всеки от артикулите и дейностите от Техническата спецификация, както и обща цена. Неспазването на това изискване на възложителя ще доведе до отстраняването на участника от процедурата.“.

Със заповед № 127/07.07.2023 г. Възложителят е определил състава на комисията, която да разгледа постъпилите оферти. Комисията е провела три заседания, съответно на 07.07.2023 г., за което е изготвен и утвърден протокол № 1, на 08.08.2023 г., за което е изготвен и утвърден протокол № 2, и на 11.08.2023 г., за което е изготвен и утвърден протокол № 3. Съгласно изготвените протоколи оферти са подали петима участника: „Издателска къща АБ“ ЕООД, „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД, „Прима-Сат“ ООД, „Рин Консулт“ ЕООД и „Висталис“ ЕООД. На третото проведено заседание на комисията са разгледани ценовите предложения и на петимата участника, които съобразно предходните протоколи са допуснати до този етап. При разглеждане на ценовите предложения на участниците „Издателска къща АБ“ ЕООД и „Висталис“ ЕООД, комисията е констатирала, че за една от позициите (10 и 12) за Дейност 5 двамата участници са предложили цена, която надвишава максималната прогнозна стойност за позицията, определена от Възложителя в документацията за участие и образеца на Ценово предложение и КСС. Във връзка с така установеното несъответствие двамата участници са отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ и т. 5 от ЗОП. За Ценовите предложения на останалите участници комисията е констатирала, че са попълнени единични цени за отделните дейности и обща цена за изпълнение на предмета на поръчката, при проверка не са установени аритметични грешки, и предложените прогнозни стойности за всяка позиция не надвишават максималните прогнозни стойности, определени от Възложителя, и съответно ценовите предложения са подложени на оценка. В резултат са определени следните оценки по показател „Ценово предложение“: участник „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД – оценка 100т. (при предложена цена 43 384.00 лева); участник „Прима-Сат“ ООД – 87.07т. (при предложена цена 49 828.05 лева) и участник „Рин Консулт“ ЕООД – 86.60т. (при предложена цена 50 098.40 лева). При отчитане на съответната тежест на показателите, формиращи комплексната оценка (показател „Ценово предложение“ (ОЦП) и „Качество и навременно изпълнение на поръчката“ (ОП), като вторият показател е оценен от комисията на проведеното второ заседание), комисията е дала следните оценки на участниците: участник „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД – оценка 70.00т. (при получени 40.00т. по ОП и 100т. по ОЦП); участник „Прима-Сат“ ООД – 93.54т. (при получени 100.00т. по ОП и 87.07т. по ОЦП) и участник „Рин Консулт“ ЕООД – 63.30т. (при получени 40.00т. по ОП и 86.60т. по ОЦП). Във връзка с извършеното оценяване са класирани участниците е направено предложение за избор на изпълнител – „Прима-Сат“ ООД.

След приключване работата на комисията, от Възложителя е издадено решение от 11.08.2023 г., с което е обявено класирането и е избран за изпълнител на поръчката - „Прима-Сат“ ООД. С решението са отстранени от процедурата и двамата участници „Издателска къща АБ“ ЕООД и „Висталис“ ЕООД, за което са изложени съответните мотиви, посочени и в протокола на комисията, с който е направено предложението за отстраняване. Решението е публикувано на 11.08.2023 г. и е изпратено съобщение за издаването му до всички участници.

На 11.09.2023 г. между МИГ Поморие и „Прима-Сат“ ООД е сключен договор № РД50-10/23/У38 за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на мерки за информация, публичност и комуникация по проекти на МИГ Поморие“.

От страна на ДФ „Земеделие“, в качеството на УО на ПРСР, е осъществен последващ контрол върху проведената обществена поръчка. С писмо с изх. № 02-6300/1572/1/11.10.2023 г. МИГ Поморие е уведомено, че се открива производство по налагане на финансова корекция във връзка с установени при проверката нередности. В писмото е посочено, че при разглеждане на представената от „Прима-Сат“ ООД количествено-стойностна сметка е установено, че предложената за изпълнението цена на позиция 21 от Дейност 5 в размер на 302.00 лева не е включена в общата предложена цена за дейността и съответно в общата предложена цена за изпълнение на проекта. В тази връзка е посочено, че общата стойност на Дейност 5 съобразно единичните стойности на отделните позиции е 25 024.75лв. без ДДС, а не както е посочено в КСС – 24 722.75лв., съответно общата стойност на поръчката не е 49 828.05лв. без ДДС, както е посочено в КСС, а е в размер на 50 130.05лв. без ДДС. Посочено е още, че КСС е неразделна част от ценовото предложение на участника, като последният носи отговорност за начина на попълване на данните в нея, съответно на задължението му да изготви оферта, съответстваща изцяло на изискванията на Възложителя. С оглед констатираната неточност в изчисленията е прието, че КСС на участника, избран за изпълнител, не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което участникът е следвало да бъде отстранен от комисията, съответно като не е бил отстранен е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Посочено е още, че нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба, поради което финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния метод. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредба за посочване на нередности), за което е предвидена финансова корекция в размер на 25% от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена поръчка.

С уведомителното писмо е даден 14-дневен срок на Възложителя за представяне на писмени възражения и доказателства относно размера на финансовата корекция. В предоставения срок е постъпило възражение от МИГ Поморие, с което е изразено несъгласие с наложената финансова корекция. С възражението не се оспорват фактическите констатации на УО относно установеното несъответствие между единичните цени на отделните позиции от КСС и предложената обща цена, но се оспорва констатацията, че същото представлява съществено нарушение, което да се приеме за основание за отстраняване на участника. Изложени са съображения, че в документацията към поръчката не се съдържа изискване представената обща стойност за изпълнение да съответства на сбора от посочените единични стойности за изпълнението на отделните дейности, както и че такова несъответствие би довело до отстраняване на участника. Оспорва се също така и приетата от УО квалификация на нарушението по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. В тази връзка е изложено, че установеното несъответствие не може да бъде отнесено към промяна след отварянето на офертите или неправилно приложени критерии за подбор или технически спецификации, тъй като изготвянето на ценово предложение и представянето на обща цена за изпълнение не са свързани с критериите за подбор или техническите спецификация, като е допълнено, че техническите спецификации не съдържат изисквания относно начина на представяне на ценовото предложение на участниците.

На 16.11.2023 г. е издадено оспореното в настоящото производство решение № 03-РД/5374, с което от УО частично е съгласувано проведена на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет „Изпълнение на мерки за информация, публичност и комуникация по проекти на МИГ Поморие с избран изпълнител „Прима-Сат“ ООД и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за извършено нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП при провеждане на обществената поръчка, е определена финансова корекция в размер на 25% от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за поръчката с „Прима-Сат“ ООД. В мотивите на решението УО е възпроизвел съдържанието на уведомителното писмо за откриване на производство по налагане на финансова корекция и възраженията на Възложителя, изложени във възражението срещу уведомителното писмо. В обобщение УО е посочил, че при анализ на представените документи и доказателства не се приемат възраженията на МИГ Поморие и налага финансова корекция, като прилага пропорционалния метод за нейното определяне по размер.

С административната преписка са приложени Предложението за изпълнение и Ценовото предложение, ведно с КСС на участника „Прима-Сат“ ООД. Видно от КСС при изчисляване на общата стойност по Дейност 5 не е отчетена сумата от 302.00лв., заложена като единична цена за позиция 21.

С преписката са представени и ценовите предложения на „Издателска къща АБ“ ЕООД и „Висталис“ ЕООД. Видно от КСС, към ценовото предложение на „Издателска къща АБ“ ЕООД, установено като приложен файл към раздел „участник“ на https://app.eop.bg/today/309877, участникът е предложил прогнозна цена по позиция 12 от Дейност 5 в размер на 230.00 лева при максимално определена от Възложителя прогнозна стойност за позицията – 149.17 лева. Видно от КСС, към ценовото предложение на „Висталис“ ЕООД, установено като приложен файл към раздел „участник“ на https://app.eop.bg/today/309877, участникът е предложил прогнозна цена по позиция 10 от Дейност 5 в размер на 150.00 лева при максимално определена от Възложителя прогнозна стойност за позицията– 116.67 лева.

При така установените факти се налагат следните правни изводи:

На основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовите корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В случая, жалбоподателят е получил финансиране по Програма за развитие на селските райони 2014-2020г. В нормата на §4, ал. 1 е предвидено, че за Стратегическия план за развитие на земеделието и селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане. Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд „Земеделие“ изпълнява функциите на Разплащателна агенция, като съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП, администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година. Съгласно чл. 20, т. 2 и т. 3 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ организира и ръководи дейността на фонда и го представлява. Съгласно чл. 20а, ал. 1 и 2 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор на Разплащателната агенция и я представлява. Съгласно чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП, Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Със Заповед № 03-РД/3083/22.08.2022 г. (л. 65) Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е оправомощил заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ да издава решения за налагане на финансова корекция във връзка с финансирания предоставени на МИГ. С оглед на изложеното, съдът приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган.

Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на решението, предмет на настоящото производство, в оспорената част. В хода на процедурата е изпълнено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и управляващият орган е уведомил жалбоподателя за започване на производството, като му е осигурил възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства – писмо с изх. № 01-6300/1572/1/11.10.2023г. (л.120). Жалбоподателят се е възползвал от предоставената възможност, като е депозирал своето становище - възражение с вх. № 01-6300/1572/2/30.10.2023г. (л.115), като към същото не са приложили допълнителни доказателства.

Оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден в изискуемата от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити. От формална страна, същият съдържа фактическите и правни основания, обективиращи волята на административния орган относно установеното нарушение, квалификацията му като нередност и размера на определената финансова корекция. Съдът приема, че доколкото възраженията на жалбоподателя против констатациите, изложени в уведомителното писмо за образуване на производството по налагане на финансова корекция, са възпроизведени в оспорения акт, то същите са били разгледани от УО и съответно последният ги е намерил за неоснователни. Тук следва да се уточни, че действително нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ въвежда изискване в решението за определяне на финансова корекция да бъдат изложени мотиви относно основанията на органа да отхвърли направените от бенефициента възражения. В случая, с направеното възражение от страна на МИГ Поморие не са въведени нови факти и обстоятелства, както и не са били представени допълнителни доказателства. Основните възражения на жалбоподателя се изразяват в това, че констатираното несъответствие не е съществено такова, което да обосновава извод за отстраняване на участника, както и че с допускане на същото не е налице отклонение от предварително обявените условия на поръчката. Наред с това, се правят и възражения, че установеното несъответствие не представлява отклонение от техническите спецификации или критериите за подбор на поръчката, поради което неправилно същото е квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Изложените възражения касаят тълкуването на приложените правни норми и тяхната относимост към установените факти. След като органът вече е изложил конкретните съображения, въз основа на които е постановил процесния акт, то следва да се приеме, че именно при тези съображения са отхвърлени и възраженията на жалбоподателя, като не е имало необходимост за допълнително излагане на конкретни мотиви по тях. Следователно съдът приема, че оспореният акт е издаден в съответствие с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Финансовата корекция е наложена и при правилно приложение на материалния закон.

Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на някое от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания.

В случая, административният орган е приел, че по отношение на проверяваната поръчка е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, представляващо основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Органът е приел, че в резултата на проведената обществена поръчка е избран за изпълнител участник, който е представил ценово предложение, което не съответства на предварително обявените условия за участие, поради което за същия е било налице основание за отстраняване. От фактическа страна е посочено, че констатираното несъответствие с обявените от възложителя условия се изразява в това, че при изготвяне на КСС, в частност крайната цена, участникът не е включил посочената в КСС единична цена от позиция 21 към Дейност 5, с което предложената офертна цена е по-ниска от цената, обусловена от единичните цени за всички позиции, посочени в КСС. В настоящия случай, страните не спорят по отношение на установените в хода на административното производство фактически обстоятелства. Спорът се свежда до тълкуването на установените факти и тяхната относимост към приложените от УО правни норми, въз основа на които е прието, че при провеждане на обществената поръчка жалбоподателят, в качеството си на възложител, е допуснал констатираното нарушение.

В разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Цитираната норма изисква най-напред да бъде установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител и след това – това нарушение да се квалифицира като нередност. В случая, административният орган е обосновал наличието на нередност, кат осе е позовал на извършено нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, която разпоредба предвижда, че възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

От данните по делото се установява, че с документацията към поръчката е утвърден Образец № 2 „Ценово предложение за изпълнение на поръчка с предмет „Изпълнение на мерки за информация, публичност и комуникация по проекти на МИГ Поморие“. Към същото е утвърден и образец на количествено-стойностна сметка. Съгласно утвърдения с документацията Образец № 2 на ценово предложение е заложено изискване участниците да посочат предложена от тях обща цена за изпълнение на проекта, която да се формира от предложените в количествено-стойностна сметка, представляваща неразделна част от ценовото предложение, единични цени (без ДДС) по всички позиции. В същия образец е уточнено, че при попълване на КСС, участникът следва да оферира отделни единични цени за всеки от артикулите и дейностите от Техническата спецификация, както и обща цена, като неспазването на посоченото изискване води до отстраняването на участника от процедурата.

Ценовото предложение и КСС, като неразделна част от него, доколкото представляват задължителни образци към документацията на поръчката, се явяват задължителни елементи от офертата, която всеки участник следва да представи за участие в поръчката. В този смисъл е въведеното от Възложителя изискване в Раздел V „Общи изисквания при изготвяне и представяне на офертата“, т. 1 „Общи изисквания към офертите“, т. 1.8, което предвижда, че представените образци в документацията за участие са задължителни за участниците и ако офертата не е представена по приложените образци, възложителят може да отстрани участника от процедурата, поради несъответствие на офертата с изискванията на документацията за участие. На участниците е вменено задължение да подготвят и представят оферта, която да съответства напълно на условията, съдържащи се в обявлението и в документацията за участие – т. 2 от Раздел ІV „Условия за участие в процедурата. Обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участниците“ от утвърдената Документация. Задължение на участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия при изготвяне на офертите е регламентирано и в чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Следователно при изготвяне на своите оферти, в частност ценово предложение и КСС, участниците имат задължение да съобразят заложените за тяхното изготвяне условия от Възложителя, като всяко отклонение от тези изисквания води до отклонение на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и съответно е основание за отстраняване на участника по смисъла на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. В случая, както бе упоменато по-горе, в ценовото предложение е заложено условие предложената обща цена да се формира от предложените единични цени по отделните позиции, посочени в КСС. Неспазването на така въведеното условие, макар да не е изрично упоменато в документация по поръчката, представлява отклонение от заложените условия, което е предпоставка за отстраняване на участник на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Последното произтича от законово въведеното изискване офертите да са изготвени съобразно предварително установените условия на възложителя. В случая, от данните по делото по безспорен начин се установява разминаване на единичните цени от КСС и общата цена, посочени в офертата на избрания за изпълнител участник – „Прима-сат“ ООД, като в КСС са посочени единични цени за всяка позиция, които формират обща стойност 50 130.05лв. без ДДС, а предложената обща цена е в размер на 49 828.05лв. без ДДС, съответно общата предложена цена за Дейност 5 е 24 722.75лв. без ДДС, а цената съобразно посочените в КСС единични стойности е 25 024.75лв. Разминаването, както правилно е установил УО, произтича от обстоятелството, че при изчисляване на общата цена по КСС участникът не е включил в сбора стойността от 302.00лв., заложени за позиция 21 от Дейност 5. Дори да се приеме, че се касае за техническа грешка при извършване на сборуването на отделните единични стойности от КСС, то допуснатото отклонение при изготвяне на КСС и ценовото предложение, не може да се приеме за несъществено. Последното следва от обстоятелството, че съгласно заложените условия на Възложителя участникът дължи конкретно посочване на стойност за всяка една от позициите в КСС, като тяхната стойност подлежи на проверка относно съобразяването със заложените от Възложителя максимални стойности за всяка отделна позиция, като превишаването на тези стойности е основание за отстраняване на участника. Същото важи и по отношение на предложената обща цена, а също и по отношение на общата стойност за всяка отделна Дейност. Следователно точното посочване на единичните цени на отделните позиции в КСС и точното определяне на общите стойности по отделните Дейности и съответно общата предложена стойност на офертата, се явява от съществено значение относно допустимостта на участника. Отделно от това, самите единични стойности определят по същество и предлаганата за изпълнение цена, която се вписва в ценовото предложение. Тази цена представлява един от базовите елементи, по който се извършва оценката на ценовото предложение, като част от комплексната оценка. Следователно всяко несъответствие в предложената цена оказва влияние върху получената от съответния участник оценка по посочения показател – ценово предложение, т.е. по-ниската предложена цена определя получаване на повече точки по показателя, съобразно начина на изчисляване на оценката, до какъвто резултат е довела и допусната от участника „Прима-сат“ ООД грешка при изчисляване на общата цена по КСС. От изложеното следва, че грешката при сборуване на общата стойност на единичните стойности по позициите в КСС се отразява съществено на процедурата доколкото определя резултата от оценката на участника. Наред с това, следва да се посочи, че допусната грешка не може да бъде отстранена в хода на процедурата, доколкото с нейното отстраняване по същество би се достигнало до различна цена от предложената с ценовото предложение. При изложените съображения, съдът приема, че ценовото предложение на участника „Прима-сат“ ООД не отговаря на предварително заложените от възложителя условия за офертата, поради което същият е следвало да бъде отстранен от участие след отваряне на ценовото предложение. Като не е отстранен посоченият участник, а напротив - същият дори е избран за изпълнител, е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

Тук следва да се посочи, че като не е отстранен посоченият участник, Възложителят е допуснал и нарушение на основните принципи на ЗОП, а именно равнопоставеност на участниците и пропорционалност, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. От данните по делото се установява, че на етап разглеждане на ценови предложения двама от участниците са били отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, но въпреки несъответствието със заложените изисквания за изготвяне на ценовото предложение и количествено-стойностната сметка към него, участникът „Прима-сат“ ООД не е бил отстранен. Съответно неотстраняването му е довело до друго крайно решение на възложителя.

Така установеното нарушение води до извод, че Възложителят е допуснал нарушение на ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител на обществената поръчка. Налице са основания да се приеме и, че нарушението има финансово отражение – нанесена вреда на средствата на ЕСИФ, доколкото Възложителят е избрал за изпълнител участник, чието ценово предложение не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и по отношение на когото са били налице основания за отстраняването му, съответно е препятствана възможността за изпълнител да бъде избран друг участник, който е изготвил документацията по обществената поръчка съобразно заложените предварителни условия и отговаря на критериите за подбор и е предложил по-изгодна цена. Тук следва да се отбележи, че видно от данните по делото, двамата участници – класирани на второ и трето място, са получили по-голям брой точки при оценка на ценовите предложения от участника „Прима-сат“ ООД (т.е. предложили са по-ниски цени), съответно при избор на един от тях, в случай че избраният участник беше отстранен, т.е. не беше допуснато нарушение при неговия избор, би довело до определяне на по-ниска стойност на договора, съответно по-ниски разходи за обществената поръчка, който да са предоставени по законосъобразен начин и съобразно основните принципи на ЗОП. В случая настъпилата вреда се изразява в извършването на неоправдан вид разход, обоснован с това, че ако възложителят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Следва да се уточни, че преди всичко нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. При изложените съображения, съдът приема, че са налице елементите на „нередност“ – извършено е нарушение на материалния закон и вследствие на същото е настъпила вреда за средствата от ЕСИФ.

Допуснатото от Възложителя нарушение правилно е квалифицирано като основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, доколкото вследствие на бездействието му (неотстраняване на участник, за който са били налице основанията по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП) е допуснато нарушение на правилата за избор на изпълнител, т.е. избран е за изпълнител участник, който е следвало да бъде отстранен, което нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но то е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, съгласно който когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи с оглед на което в настоящия случай при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция е приложен пропорционалния подход.

Нарушението правилно е квалифицирано от УО и като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Според цитираната разпоредба се определя финансова корекция в размер на 25% от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена поръчка, когато нарушението касае промяна след отваряне на офертите или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. В случая, категорично се установява, че при разглеждане на предложението на избрания участник, не са приложени правилно предварително заложените условия на поръчката, доколкото същият въпреки допуснатите неточности в документацията е избран за изпълнител. Следва да се има предвид, че в резултат на допуснатото нарушение, участникът по същество не е представил единична цена по отношение на една от конкретно заложените позиции в КСС, които позиции се определят съобразно техническите спецификации на поръчката. Липсата на предложена единична цена за конкретна позиция, доколкото невключването на стойността на съответната позиция в общата стойност обосновава извод, че тази позиция не е заявена от участника, води до заключение, че засегнатата дейност не може да се приеме за оферирана от него, съответно не може да се приеме и че в тази част предложението на участника съответства на техническите спецификации, доколкото тези дейности са конкретно посочени и заложени от възложителя именно чрез техническата спецификация на поръчката и са задължителни за изпълнение. Следователно правилно УО е определил и размера на наложената финансова корекция, а именно 25% от разходите по договора, сключен с изпълнителя на обществената поръчка.

По изложените съображения, съдът приема, че с Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5374 от 16.11.2023г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, в оспорената част, правилно е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на признатите за допустими разходи по договор с изпълнител „Прима-Сат“ ООД на стойност 49 828.05лв. без ДДС, сключен в резултат на провеждане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на мерки за информация, публичност и комуникация по проекти на МИГ Поморие“, по мярка 19 „Водено от общностите местно развитие“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., съответно жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

При този изход от спора и своевременно направеното искане, съдът намира, че разноски по делото следва да се присъдят на ответната страна, както следва - разноски в размер на 100.00 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 143, ал. 3 АПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на И. А., в качеството на Председател на МИГ Поморие, с [ЕИК], с адрес: [населено място], микропазар „Хлебозавода“, [улица], против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/5374 от 16.11.2023г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на признатите за допустими разходи по договор с изпълнител „Прима Сат“ ООД на стойност 49 828.05лв. без ДДС, сключен в резултат на провеждане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на мерки за информация, публичност и комуникация по проекти на МИГ Поморие“, по мярка 19 „Водено от общностите местно развитие“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г.

ОСЪЖДА МИГ Поморие, с [ЕИК] да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 100.00 лева (сто лева) разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за неговото постановяване.