Решение по дело №1009/2023 на Административен съд - Бургас

Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Жалбоподател е Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) с адрес гр.Бургас, бул.Княз Александър Батенберг 1. В производството жалбоподателят участва чрез пълномощник – юрисконсулт Д.Ч..

Ответник по жалбата е зам.министър на земеделието и ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020. Същият участва в производството чрез пълномощник – старши юрисконсулт Р.П..

Предмет на оспорване е решение № МДР-СД-01-19/15.05.2023г. на ответника, с което на жалбоподателя, в качеството на бенефициент по административен договор № МДР-ИП-01-116/08.07.2022г., е определена финансова корекция в размер 10% от разходите по договор № Д-159/28.10.2022г. с изпълнител Скортел ООД на стойност 322 190лв. без ДДС, 386 628лв. с ДДС. В мотивите на оспореното решение органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка бенефициентът е допуснал нарушение на чл.59 ал.2, във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, представляващо нередност по т.11 б.А от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, като е използвал критерии за възлагане, които не са дискриминационни, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

В жалбата се оспорват правните и фактическите изводи на ответника, като се излагат подробни доводи за липсата на законови основания за констатиране на нередност. Изтъква се, че приетите критерии за подбор съответстват на спецификата на предмета на обществената поръчка и са съобразени с нуждите на възложителя. Иска се съдът да отмени изцяло оспореното решение. Иска се присъждане на разноски. Не се сочат нови доказателства.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно уведомен, не се явява и не се представлява. С писмени бележки по делото процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата, като отново изразява становище за липса на основания за налагане на финансова корекция. Прави се искане за отмяна на оспореното решение. Не се сочат нови доказателства.

Ответникът, чрез процесуалният си представител, оспорва жалбата, като неоснователна, представя административната преписка. Не сочи нови доказателства. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Съдът намира подадената жалба за допустима. Оспореното решение е издадено на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕФСУ и с него се определя по основание и размер финансова корекция. По този начин се засягат законни права и задължения на жалбоподателя – адресат на акта, поради което решението се явява индивидуален административен акт. Решението е връчено на жалбоподателя на 15.05.2023г., видно от представената извадка от електронна Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.38). При тези данни съдът намира, че жалбата срещу решението е подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК (същата е депозирана на 26.05.2023г. пред УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020), от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 от АПК, поради което е допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им и събраните по делото доказателства. Във връзка с предмета на делото следва да се има предвид разпоредбата на чл.168 ал.1 от АПК, съгласно която съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146. Преписката е представена в заверени копия, съгласно изискването на чл.152 ал.2 от АПК.

Представен е административен договор № МДР-ИП-01-116/08.07.2022г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020, по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.001 „Контрол и изпълнение“ (л.14), с който ответникът се е задължил да предостави на ИАРА безвъзмездна финансова помощ за проект „Поддържане на изградената „Система за наблюдение на риболовни кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX“ в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране“. Максималната стойност на проекта, финансиран с договора, е определена на 429 851.81лв. С договора бенефициентът се е задължил да проведе процедура за избор на изпълнител на проекта по реда и условията на ЗОП (т. 15 от договора). С допълнително споразумение от 06.04.2023 г. (л.21) стойността на проекта е изменен в размер на 410 473.85 лв.

В изпълнение на договора, с решение по чл.22 ал.1 от ЗОП от ИАРА е обявено провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет финансирания проект. Към обявлението за провеждане на обществена поръчка е публикувана и одобрената документацията за обществената поръчка. В утвърдената документация предметът на обществената поръчка е описан, както следва:

• Следгаранционно сервизно техническо обслужване на следните системи и подсистеми: система за наблюдение на риболовните кораби СНРК2.0; център за наблюдение на риболова ЦНР; комуникационен възел FLUX;
• Сервизно обслужване се осигурява дистанционно и на място за всички обекти в обхвата на проекта: ЦНР Варна; терминал за наблюдение Бургас; стендове с корабно оборудване за наблюдение и електронно докладване на данни – Варна и Бургас; ИТ оборудване за СНРК; риболовни кораби – по списък, над 12м – до 100 бр., под 12 м – до 100 бр.; инспекторски катери – по списък, до 5 бр.; инспекторски автомобили – по списък, до 70 бр.; стационарни риболовни съоръжения – до 2 бр.;
• Софтуерна актуализация: анализ на измененията и допълненията в протокола FLUX, настъпили в рамките на всеки 6 месеца, но не по-малко от веднъж в рамките на срока на договора; съставяне и съгласуване на задание за изменения и програмиране на тези изменения в СНРК, електронен риболовен дневник (ЕРД) и възел FLUX; тестване на актуализираните версии на програмите и преинсталиране на обновените версии.

Подробно дейностите, предмет на обществената поръчка, както и нужните оборудване, резервни части и консумативи, са описани в одобрената Техническа спецификация.

С документацията е одобрен още и „Ред и условия за провеждане на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка. Изисквания и указания за подготовка на офертата“ (л.61). В Раздел VІ „Критерии за подбор“ от цитираните правила са установени условията, на които участниците в процедурата следва да отговарят. В т. 4.1 от цитирания раздел е упоменато, че участникът следва да притежава опит в изпълнението на услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, изцяло реализирани през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Уточнено е, че под „предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката“ следва да се разбират изпълнени услуги по внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове и електронно докладване на данни към трети страни. В т. 5.2 е предвидено, че участникът трябва да осигури екип от експерти, ангажирани с изпълнението на поръчката - експерт „Информационни системи“ – 1 бр., и експерт „Спътникови комуникации“ – 1 бр. За нужните експерти е въведено изискване да са с висше образование или еквивалентна образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина, в области на висше образование: „Комуникационна и компютърна техника“ или „Електротехника, електроника и автоматика“ или еквивалентна съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. Въведено е също така и изискване експертът „Информационни системи“ да има участие като експерт в реализацията на най-малко два успешно завършени проекта/услуга в областта на изграждане или разширяване на обхвата или обслужване на информационни системи за речен или морски транспорт, а по отношение на експерта „Спътникови комуникации“ е въведено изискване да има участие като експерт в реализацията на най-малко два успешно завършени проекта/услуги в областта на изграждане или разширяване на обхвата или обслужване на системи за проследяване на обекти чрез използване на спътников комуникационен канал за връзка.

За провеждане на обществената поръчка и.д. директор на дирекция АПОЧР, със заповед № 437/01.09.2022 г., е назначил комисия за оценка и класиране на предложенията. Видно от протокола (л.100), изготвен от проведеното заседание на комисията на 01.09.2022 г., документи за участие в процедурата са представени от Скортел ООД. Комисията е извършила оценка на постъпилото предложение, като в резултат е класирала дружеството участник на първо място. Протоколът е постъпил в ИАРА на 30.09.2022 г. С решение (л.109) директорът на дирекция АПОЧР е обявил класиране от проведената процедура, като на първо място е посочил Скортел ООД, което дружество е определено и за изпълнител на обществената поръчка. На 28.10.2022 г. между ИАРА – възложител, и Скортел ООД – изпълнител, е сключен договор № Д-159 за възлагане на обществена поръчка с предмет „Поддържане на изградената „Система за наблюдение на риболовни кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX“ в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране“ (л.110). Договорената между страните стойност на възложената услуга е в размер на 322 190 лева без ДДС.

След сключване на договора за обществена поръчка е извършена проверка на проведената процедура, вследствие на което е регистрирано нарушение - допуснато ограничително условие – ограничаващ критерии за подбор.

От УО е изготвено писмо с рег. № 13-363/17.02.2023 г. (л.29) до бенефициента по сключения административен договор – ИАРА, с което последният е уведомен на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, че е започнало производство и предстои издаване на решение за налагане на финансова корекция. В писмото е отбелязано, че при провеждане на обществена поръчка с предмет „Поддържане на изградената „Система за наблюдение на риболовни кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX“ в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране“ възложителят е допуснал нарушение на чл.59, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП, представляващо нередност по смисъла на т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Посочено е, че с въведената дефиниция за „предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката“, съгласно която участниците следва да доказват опит в изпълнението на услуги по внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове и електронно докладване на данни към трети страни, ограничава участието на стопански субекти, които притежават необходимата експертиза да поддържат и администрират системи за сателитно наблюдение за морски, сухопътен и въздушен транспорт. На следващо място, е отбелязано, че предвидените за изпълнение дейности по договора за обществена поръчка могат да бъдат изпълнени качествено и от лица, които притежават сертификати/удостоверения за успешно завършени курсове/програми от дадено професионално направление, поради което въведеното изискване за експертите „Информационни системи“ и „Спътникови комуникации“ да имат висше образование е непропорционално спрямо определените в техническото задание задължения за тях. Посочено е още, че въведеното минимално изискване за експерт „Информационни системи“ да доказва опит само и единствено за проекти, свързани с речен и морски транспорт, също необосновано препятства икономическите оператори, които разполагат с експерти с опит в информационното осигуряване в областта на сухопътния транспорт, то участие в процедурата. В обобщение е отбелязано, че въведените описание на предмета на поръчката и минимални изисквания за експертите имат разубеждаващ ефект върху потенциални участници, които биха били заинтересовани от изпълнението на конкретната поръчка, като същевременно необосновано ограничава тяхната възможност за участие в обявената открита процедура.

С писмото за откриване на производство по определяне на финансова корекция е дадена възможност на ИАРА да направи възражение по отношение на констатациите на УО за допуснати нарушения в срок от 14-т дни от датата на връчване на писмото. По делото е приложена извадка от електронна Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.25), от която е видно, че писмото е връчено на ИАРА на 21.02.2023 г.

В предоставения срок, пред УО е депозирано писмено възражение относно констатациите за извършено нарушение при провеждане на процесната обществена поръчка. В същото подробно е описана дейността, която се обхваща от предмета на обществената поръчка, като е отбелязано, че същата касае специфична дейност по проследяване на плавателни съдове. Наред с това е посочено, че определенията за „система за наблюдение“ (VMS) и „устройство за спътниково проследяване“, съгласно чл.2, ал.8 и ал.9 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 404/2011 на комисията от 8 април 2011 година за определяне на подробни правила за прилагане на регламент (ЕО) № 1224/2009 на Съвета за създаване на система за контрол на общността за гарантиране на спазването на правилата на общата политика в областта на рибарството, касаят съответно проследяване на риболовни кораби. Според ИАРА, доколкото дейностите по предмета на обществената поръчка, касаят изцяло дейности свързани с движението на плавателни средства, то това обосновава специфичността в предмета на поръчката, поради което счита, че изискването изпълнителят да притежава експертиза именно в областта внедряване и администриране на система за сателитно наблюдение на плавателни съдове се явява обосновано. В тази връзка, обосновано, според ИАРА, е и заложеното изискване към експерт „Информационни системи“ да доказва опит само и единствено за проекти, свързани с речен и морски транспорт. Относно констатацията на УО за непропорционално въвеждане на изискване към експертите от състава на изпълнителя да имат висше образование, във възражението е посочено, че същото е съответна специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката. Обосновава извод, че спецификата на дейностите изисква специализирана и задълбочена фундаментална подготовка по съответните специалности, каквато дава висшето образование, а не успешно завършени курсове.

На 15.05.2023 г. от УО е издадено и оспореното в настоящото производство решение за налагане на финансова корекция, представляваща 10% от разходите по засегнатия договор за предоставяне на услуги – договор № Д-159/28.10.2022 г. с изпълнител Скортел ООД на стойност 322 190лв без ДДС или 386 628лв. с ДДС. С решението са възприети фактическите и правни констатации, изложени в писмото за откриване на производство по издаване на финансова корекция относно проведената поръчка. В допълнение е посочено, че УО не приема направените от ИАРА възражения. В тази връзка е отбелязано в мотивите на решението, че заложените в „Техническа спецификация“ и „Ценово предложение“ към поръчката дейности не изискват конкретна специфика от страна на фирмата изпълнител и/или доставчик с изключителни права на пазара за конкретното оборудване. Посочено е, че в случая не се касае за изграждане на СНРК, а за поддръжка на вече изградена система, която функционира на принципа на всяка друга проследяваща система, като за същата се предлагат резервни части и консумативи, достъпни за голям брой икономически оператори. В подкрепа на изложеното е отбелязано, че при преглед на проектното досие на бенефициента е установено, че предложените от същия на етап „оценка на проектно предложение“ оферти от икономически оператори относно разходите, заложени в проектното предложение, са от юридически лица, които не са специализирани в изпълнение на услуги по внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове. Изложено е също така, че заложеното от ИАРА изискване за опит в наблюдението на плавателни съдове при поддържане на вече изградената система не може да се обоснове от разпоредбите на Регламент (ЕС) № 404/2011 не потвърждава необходимостта от поставянето на конкретните изисквания към потенциалните кандидати. В тази връзка, УО не е приел възражението на ИАРА, че спецификата на дейностите по обществената поръчка обосновава изискването за доказване на опит в наблюдението на плавателни съдове. В мотивите на решението е отбелязано още, че не се споделят доводите на ИАРА относно изисканата образователна степен – висше образование, тъй като счита, че наличието на минимум 5 години опит по специалността, каквото изискване също е заложено към експертите, е достатъчен и да гарантира успешното изпълнение на дейностите от страна на потенциалния икономически оператор. Посочено е също така, че изискването към експерт „Информационни системи“ за доказване на опит, свързан единствено с речен и морски транспорт, необосновано препятства икономическите оператори, които в екипите си са включили експерт „Информационни системи“ с доказан опит в информационното осигуряване в областта на сухопътния транспорт. В тази връзка е уточнено, че изискванията на възложителя следва да са свързани с обема и вида информация, който ще бъде обработван, а не във връзка с икономическата сфера, в която оперират лицата, част от избраните екипи.

Решението за налагане на финансова корекция е връчено на ИАРА на 15.05.2023 г., съгласно приложена по делото извадка от електронна Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.38).

При така установените факти съдът прие следните правни изводи:

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице (чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ). На основание чл.39 от Устройствения правилник на МЗХГ Дирекция „Морско дело и рибарство“, специализирана администрация към МЗХГ, изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020г. (ПМДР). Със заповед № РД09-144/10.02.2023г. на министъра на земеделието (л.13) е определен Георги Събев – заместник-министър на земеделието, да упражнява правомощията на ръководител на УО на ПМДР 2014-2020. Посоченото мотивира съда да приеме, че оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Съдът не констатира съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати в хода на административното производство. Спазено е изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване и осигуряване на възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Уведомителното писмо съдържа описание на установените факти, посочена е правната квалификация на нарушението и правното основание за определянето му като нередност, както и предвижданият размер на финансовата корекция. Индивидуалният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити. Актът е мотивиран. Обсъдени са възраженията подадени от жалбоподателя, като УО е изложил подробни съображения защо приема същите за неоснователни.

Правилно е приложен и материалния закон.

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нередностите по цитираната разпоредба се определят съгласно Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (наричана за краткост в изложението Наредба за посочване на нередности). В случая, УО е обосновал наличие на нередност по смисъла на т.11, б.а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Цитираната норма сочи, че се определя финансова корекция в размер на 10% при допуснати критерии за подбор, който не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците до конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка, като нередността се отнася и за въведени минимални изисквания за възможностите на кандидатите/участниците, които са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални. За да обоснове наличието на нередност УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл.59, ал.2, пр.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, и съответно поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В чл.2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай, УО е приел, че възложителят е въвел непропорционални критерии за подбор, представляващи ограничително условие, изразяващи се в следното:

• непропорционално изискване относно техническите възможности на участниците, изразяващо се в това, че е въведено изискване към участниците да доказват опит с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, в дефиницията за което е посочено, че този идентичен или сходен предмет следва да е свързан с изпълнението на услуги за внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове (т. 1.1.1);
• непропорционално изискване относно професионалната квалификация и опит на експертите, изразяващо се в това, че за експерти „Информационни системи“ и „Спътникови комуникации“ е въведено изискване за придобито висше образование, както и към експерт „Информационни системи“ е въведено и допълнително изискване да доказва опит чрез проекти само и единствено, свързани с речен или морски транспорт (т.1.1.2).

Нормата на чл. 63, ал.1, т.1 и т.5 от ЗОП дава възможност на възложителя да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, в това число да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката и да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Посочената разпоредба предоставя на възложителя оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към кандидатите, тъй като той е онзи, който най-добре знае публичната потребност, която трябва да задоволи чрез предмета на поръчката, и именно той е отговорен за нейното постигане по възможно най-ефективен начин. Тази оперативна самостоятелност обаче, е ограничено от чл.59, ал.2 и чл.2, ал. 2 от ЗОП, които норми въвеждат изискване тези критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, както и така въведените критерии да не ограничават необосновано участието на стопанските субекти, т.е. да не са в повече от нужното за обезпечаване изпълнението на поръчката. Възложителят не е лишен от възможност да определи критерии, които са над минимално изискуемите, но така завишените критерии, за да са пропорционални, е нужно да са свързани с предмета на поръчката и да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или участникът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. При спазване на така въведените ограничения се постига пропорционалност на заложените критерии с предмета на поръчката и нейните цели.

В случая, възложителят е заложил критерии кандидатът да разполага с експерти „Информационни системи“ и „Спътникови комуникации“ с придобита образователна степен – висше образование. По същество са правилни доводите на жалбоподателя, че висшето образование гарантира специализирана и задълбочена фундаментална подготовка по съответните специалности. В случая обаче, предметът на обществената поръчка не касае внедряване на нова система, а дейности свързани с работа с вече въведена и функционираща система, като е известно и нужното оборудване и съответните резервни части. Така очертан предметът на обществената поръчка не въвежда изключителна сложност, която да изисква значителни фундаментални познания, каквито биха били нужни при внедряване на една система и установяване на правилното ифункциониране за целите на употребата и. Действително сферата, в която е предметът на обществената поръчка е специфичен по своята същност, но доколкото този предмет касае единствено работа и поддръжка на вече готов софтуерен продукт, то поставянето на изискване към експертите да са с образователна квалификация – висше образование, се явява прекомерна, доколкото такава дейност би могла да бъде извършвана и от експерти с друга по-ниска квалификационна степен в същите направления. Въвеждането на образователната и квалификационна степен цели обезпечаване на качественото изпълнение предмета на поръчка, същото обаче, както и УО е приел, се постига с въведеното изискване за професионален опит към съответните експерти. Именно чрез опита, придобит в посочените области, възложителя има възможност да добие необходимата увереност за възможността на участника да изпълни с исканото качество предмета на поръчката. При тези съображения, съдът намира, че въведеното изискване за образователна степен на експертите, с които участникът следва да разполага, не съответства на предмета на поръчката, и съответно същото води до необосновано ограничаване на потенциалните участници в процедурата, доколкото лишава от възможност за участие и потенциални оператори, които разполагат с експерти с друга квалификационна степен, която е пропорционална на предмета на поръчката, т.е. допуснато е нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал. 2 от ЗОП.

Според настоящия съдебен състав възложителят е допуснал нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал. 2 от ЗОП и като е въвел изискване опитът, който участниците следва да докажат да е свързан със системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове, както и опитът, с който следва да разполага експертът „Информационни системи“ да е свързан с информационни системи за речен или морски транспорт.

Действително обществената поръчка касае работа със система за сателитно наблюдение на риболовни кораби. Насочеността на системата към конкретно наблюдение не обуславя сама по себе си необходимостта от въвеждане на строго специфично изискване за доказване на опит в сателитното проследяване на плавателни съдове или информационни системи за речен или морски транспорт. От данните по делото, в частност описанието на конкретните дейности, засегнати от предмета на обществената поръчка и техническата спецификация към поръчката, не се обуславя извод, че конкретния предмет изисква строго и единствено опит със системи, свързани с движението на плавателни съдове. Системата, която съобразно обществената поръчка ще бъде поддържана, работи на принципа на сателитното проследяване. На този принцип работят и други системи за организация/проследяване на движение на транспортни средства, като въздушния транспорт например. Отделно от това, както бе упоменато по-горе в изложението, в случая не се касае за внедряване на нова система, а поддръжка на вече функционираща такава, чиито параметри са известни. Изложеното обосновава извод, че предметът на поръчката не може да се приеме за строго специфичен в сферата на речния или морски транспорт, а водещото в случая е по-скоро дейността и познаването на механизмите за работа със системи, работещи на принципа на сателитното проследяване. Иначе казано, водещото при определяне предмета на поръчката е начина/принципа на функциониране на системата, която ще бъде поддържана, а не конкретната транспортна дейност, която ще се наблюдава – в случая риболовна. При тези съображения, съдът приема, че въведеното изискване за доказване на опит, свързан с работа със системи за наблюдение, касаещи плавателни съдове, речен или морски транспорт, макар да е свързан с предмета на поръчката, се явява непропорционален спрямо предмета, обема и целите на същата. От друга страна, така въведените изисквания необосновано ограничават участието в процедурата на икономически оператори, които имат нужния опит и експерти относно сателитното наблюдение на транспортни средства, в дейности извън морския и речен транспорт, доколкото водят до тяхната недопустимост за участие в процедурата. Следователно като е въвел изискване към участниците да докажат опит в изпълнение на услуги по сателитно наблюдение на плавателни съдове, или изискване към нужните експерти да докажат опит, свързан с информационни системи за речен или морски транспорт, възложителят е допуснал нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал. 2 от ЗОП.

Последното не се променя и на основание цитираните във възражението определения за „система за наблюдение“ (VMS) и „устройство за спътниково проследяване“, съгласно чл.2, ал.8 и ал.9 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 404/2011 на комисията от 8 април 2011 година за определяне на подробни правила за прилагане на регламент (ЕО) № 1224/2009 на Съвета за създаване на система за контрол на общността за гарантиране на спазването на правилата на общата политика в областта на рибарството. Цитираните дефиниции, действително въвеждат определения, касаещи дейности по проследяване на риболовни кораби, но това обстоятелство не сочи, че в случая се касае за система, която е строго специфична за такава дейност. Посочените текстове са част от законодателен акт регламентиращ риболовната дейност, поради което дадените в него дефиниции са насочени именно към тази дейност. В самия Регламент, както и в други актове, относими към политиката в областта на рибарството, не се съдържат конкретни специфики към системите за наблюдение на риболовните кораби, които да ги отличават съществено от всяка друга система за наблюдение. В случая риболовните кораби са предмета на наблюдение, а механизма за наблюдение е системата за спътниково наблюдение, относно която няма специфични изисквания, които да я правят по-различна идентични системи за наблюдение на сухопътен или въздушен транспорт.

Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде правилно определена както по основание, така и по размер. Установените нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка правилно са квалифицирани от УО като нередност по смисъла на т.11, б.а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Допуснатите от възложителя критерии по същество съответстват на предмета на обществената поръчка, но се явяват непропорционални, което от своя страна води до необосновано ограничаване на потенциални участници в процедурата.

Предвид спецификата на установените нарушения и техния ограничаващ ефект не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства, тъй като не е възможно да се прогнозира каква би била най-добрата предложена оферта от потенциален кандидат, който би участвал, ако заложените изисквания бяха законосъобразни. В този случай, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за нередностите. В Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за нередности по т.11, б. а) е предвиден процентен показател на корекция в размер на 10%, а засегнатите от нарушението разходи, представляват стойността на сключения въз основа на обществената поръчка договор, в случая - договор № Д-159/28.10.2022г. с изпълнител Скортел ООД на стойност 322 190лв. без ДДС, 386 628лв. с ДДС. Като е съобразил посочените показатели, УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция.

По изложените съображения жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

При този изход от спора в полза на ответната страна следва да бъде присъдено исканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., съобразно чл.25 от НЗПП, във вр. чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от ЗПП, в минималния размер, с оглед фактическата и правна сложност на спора и ангажираността на процесуалния представител.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) с адрес гр.Бургас, бул.Княз Александър Батенберг 1, против Решение № МДР-СД-01-19/15.05.2023г. на зам.министър на земеделието и ръководител на Управляващ орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) с адрес гр.Бургас, бул.Княз Александър Батенберг 1, да заплати на Министерство на земеделието, храните и горите, разноски по делото в размер на 100лв.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен Административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

	Съдия: