Решение по дело №625/2022 на Административен съд - Добрич

Образувано е по жалба на община Балчик, представлявана от кмета Н.А., против Решение № 03-РД/2893 от 13.08.2022 г. на Изпълнителния директор на ДФ"Земеделие", с което на Община Балчик е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, а именно 8 142 лева без ДДС, изплатени за заявени за възстановяване разходи по договори за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект „Рехабилитация на част от пътната мрежа на община Балчик, с оглед запазване на нейната пропускателна способност“.

Твърди се в жалбата, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон, и като такова подлежащо на отмяна изцяло. Сочи се, че горепосочената обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект „Рехабилитация на част от пътната мрежа на Община Балчик, с оглед запазване и развитие на нейната пропускателна способност", финансиран с договор N: 08/07/2/0/00701 от 19.09.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2, е била под стриктен мониторинг и перманентен контрол /при това от самото начало/ на няколко нива от различни органи, включително и от ДФ „Земеделие". Т.е., всяка една стъпка от страна на Община Балчик е била съгласувана и проверявана по отношение нейната законосъобразност, допустимост, съответствие с правилата и изискванията за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и т.н., като това се отнася още от момента на кандидатстване за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, но и включително по отношение на условията на които трябва да отговарят участниците в обществената поръчка; предмета на самата обществена поръчка, включително и правилата за провеждане на обществената поръчка.

Счита се, че горното е от съществено значение, тъй като ако от страна на нито един от компетентните органи /включително и ДФ „Земеделие"/ не е установено нарушение при или по повод организацията, провеждането и изискванията към участниците във връзка с публичното състезание по ЗОП за горепосочената услуга /дори не е имало и забележки, или констатирани несъответствия, включително нередности още на етап одобряване на книжата по провеждане на същото публично състезание/, то следователно тепърва няма как същият орган да ревизира своята дейност, включително и упражнявайки санкционни функции, още повече ако не е упражнил преждевременно контролни такива, включително и като е дал на практика разрешение процедурата да се проведе и приключи именно при тези условия и изисквания, за които обаче днес същият орган желае общината да бъде санкционирана. В този смисъл се твърди, че е настъпила давност.

На второ място се излагат съображения, че ДФЗ не е компетентният орган, който може да наложи финансовата корекция.

Релевират се и доводи, че не е доказана осъществена нередност или нарушение на конкретна национална или европейска разпоредба. Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото, в представена молба по хода на делото, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Претендира разноски по делото, като се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 19.09.2017 г. между ДФ"Земеделие" и община Балчик е сключен административен договор № 08/07/2/0/00701 от 19.09.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2."Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., съфинансирана от ЕЗФРСР, в размер на 5 859 327,62 лв за изпълнение на одобрен проект № 05/07/2/0/00701 "Реконструкция на част от пътната мрежа на община Балчик, с оглед запазване и развитие на нейната пропускателна способност“. Помощта е в размер на 100% от одобрените и реално извършени разходи за осъществяване на проекта. С Анекс №1 от 2018 г. /датата не се чете/ е променена първоначалната финансова помощ на 5 735 352, 01 лева, която представлява 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи за осъществяване на проекта.

В изпълнение на проекта Община Балчик е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет " Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект „Рехабилитация на част от пътната мрежа на община Балчик, с оглед запазване на нейната пропускателна способност“.

Видно от обявлението, Решението за откриване на обществена поръчка е от 29.01.2018 г. и е публикувана в РОП на 02.02.2018 г..  Крайният срок за получаване на оферти е 23.02.2018 г. -16,30 ч..

               За участие в процедурата са били подадени дванадесет оферти, които са оценени и класирани. С Решение №38/07.06.2018 г., Кмета на община Балчик и обявил класирането на участниците, като на първо място е поставено дружеството „ДЕМА“ ЕООД с ценово предложение 27 140 лева, което е определено за изпълнител на проекта. Със същото решение е отстранен на етап разглеждане на допълнително представените документи „ДИ ВИ КОНСУЛТ БГ“ ООД, като дружеството не е допуснато до разглеждане на Техническото му предложение. Община Балчик е сключила договор №436/31.08.2018 г., със страни община Балчик в качеството на възложител и "ДЕМА" ЕООД – изпълнител.

                С Решение №03-РД/4340 от 23.10.2018 г. на Изп. директор на ДФЗ е съгласувана проведената на осн. чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП – публично състезание с обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на част от пътната мрежа на община Балчик, с оглед запазване и развитие на нейната пропускателна способност“. Изрично в решението е посочено, че „настоящото решение за съгласуване на проведената обществена поръчка може да бъде преразгледано и да бъде наложена финансова корекция, в случай, че от компетентните контролни органи или сертифициращи органи бъдат установени нарушения при възлагането и изпълнението на обществената поръчка и на договора по проекта“.

         Видно от годишен доклад за извършен финансов отчет за сертифициране за финансовата 2020 г. са установени отклонения при избор на изпълнител вкл. и по горната обществена поръчка.

          Във връзка с установените нарушения в годишния доклад за сертифициране на разходите по линия ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция, жалбоподателят е уведомен за откриване на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция с писмо изх. № 01-0800/735 от 23.03.2022 г., като му е указана и възможността да направи възражения. Последното е връчено на 25.03.2022 г.

Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирано производството.

В указания срок в ДФ „Земеделие" не са получени писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

Въз основа на така извършената проверка е издадено оспореното решение, с което е прието, че са извършени посочените по-горе нарушения, определен е размера на финансовата корекция за всяко от тях-съответно 25%, 5% и 10% и е наложена една финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ в размер на 8 142,00 лв с ДДС, изплатени за заявени за възстановяване разходи по договорите за възлагане на обществена поръчка с изпълнител „ДЕМА“ ЕООД гр. Варна.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Обществените отношения, свързани с прилагането на Програмата за развитие на селските райони, подкрепена от Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони, са предмет на уреждане от Закона за подпомагане на земеделските производители- чл. 1, т. 7 от закона. С разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП изпълнението на функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акт за акредитация се възлага на Държавен фонд "Земеделие". Според чл. 2б, ал. 2 от ЗПЗП Разплащателната агенция извършва всички плащания на територията на страната от Европейския фонд за гарантиране на земеделието, от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и от Европейския фонд за морско дело и рибарство. Съгласно чл. 20а, ал. 1 и, ал. 2, т. 2 от ЗПЗП Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който представлява същата. С оглед изложеното и предвид посочените правомощия на Изпълнителният директор на ДФ"Земеделие" в чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, същият има качеството на управляващ орган по ПРСР 2014-2020 г., вкл. и по мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони", част от която е и подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малки по мащаби инфраструктура".

Предвид горното актът е издаден от компетентен орган.

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕФСУ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Параграф 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая. Издаденото решение по реда на ЗЕСЕФСУ е в съответствие с приложимия в случая процесуален ред.

В съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициентът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият не се е възползвал от предоставената му възможност. Не е посочил други доказателства. Ето защо решението е постановено и при спазване на приложимия съдопроизводствен ред.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нарушения на ЗОП при изпълнение на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2.

Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл. 143, т. 2 от Регламента д ържавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми.

Съобразно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието "нередност", за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013 г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, към която препраща чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ-приложеното основание от административния орган в случая: нередност, представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно глава 4-та на ЗУСЕФСУ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Съобразно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по, ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление.

Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските фондове за споделено управление (ЕФСУ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ като нередностите по чл. 1, т. 1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение № 1 /чл. 2 от наредбата/.

От значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Балчик, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

                      Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чието съдържание е възпроизведено и в цитираната в оспорения в настоящото производство административен акт разпоредба на чл. 59, ал. 2 с.з., е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

                      Наличието на три, вменени от административния орган, нарушения, обосноваващи съответно три различни състави за нередности, обуславят  разделното им разглеждане в изложението.

По първото констатирано нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Съгласно Документацията за възлагане на поръчката, раздел VIII „Заявяване на участие и критерии за подбор", в част „Критерии за подбор", възложителят е посочил изискване за ключов експерт 6 Координатор/специалист по безопасност и здраве, минимално изискване да има валидно удостоверение за „Координатор по безопасност и здраве в строителството" или „Специалист по безопасност и здраве" или еквивалентен документ, на обект от трета категория строеж - „Рехабилитация на част от пътната мрежа на Община Балчик, с оглед запазване и развитие на нейната пропускателна способност".При прегледа на представените оферти, комисията е установила, че за участник „Ди Ви Консулт БГ" ООД за предложения експерт „Координатор/ Специалист по БЗ - Станислав Момов не е представена информация за доказване на изискването на възложителя да притежава валидно удостоверение за „Координатор по безопасност и здраве в строителството" или „Специалист по безопасност и здраве" или еквивалентен документ.

В протокол № 1 на комисията същата е указала, че участникът следва да има предвид, че съгласно чл. 7, ал. 5 Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, обучението по безопасност и здраве при работа се провежда, за лицата по чл. 6, т. 2 и 3 от Наредбата, не по-рядко от веднъж на една година и продължителност не по- малка от шест учебни часа. Подобно изискване не е посочено от възложителя в документацията за участие.

В допълнително представените документи, участникът е представил Удостоверение № 4 от 02.02.2008 г., за изкаран курс по безопасност и здраве съгласно Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, на което е сложен печат от 14.07.2015 г., че удостоверението е безсрочно.

Видно от протокол № 2 на комисията е, че те са приели, че представеният документ няма значение за изискването по смисъла на чл. 7, ал. 5 от Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, обучението по безопасност и здраве при работа се провежда, за лицата по чл. 6, т. 2 и 3 от наредбата, не по- рядко от веднъж на една година и продължителност не по-малка от шест учебни часа. Участникът е отстранен, тъй като периодичността на обучението, изискуема по смисъла на посочената наредба, не е заявена.

Съдът намира, че участникът е отстранен неправомерно, предвид факта, че в документацията по поръчката възложителят е изискал експерт Координатор/специалист по безопасност и здраве, с валидно удостоверение за „Координатор по безопасност и здраве в строителството", а не лице, определено за длъжностно лице по смисъла на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, за което да е изпълнено условието на чл. 7, ал. 5 от Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г., а именно да има преминато обучение по безопасност и здраве при работа в последната една година.

Възложителят явно не е разграничил функциите на "координатор по безопасност и здраве" от тези на "длъжностното лице по ЗБУТ". Чл. 11 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи регламентира функциите на координатора по безопасност и здраве на етапа на изпълнение на строежа, като той координира осъществяването на общите принципи за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ. Чл. 5, ал. 3 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. посочва кои лица могат да изпълняват функциите на "координатор по безопасност и здраве". Напротив, функциите на "длъжностното лице по ЗБУТ" са разписани в НАРЕДБА № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, като тези лица са длъжностни лица по смисъла на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд. Предвид различните функции, които осъществяват лицата и различните изисквания на нормативно ниво, които се поставят към лицата, за да осъществяват посочените функции по отношение на двете категории лица, поставеното от възложителя изискване в част „Критерии за подбор" от Документацията за възлагане на поръчката за лице, определено за длъжностно лице по смисъла на чл. 24 от ЗЗБУТ се явява некореспондиращо с предмета на поръчката и функциите на лицето „координатор по безопасност и здраве."

Изискването нарушава конкуренцията, като необосновано ограничава участието в процедурата по лица с относим опит, поради което е в нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Същото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Елементите от фактическия състав на нередността съгласно изискването на чл. 2, т. 36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година правилно са възприети от ответника като осъществени. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се предполага доколкото не може да бъде опровергано. Процентният показател корекция /25%/ в частта по това нарушение е съобразен тежестта на нарушението и създаденото ниво на конкуренция.

По второто нарушение: нарушение на чл.45, ал.2 от ЗОП.

Съгласно документацията за поръчката, раздел VIII, част „Заявяване на участие и съдържание на офертите", т. 13.5.1 Техническо предложение, буква „ж", задължителен документ е декларация за извършен оглед на обектите и за запознаване със специфичните условия за изпълнение на поръчката - свободен текст. В този смисъл всеки участник е следвало да декларира, че е извършил предварителен оглед на обектите.

Съгласно чл. 178, ал. 2 ЗОП (в редакцията му към датата на публикуване на обявлението), определеният с обявлението срок за получаване на офертата, в хипотезата на услуги и доставки, не може да е по-кратък от 21 дни, и започва да тече от изпращане на обявлението за публикуване.

От друга страна, съгласно чл. 45, ал. 2 ЗОП, когато офертите могат да се съставят само след посещение на обекта или след проверка на място на допълнителни документи, свързани с обществената поръчка, сроковете за получаването на оферти трябва да бъдат по-дълги от минимално определените, като дават възможност на заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите. Законодателят не е определил какъв следва да е този по-дълъг от минимално определения от закона срок, като единственият критерий, който той е въвел, е същият да бъде достатъчен за заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, която е необходима за изготвяне на офертите.

В случая възложителят не е определил по-дълъг срок за подаване на офертите, а е определил такъв в размер на 21 дни от датата на изпращане на обявлението за публикуване, в противоречие на императивната норма на чл. 45, ал. 2 ЗОП.

С определянето на недостатъчен срок за подаване на оферти възложителят е нарушил принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е допуснал намаляване на конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано ограничава участието на повече потенциални икономически оператори в обществената поръчка и е оказало разубеждаващо въздействие върху неограничен кръг от потенциални участници, а от съществено значение за спазване принципите на ЗОП е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото само така се гарантира постигането на икономически най - изгодната оферта. Именно поради това в случая е налице нарушение на принципа за осигуряване на максимално широка конкуренция при възлагане на обществена поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС, в нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г.

Предвид изложеното правилен се явява изводът на органа за допуснато нарушение на чл.45 ал.2 ЗОП. Законосъобразно допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на точка 4.1."Незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1  от Наредбата за посочване на нередности.

По вмененото трето нарушение:

                 В т. III. 1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за поръчката и в раздел VII, част Критерии за подбор, възложителят е посочил критерий персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Възложителят е изискал от участниците предложените ключови специалисти да са включени в основния заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват дейността. Списъкът е неразделна част от лиценза/ удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ. Предмет на поръчката е такава по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ - упражняване на строителен надзор. Съгласно чл. 167, ал.1 ЗУТ удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство и отговаря на посочените в същата разпоредба изисквания. Нормата на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ предвижда, че Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице издава и вписва в регистър удостоверения за упражняване на дейностите по ал. 1, т. 1 при условия и по ред, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. По този начин дейностите по упражняване на строителен надзор могат да се осъществяват само от лица, включени в списъка, неразделна част от удостоверението на участника, издадено по реда на Наредба № РД-02- 20-25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор

           Разпоредбата на чл. 166, ал. 7 ЗУТ изрично предоставя право за извършване на процесната дейност на лица, които удостоверят годността си чрез издаден от компетентен орган на държава членка документ, а чл. 167, ал. 1 и 2 ЗУТ регламентира изискванията, на които трябва да отговаря съответното лице, за да бъде вписано в регистъра. В издадена на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25) са определени условията и редът за удостоверяване на правото за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ на лица от държава членка или от страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

            Следователно действащата нормативна уредба изрично е регламентирала достъпа до осъществяването на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ на лица, които притежават документ, еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ. С оглед на това липсата на възможността участниците към датата на подаване на офертата да представят еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ документ обективно необосновано ограничава конкуренцията и с оглед на това представлява нарушение на правото, което изпълнява изискванията на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

              Ето защо, за да може да вземе участие в поръчката участникът следва да предложи технически правоспособни лица, които са част от списък, необходим за издаване на лиценз/ удостоверение за извършване на строителен контрол съгласно българското законодателство, от което се формира извод, че участникът следва да разполага с лиценз/ удостоверение, издадено от ДНСК. От една страна изискването е ограничително спрямо чуждестранните икономически оператори, които разполагат с екип с необходимата професионална компетентност, имат право да извършват дейност по строителен надзор съгласно националното им законодателство, но не разполагат с лиценз/ удостоверение, издадено от ДНСК, респ. със списъка - неразделна част от лиценза.

             От друга страна изискването ключовите специалисти да са включени в основния заверен списък към удостоверението по чл. 166 ЗУТ предполага участникът да разполага с такива лица и те да са вписани в списъка към момента на подаване на офертата. По този начин участниците са лишени от възможността да се позоват на капацитета на трети лица за изпълнение на поръчката, а това води до обективно ограничаване участието в процедурата на кандидати, които към момента на подаване на офертата не разполагат със собствени експерти, включени в списъка към удостоверението по чл. 166 ЗУТ.

          Съгласно чл. 10, ал. 1 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, технически контрол по част конструктивна се упражнява от физически лица, вписани в регистъра при Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП) съгласно чл. 4.3, ал. 2 от Устава на КИИП. Предвид чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на офертата само се декларира съответствието с критериите за подбор, но за да декларира даден факт, който доказва съответствие с критериите за подбор, участникът трябва действително да разполага с правоспособно лице с исканото удостоверение. При липсата на възможността за доказване на съответствието с критерия за подбор чрез еквивалентен документ е налице необосновано ограничаване на конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Критериите за подбор следва да установяват възможността на участника да изпълни поръчката, както и да е съответен на нейния предмет. Ето защо, изискването за вписване в национални регистри е ограничително спрямо чуждестранните физически лица, които имат право да извършват подобни услуги съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Това е така, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на експерта - чуждестранно лице се изисква да разполага с Удостоверение за технически контрол, издадено от КИИП, валидно към датата на подаване на офертата. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата притежание на такова удостоверение, като това условие следва да се въведе към избрания изпълнител при подписване на договора за възлагане на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.

С допуснатото нарушение е намалена възможността за избор на по-конкурентна оферта, защото възложителят е препятствал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката участници да представят оферти. ДФ „Земеделие" счита, че самото създаване на предпоставки за отказване от участие има негативно финансово отражение върху поръчката, тъй като при наличие на ясни и обективни критерии е било възможно явяването и на други участници. Включването на условия, ограничаващи конкуренцията и участието на потенциални кандидати в процедурата, нарушава принципа на пропорционалност и винаги представлява потенциална възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет.

Допуснато е отклонение от чл. 60, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Посочените нарушения на ЗОП представляват нередност по смисъла на точка 10, буква „б" „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, б) съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Именно защото са получени повече от 2 оферти, ДФ „Земеделие" квалифицира нередността по б. „б" и определя корекция от 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществената поръчка с горепосочения предмет.

Относно изложените други доводи в жалбата на оспорващия, съдът ги намира за неотносими към спора.

     Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай, видно от ограничителния характер на коментираните по-горе критерии нормата безспорно е нарушена, като нарушението произтича от действие на бенефициера и същото има финансово отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ. Възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от участници да подадат оферта, като така е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността в конкретния случай се обосновава с обективно нарушение на закона като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.

Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза, каквато е преценката и на самия орган. Относно конкретните нарушения, възприети по-горе от съдебния състав, безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения, както правилно е забелязал това РУО, обективно нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност, публичност и прозрачност, от които следва да се води всяка обществена поръчка - чл. 2, ал. 1, т. 1 - т. 4 от ЗОП. С тези свои противоправни действия възложителят е ограничил възможността неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, както и неправомерно е сключил договори с избраните изпълнители, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция. Предвид спецификата на установените от УО нарушения, а именно ограничително изискване, той е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства.В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. ).

При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно - неправомерни критерии, водещи до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП. В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 и, ал. 4 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи" и "При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. " Това са и мотивите за ОУ да наложи именно тази корекция.

Крайният извод на съда е, че оспореното решение е законосъобразно, тъй като е издадено от компетентен орган, в предвидената форма, в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, правилно е приложен материалният закон и в съответствие с целта му, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.

Разноски по делото своевременно са поискани от двете страни, каквито с оглед изхода на процеса, се дължат на ответника. Същите следва да бъдат присъдени в полза на ДФЗ. Видно от приложеното пълномощно на л.16 е, че Изп. директор на ДФЗ надлежно е упълномощил служител с юридическа правоспособност, който е изпълнил задълженията си за процесуално представителство по делото. Съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, в полза на ЮЛ се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако е било защитавано от юрисконсулт, който размер не може да надхвърля максималния такъв за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. От самия ответник се претендира възнаграждение в размер на 100 лева, поради което и съдът намира, че толкова следва да бъдат присъдени на ответника.

Воден от горното, Административен съд Добрич, V-ти състав

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването на община Балчик, представлявана от кмета Н.А., против Решение № 03-РД/2893 от 13.08.2022 г. на Изпълнителния директор на ДФ"Земеделие", с което на Община Балчик е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, а именно 8 142 лева без ДДС, изплатени за заявени за възстановяване разходи по договори за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект „Рехабилитация на част от пътната мрежа на община Балчик, с оглед запазване на нейната пропускателна способност“.

ОСЪЖДА Община Балчик, с ЕИК *********, с адрес: гр. Балчик, пл. "21-септември" № 6, представлявана от Н.А. *** да заплати на ДФ „Земеделие“  сумата от 100 (сто) лв., разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

 

 

                                           Съдия: