Р Е Ш Е Н И Е
№76
гр.Силистра, 11.08.2022 година
В И М Е
Т О Н А Н А Р О Д А
Административният съд гр.Силистра, в публично
заседание на тринадесети юли през две хиляди двадесет и втора година,в
състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова и с участието на прокурор...............,като
разгледа докладваното от с-я Славова адм.
дело №89 по описа на съда за 2022 година,
за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба на Исторически музей
гр.Тутракан,
ЕИК:*********,представляван от директора П.Б.,подадена чрез представител
по пълномощие адв.Ив.А. ***,срещу Решение (с генерирани индекси в
регистрационно-контролна карта на л.13) №РД-02-14-445/20.04.2022г., с което е определена финансова корекция в размер на
25% от допустимите разходи (174 371.88 € с ДДС) по Договор за
възлагане на обществена поръчка №9/11.08.20г., сключен с изпълнител „Консорциум
Тутраканска Епопея“ на стойност 348 000.00лв. с ДДС (177 932.30€ с
ДДС),издадено от Ръководителя на Националния орган за България,съгласно §2 т.2.1„Национален орган“ от Меморандум за изпълнение- договорености между държавите членки, участващи
в програмата за сътрудничество „INTERREG V-А Румъния-България“.
Жалбоподателят твърди, че в оспорения акт липсвали
фактически и адекватни на тях правни основания за издаването му, като в този
контекст поддържа, че било налице тежко нарушение на материалния закон и
неговата цел,тъй като релевираното нарушение на чл.2 ал.1,във връзка с чл.44 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП), било неустановено.Напротив,позовавайки се
на нормативната възможност от чл.44 ал.1 ЗОП,оспорващият възложител бил провел
пазарни консултации,отправяйки запитване за индикативни оферти до две
дружества, намиращи се в деловия сегмент на предстоящата обществена поръчка с
предмет:“Изготвяне на иновативна музейна експозиция със средствата на
кинематографията за Исторически музей гр.Тутракан“.Измежду тези две търговски
дружества не е приетото за облагодетелствано „Сиксфингер“ООД, което е водещ
партньор в консорциума - изпълнител по процесния договор за възлагане на ОП.Същото,
заедно с други две поканени/запитани ТД,е подало ценова оферта (л.90),спомогнала
за определяне параметрите на бюджета за съответната позиция по проект
„Тутракан-Кълъраш,иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие“,а
не за определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка,процедирана в
рамките на вече одобрен проект с фиксиран бюджет към м.11.18г., твърди
жалбоподателят.Последното по-скоро сочело на предпроектно проучване (значително
преди обявяване на ОП) за кандидатстване изобщо с проект по Програмата INTERRG V-А
Румъния-България 2014-2020г.,а не както е счел ответният орган - на допуснато
нарушение на чл.2 ал.1 ЗОП с определянето за изпълнител на участник,участвал в
предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката на процедура
по чл.44 от ЗОП.
В контекста на горните твърдения оспорващият счита,че
атакуваното решение страдало от липса на мотиви по съществения въпрос, касаещ
разпоредената финансова неустойка,а именно - как предварителните действия по
подготовката за кандидатстване за финансиране по проект в рамките на програмата
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.,са
довели до нарушаване на принципите на равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция от чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, които са
изначално относими към подготовката и провеждането на конкретни процедури по
възлагане на обществени поръчки (регламентацията им е в ЗОП,а не в ЗУСЕФСУ,Меморандума
или другаде), а не към подготовката на документите,вкл. апликационната форма,
предвид спецификата на проекта,за определяне на неговия бюджет.Ето защо оспорва
изцяло извода на ответния орган в смисъл,че макар и формално участникът
(„Сиксфингер“ООД) да не е бил поканен да подаде ценова оферта във връзка с
извършване на пазарни консултации/проучвания (чл.44 ЗОП), същият недвусмислено
незаконосъобразно предварително бил взел участие/взаимодействие на
кандидата/оферента с възлагащия орган. Последното намира за базирано изцяло на
предположения,поставяйки го в недопустимо противоречие с нормативните
изисквания за яснота на фактите,преценени като елементи от завършен състав на
нарушение на законодателството, което би могло да обоснове налагането на
финансова корекция от вида на процесната. В същия смисъл се оспорва и
квалификацията му като нередност по т.18 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(обн.ДВ,бр.101/15г.,посл.изм.ДВ,бр.19/20г.)-занапред само Наредбата. С оглед на
всичко това настоява за отмяна на обжалваното решение на Ръководителя на Националния
орган за България по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.“ Претендира разноски
по представен списък по чл.80 ГПК (л.164).
Ответникът по жалбата-Ръководител на Националния орган по
Програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020г. и директор на Дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“ в
Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ),чрез упълномощен представител гл.юрисконсулт З. И. (л.95),в писмено
становище по делото (л.155-л.160), поддържа неоснователност на оспорването,по
подробно изложени съображения,изведени от приложимия ЗУСЕСИФ, сега Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
-ЗУСЕФСУ(Обн.ДВ,бр.51/01.07.2022г.);както и от Наредбата по чл.70 ал.2 от с.з. и
относимото общностно право.По централния спорен въпрос в процеса счита,че
жалбоподателят е събрал оферти, имащи ролята на пазарни консултации,без да е
спазил изискването да публикува необходимата информация за тях,съгласно чл.44
ал.3 т.1 ЗОП.Определил е прогнозната стойност на ОП като средноаритметичната от
предложените цени от „Фронт филм“ООД и „Казак.бг“ЕООД, въпреки което обаче, е
приел за съществено това,че тези оферти са били представени на възложителя след
офертата на „Сиксфингер“ООД- водещ партньор в консорциума, определен за изпълнител
на ОП.Ето защо поддържа, че определеният за изпълнител участник,е участвал в
предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката на
процедурата по чл.44 ЗОП,като това е довело до нарушаване на реалната
конкуренция и принципите за възлагане на обществените поръчки,закрепени в чл.2
ЗОП, като не е осигурил равнопоставеност между участниците в състезателната
процедура по ЗОП.Счита, че ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на нередности, са
приложимата нормативна рамка към релевираните правоотношения, по аргумент от §5
ПЗР ЗУСЕФСУ.Твърди,че оспореният акт е издаден от материално, териториално и по
степен компетентен административен орган, действал в условията на делегирани
правомощия,съгласно Заповед №РД-02-14-369/05.04.2022г. (л.93-л. 94) и Заповед
№РД-02-14-13/07.01.2022г. (л.91-л.92) - двете на министъра на МРРБ; в
изискуемата от закона форма; при спазване на административнопроизводствените
правила.Същият бил съответен на установените факти и материалния закон, поради
което настоява жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение и заявява възражение за прекомерност, в контекста
на чл.78 ал.5 ГПК, при евентуално заплатено адвокатско възнаграждение от
жалбоподателя различно от минималното по Наредба №1/2004г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения.
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление. Съдът като обсъди
изложените в жалбата доводи,след преценка на доказателствата по делото и
становищата на страните,прие следното: Жалбата
е процесуално допустима като подадена срещу административен акт, подлежащ
на съдебен контрол (чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ),от активно легитимирана страна,с
установен правен интерес от оспорването,при спазване на преклузивния срок от
чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е
основателна.
Предмет на съдебния контрол е Решение №РД-02-14-445/ 20.04.2022г.,с което е определена финансова корекция в размер на
25% от допустимите разходи (174 371. 88 € с ДДС) по Договор за възлагане на
обществена поръчка №9/11.08.2020г., сключен с изпълнител „Консорциум
Тутраканска Епопея“ на стойност 348 000 лв. с ДДС (177932.30 € с
ДДС),издадено от Ръководителя на Националния орган за България, съгласно §2 т.2.1„Национален
орган“ от Меморандум за изпълнение - договорености
между държавите членки,участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРР ЕГ V-А Румъния-България“,ратифициран със Закон,приет от 43-то Народно събра-ние на Република
България, обнародван в ДВ,бр.16/26.02.2016г.
Видно от „забележки“ в процесното Решение - предмет на
настоящия контрол за законосъобразност е, че със същото е определена финансова
корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от
ЕФСУ (арг. чл.1 ал.2 изр.2 ЗУСЕФСУ),като от цената на договора е приспаднат
собствения принос на оспорващия от 2%. В този ракурс поставен повдигнатият спор
навежда, че бенефициерът не възразява по размера на определената финансова
корекция,който по хипотеза следва да доведе до отмяна на финансовата подкрепа
от ЕФСУ или до намаляване на размера на допустимите разходи,т.е. да промени
основата, на която се изчислява договорения процент финансова подкрепа, тъй
като на финансиране подлежат само допустимите разходи (арг.чл.71 ал.1 ЗУСФСУ).Абсолютният
размер на процесната финансова корекция,съгласно изричното му посочване в
жалбата,възлиза на 85 260. 44лв. с ДДС, което
обстоятелство е прието за безспорно между страните.
Програмата ИНТЕРРЕГ е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР),
но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално, в рамките на Европейския съюз.Съгласно §5 т.4 ДР на ЗУСЕФСУ, законът
се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на ЕС и сключените междудържавни договори. В същия смисъл е и чл.6
ЗУСЕФСУ в настоящата му редакция към ДВ,бр.51/22г. Видно от правилото от §1 т.2
ДР на Наредбата за посочване на нередности (актът по чл.70 ал.2 ЗУСЕФСУ),
същата се прилага за Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България. По отношение на финансовите
корекции от §2 т.2.3 б.“А“ подт.1 от Меморандума е предвидено,че всяка държава
членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от
бенефициерите,разположени на нейна територия.В §2, 2.1„Национален орган“ т.3
„Функции и отговорности на НО“,б.“к“ от Меморандума, изрично е посочено, че
същият отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България.Съответстващ на УО с координационна роля на
територията на РБ е МРРБ, действащо като НО,съгласно изричното предписание на
§2 т. 2.1 „Национален орган“ от Меморандума, а според чл.29 ал.1 т.4 от
Устройствения правилник на МРРБ
(Обн.ДВ,бр.68/17г.,посл.изм.ДВ,бр.53/22г.),функциите на Национален орган по
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС
2014-2020г. (между Република Румъния и Република България) се изпълняват от
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“.Съгласно чл.5 ал. 1 т.11
УПМРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на Националния
орган по програмите за териториално сътрудничество с участието на РБ, вкл. по
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020г.
Същият със Заповед №РД-02-14-369/05.04.22г. (л.93-л.94,с идентично съдържание
са и приложените заповеди на министъра на МРРБ на л.91-л.92 от 07.01.22г. и на
л.114-л.117 от 17.06.22г.),по т.1 б.“б“ и т.3 е делегирал на директора на
дирекция „УТС“,какъвто е издателят на процесния по делото акт,правомощията на
ръководител на НО в пълен обем,вкл. по администриране и приключване на сигнали
за нередности.Делегиращите актове са издадени на основание чл.9 ал.1 от Закона
за финансовото управление и контрол в публичния сектор,в какъвто смисъл е и
разпоредбата на чл.9 ал.5 изр.2 ЗУСЕФСУ. Следователно,обжалваният акт в
настоящото производство е издаден от
компетентен орган.
Оспорващият е водещ бенефициер по Договор за субсидия №135331/16.11.
2018г. (л.119-л.151-легализиран превод),с който по одобрено заявление (код на
проекта) №ROBG-271, по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България, е предоставено финансиране по
линия на ЕФРР за изпълнението на проект „Тутракан-Оленица:Иновативен културен
мост за устойчиво регионално развитие“.Непосредствено след това е сключен и
Договор за предоставяне на национално съфинансиране с жалбоподателя
(л.26-л.32),което сочи,че процесният проект е одобрен и приведен в изпълнение
след м.11-м.12.2018г.За реализиране на същия оспорващият е провел открита
процедура по реда на ЗОП с обект „услуги“ - „Изготвяне на иновативна музейна
експозиция със средствата на кинематографията за Исторически музей
гр.Тутракан“.
С Разпореждане №319/03.06.22г. по делото са дадени
указания на ответния орган да представи пълната административна преписка,въпреки
което документацията, свързана с проведената обществена поръчка, липсва.От
представения Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на
участника в процедурата Консорциум „Тутраканска Епопея“ се установява, че
същият е подаден на 02.01.2020г., към който момент е била в ход процедурата по
релевираната ОП.Видно от посоченото основание за сключване на Договор
№9/11.08.2020г. за възлагане на ОП е,че с Решение №1/26.02.2020г. на
възложителя е определен за изпълнител Консорциум, учреден с Договор за
обединение (л.162-л.163), сключен по реда на чл.275 ТЗ,вр. с чл.357 и сл. ЗЗД,между „Сиксфингър“ООД; „БМ Вижън“ЕООД и „Булфлм“ ООД,с водещ партньор „Сиксфингър“ООД,представлявано
от управителя Н. А. Цената по този договор лежи като основа, върху която е
изчислена оспорената финансова корекция,в хипотезата на чл.3 ал.2 Наредбата, по
пропорционалния метод, съгласно показателите от Приложение №1 към чл. 2 ал.1
с.н. От анализа на горните факти,вкл. в темпорален аспект и, след направена
справка в публичния Регистър на АОП, се установява, че процедурата по
въпросната ОП е стартирала с Решение №1/ 26.11.2019г. на възложителя (настоящ
жалбоподател),което ведно с Обявлението, е публикувано в Регистъра на АОП, на
същата дата. В тези документи ОП е описана като:“Поръчката обхваща изготвянето на иновативна музейна експозиция със средствата
на кинематографията за виртуална реалност като иновативен начин да се представи
част от историята на региона, с цел по-привлекателно, емоционално и увлекателно
потапяне във фактите и събитията.В рамките на договора се предвижда
разработването на продукция с продължителност 10 минути.“(Вж.Раздел II:Предмет, т.II.1.4)
Кратко описание в Обявлението в ЦР на АОП). Процедурата е проведена и с Договор
№9/11.08.2020г. (л.54-л.63) е възложено изпълнението ѝ на Консорциум
„Тутраканска Епопея“, при подробно посочени в него условия.
Производството за финансова корекция е започнало по
сигнал с вх.№99-00-3-124 (1)/30.12.20г. на МРРБ (л.17-л.18), подаден от
контрольор П. Н.,което е допустим способ, съгласно регулацията от чл. 69
ал.2-ал.3 ЗУСЕФСУ за сезиране на ответния орган.Уведомление за съмнение за
нередност по проект ROLG 271„Тутракан-Кълъраш,
иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие“, съфинансиран по
Програма
INTERREG V-A Румъния-България
2014-2020г., изпълняван от Исторически музей гр.Тутракан,е връчено на
жалбоподателя на 14.03.2022г. (л.24),който в предоставения му двуседмичен срок
не е изразил становище. В срока от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ ответният орган е издал
оспореното Решение,определящо финансова корекция в размер на 25% от стойността
на допустимите разходи (174 371.88€ с ДДС) по Договор за възлагане на
обществена поръчка №9/11.08.20г.,сключен с изпълнителя „Консорциум Тутраканска
епопея“ на стойност 348 000лв. с ДДС. Приел е,че определеният за
изпълнител участник в ОП, е участвал в предварителните действия на възложителя
във връзка с подготовката на процедурата по чл.44 ЗОП, като това е довело до
нарушаване на реалната конкуренция и принципите за възлагане на обществените
поръчки,закрепени в чл.2 ЗОП,като не е осигурена равнопоставеност между
участниците в обществената поръчка.
Съвкупността от факти преценил,че попада в легалната
дефиниция на „нередност“ от чл.2 т.36 Регламент
(ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17.12.13г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело
и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на
Съвета.Същата (нередност)
квалифицирал по т.18 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, тъй като се
отнасяла до участието в предварителните действия на възложителя във връзка с
подготовката на процедурата по чл.44 ЗОП, което било довело до нарушаване на
конкуренцията или на принципите за недискриминация.
Съгласно чл.21 ал.2 ЗОП прогнозната стойност на
обществената поръчка трябва да е актуална към датата на откриването ѝ,
която възложителят може да изчисли в резултат на проведени пазарни проучвания
или консултации. В глава Шеста на ЗОП, раздел I „Подготвителни действия“,се съдържа регламентацията
на „пазарни консултации“.Видно от последната е,че при подготовката за възлагане
на ОП възложителят може да проведе такива, като потърси съвети от независими
експерти или органи, или от участници на пазара.Консултациите могат да се
използват, при условие, че не водят до нарушаване на конкуренцията и на
принципите за недискриминация и прозрачност,съгласно чл.44 ал.2 ЗОП. Следващата
ал.3 на същия член,вменява задължение на възложителите да предприемат действия,
които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или
подготовката на процедурата (подготовка на документацията за ОП),нямат
предимство пред останалите кандидати или участници, като тези действия следва
да включват най-малко следното:-публикуване на профила на купувача цялата
информация и - определяне на подходящ срок за получаването на оферти. Напълно
кореспондираща с горната регулация е разпоредбата на чл.29 ал.1 от Правилника
за прилагане на Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ,бр.28/16г.,посл.изм.ДВ,бр.35/21г.),според
която, когато при подготовката на документация за ОП са участвали външни
лица,възложителят ги посочва в информацията по чл.44 ал.3 т.1 от ЗОП.
Пазарните консултации са механизъм за изследване на
пазара, планиране и оперативен мениджмънт на обществените поръчки и са въведени
нормативно с Директива 2014/24/ЕС
на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014г. за обществените поръчки и
за отмяна на Директива
2004/18/ЕО (ОВ,L 94/65 от 28.03. 14г.) през 2014г. Провеждането на
предварителни пазарни консултации е от особено значение за сложните обществени
поръчки, които изискват значителна подготовка, такива като „рамкови
споразумения“;„състезателен диалог“,както и поръчки за иновативни решения,в който
кръг попада процесната по делото.Независимо от сложността на ОП,от 01.03.2019г.,
с ал.2 на чл.21, ЗОП въвежда като задължителна процедура провеждането на
пазарни проучвания или пазарни консултации като предпоставка за определяне
стойността на ОП в случаите,когато нейното изпълнение не предполага
периодичност. Българският нормотворец е транспонирал предварителните пазарни
консултации от чл.40 на Директивата за обществените поръчки, в чл.44 от ЗОП.В случаи като настоящия, за иновации, поддържането на
контакт с икономическите оператори е от ключово значение за определянето на
техническата осъществимост на иновативните решения.Съгласно §2 т.18 от ДРЗОП
„иновация“ е прилагането на нов или значително подобрен продукт, услуга или
процес, включително, но не само, производствени или строителни процеси, на нов
маркетингов подход или на нов метод на организация на стопанските
дейности,работното място или външните отношения. Съпоставяйки описанието на
процесната ОП (цитирано по-горе в курсив) с легалната дефиниция на „иновация“,
се налага извод,че предметът на настоящата ОП е от категорията на
сложните,свързани с иновативно решение за извършваната дейност от
възложителя,за проучването на която - техническите възможности за изпълнението
ѝ; субектите на пазара, които се ангажират или биха се ангажирали с
изготвянето на иновативния продукт,вкл. в какви параметри се движи неговата
крайна стойност,са наложили жалбоподателят да проведе предварителни проучвания,
които не покриват изискванията от чл.44 ЗОП, но така или иначе са налични по
делото - две индикативни оферти (липсва легално определение за „индикативна
оферта“), подадени по повод запитване от Исторически музей гр.Тутракан от
„Фронт филм“ООД (л.64) и „Казак.бг“ЕООД (л.65). Офертите са от 10.10.2019г.,
т.е. преди обявяването на ОП и са за аудио-визуален продукт,който да обогати
експозицията на музея с „360 degree VR movie“
на тема „Тутраканска епопея“. Двете оферти почти не се различават в частта им
за „прогнозната стойност на поръчката“ и са послужили за вземане на Решение от
01.11.19г. от възложителя за определяне на същата във връзка с обявяване на
процесната ОП, като средна аритметична стойност от двете предложения, възлизаща
на 293 370 лева без ДДС (150 000 €). Очевидно е, а и по този въпрос не се
спори,че във въпросното предварително проучване (м.октомври.2019г.),макар и
проведено при неспазване на изискванията от чл.44 ЗОП, участие не е взел нито
водещият партньор в спечелилия състезанието изпълнител, нито което и да е от
другите две ТД,участващи в консорциума.А това,че ценовото предложение на
последния гравитира около обявената прогнозна стойност на ОП е повече от
обяснимо, с оглед на установените условия на този специфичен пазар от индикативните
оферти.
Няма как към същия сегмент от процедурата по
подготовката, обявяването и провеждането на процесната ОП, да бъдат отнесени
действията на жалбоподателя свързани с подготовка на документацията,вкл. и
прогнозния бюджет, за участие с проект по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.“, извършени в периода
м.09.2017г.-м.10.2017г., т.е. две години по-рано. Историческият музей гр. Тутракан,
с изх.№049/29.09.2017г., е отправил запитване за оферта за производство на „360
degree
VR movie“ на тема Тутраканска
Епопея,релевирайки идеята си за създаване на нов експозиционен инструмент
(л.86-л.87).Три делови субекта от специфичния сектор на рекламно-издателската,
аудиовизуалната и кинематографичната продукция: ИК„Минерва“ гр.София (л.88);
„Фронт филм“ООД гр.София (л.89) и „Сиксфингер“ООД гр.София (л.90) ,са представили свои оферти съгласно
запитването и приложената към него спецификация от жалбоподателя,видно от които
е, че в частта им за цената на продукта в евро (с и без ДДС),практически не се
различават, гравитират около 150 000 €, каквато се е оказала и актуалната
цена за иновативния продукт две години по-късно (м.10.2019г.) при подготовката
на ОП, след одобрения проект по програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“,с референтен номер:RO-BG 271 и акроним:CBSRD, с
наименование:„Тутракан-Оленица:Иновативен културен мост за устойчиво регионално
развитие“, съгласно Решение №72/22.03.2018г. на Комитета по наблюдение
(Вж.Договор за субсидия от ЕФРР №135331/16.11.2018г., §1 т.1 на л.119-л.129)
В контекста на изложените по-горе факти настоящият
състав намира за необоснован извода на ответния орган, че въпросната оферта с
вх.№050/09.10.2017г. (л.90),депозирана по повод изрично запитване от оспорващия
музей, с оглед намерението му да кандидатства за финансиране от ЕФРР
посредством програмата ИНТЕР РЕГ V-А
Румъния-България, е довела до някакви съставомерни последици, свързани с
ограничаване на конкуренцията или даване на предимство на лица, участвали в подготовката
на процедурата по ЗОП,каквото участие водещият партньор на консорциума- изпълнител
на същата ОП,очевидно не е взел.Идентичността на ценовата му оферта със зададената прогнозна цена за ОП
от възложителя, е повече от обяснима предвид сходството на всички предварителни
и последващи оферти по делото,подадени от различни търговски субекти от
съответния икономически сектор.Сам ответният орган, в оспореното решение,е
отбелязал:“Независимо,че формално участникът не е бил поканен да подаде ценова
оферта във връзка с извършваните пазарни консултации/проучвания […]“ - л.8 абц.3.
А щом това е така и, издателят на процесния акт с правоограничаващо действие по
отношение на жалбоподателя, е приел, че в предварителните действия по
подготовката на ОП „Сиксфингер“ООД не е взело участие, то недопустимо е
предходни проучвания, по повод кандидатстване за финансиране от ЕФРР, да се
пренасят към дейностите по чл.44 ЗОП,откъдето да се извеждат изводи за
нарушение на принципите от чл.2 ал.1 ЗОП, които се свързват по необходимост с
отнемането или намаляването на предоставена финансова подкрепа посредством
механизма на налагане на финансови корекции.
Ответният орган е приел още, че осъщественото според
него нарушение се изразява в следното: определен е за изпълнител участник,който
е участвал в предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката
на процедурата по чл.44 ЗОП, като това е довело до нарушаване на реалната
конкуренция и принципите за възлагане на обществените поръчки, закрепени в чл.2
ЗОП, като не е осигурена равнопоставеност между участниците в обществената
поръчка. Няма как всичко това да е така, щом не се спори, че в предварителните
действия във връзка с подготовката на процедурата по ЗОП (вкл.по чл.44),„Сиксфингер“ООД
не е участвало и в темпоралния отрязък - след одобряване на проекта на
жалбоподателя за финансиране със средства от ЕФРР по програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.“ (Решение
№72/22.03.18г. на Комитета по наблюдение) до Решението от 26.11.2019г. за
откриване на процедура за възлагане на ОП, с предмета на одобрения проект, не е
установено да е осъществявано каквото и да е взаимодействие на кандидата с възлагащия
орган (обрано на приетото с оспореното решение - л.8 абц.3).
Следователно, при липса на нарушение, не може подробно
обсъдените по-горе факти да бъдат квалифицирани като нередност по т.18 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.Нещо,което не е извършено по време и по
повод подготовката и провеждането на процесната ОП,а значително преди това и
във връзка с други обстоятелства, нямащи пряко отношение към същата ОП, не може
да бъде субсумирано под която и да е разпоредба от въпросното Приложение №1 към
чл.2 ал.1 Наредбата, защото самото то урежда,в три самостоятелни раздела, квалифицирането
като нередности на нарушения единствено и само на разпоредби от ЗОП,не
други.Подвеждането на процесните факти под т.18,която попада в Раздел II от Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата, озаглавен
„Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ е незаконосъобразно,защото
същите изначално не са осъществени в рамките на процедура по подготовка на ОП,
а за кандидатстване за финансиране от ЕФРР и обосноваване на прогнозен бюджет
на проекта. Ето защо, като материално незаконосъобразно процесното решение
следва да бъде отменено.
При горните фактически установявания, настоящият
състав намира от правна страна следното:Относно компетентността на издателя на
акта; спазване на изискуемата форма и на административнопроизводствените
правила (чл.146 т.1, т.2, т.3 АПК), се установява,че не са допуснати нарушения, които да
смущават съответствието на оспореното решение с изискванията на закона. Въпреки
това обаче, същото е постановено в противоречие с материалния закон и неговата
цел.Както беше отбелязано, по силата на §5 т.4 ДР ЗУСЕФСУ, законът се прилага и
за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на
финансови корекции, до-колкото друго не е предвидено в приложимото за тях право
на ЕС и сключените междудържавни договори. Съгласно §1 т.2 ДР на Наредбата за
посочване на нередности,същата се прилага за Програмата за сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“,което сочи,
че процесното производство се е движило в приложимата нормативна рамка.Както бе
обсъдено по-горе оспореният по делото акт е издаден от компетентен
административен орган и не се установява да са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила,а атакуваното Решение очевидно съдържа
реквизитите от чл.59 ал.2 АПК,т.е. спазена е нормативно определената форма,вкл.
в контекста и на специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ.Независимо от процесуалната
изрядност на оспорения акт, същият е материално незаконосъобразен по изложените
по-горе мотиви и следва да бъде отменен.
Разноски своевременно са поискани от двете страни, каквито
с оглед изхода на процеса,се дължат на оспорващия в удостоверения по делото
размер,както следва: 852.60 лв.-държавна такса и 3 702.00 лв.- заплатено
възнаграждение за един адвокат, с включен ДДС. Неоснователно е заявеното в
условията на евентуалност възражение по чл.78 ал.5 ГПК от ответния орган за
прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение, тъй като съгласно чл.8
ал.1 т.4 от Наредба №1/04г. за минималните адвокатски възнаграждения, същото при
материалния интерес по делото, е в размер на 3 087.80 лева без ДДС,а
заплатеното от жалбоподателя е с включен ДДС от 617 лева (фактура на л.166), който косвен данък
съгласно §2а ДР на Наредба №1/04г. се дължи като неразделна част от дължимото
адвокатско възнаграждение.Така определените разноски следва да бъдат възложени
в тежест на бюджета на юридическото лице,в чиято структура е издателят на акта,
а именно МРРБ, по аргумент от чл.143 ал.1 и ал.4 АПК. Видно от Списъка по чл.80 ГПК (л.164) е, че общият
размер на съдебните разноски, направени от страната, възлиза на 4 554.60
лева, в какъвто обем следва да бъдат присъдени, воден от което и на основание
чл.172 ал.2 пр.2 от АПК, Административният съд гр.Силистра
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Исторически музей гр.Тутракан, представляван
от директора П.Б., Решение по проект с
рег.№ROBG 271 „Тутракан-Кълъраш, иновативен културен мост за
устойчиво развитие“,съфинансиран по Програма INTERREG V-А Румъния-България
2014-2020г., №РД-02-14-445/20.04.2022г.
на Ръководителя на Националния орган за България и директор на Дирекция
“Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция в размер
на 25% от допустимите разходи (174 371.88 евро с ДДС) по Договор за
възлагане на обществена поръчка №9/11.08.2020г.,сключен с изпълнител Консорциум
„Тутраканска епопея“ на стойност 348 000.00 лева с ДДС или 177 932.30
евро с ДДС.
ОСЪЖДА Министерство
на регионалното развитие и благоустройството, с БУЛСТАТ: ********* и административен
адрес: гр.София, ул.“Св.Св. Кирил и Методий“ №17-19, да заплати на Исторически музей гр.Тутракан, с ЕИК:********* и
адрес: гр.Тутракан, пл.“Суворов“ №1, представляван от директора П. К. Б., сумата от 4554.60 (Четири хиляди петстотин
петдесет и четири 0.60) лева - съдебни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: