Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 242
гр. Русе, 21.09.2023
г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, II - ри състав, в открито
заседание на 31 август през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: СПАС СПАСОВ
при участието на секретаря МАРИЯ
СТАНЧЕВА, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 199 по описа
за 2023 г., за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във
връзка с чл. 73, ал.4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022
г.).
Образувано
е по жалба на Община Бяла против решение № РД-02-14-327 от 15.03.2023 г. на заместник-министър
и Ръководител на Националния орган (НО) по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България
2014-2020 година“, с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от
стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на
бенефициера – 59 975,39 лв. с ДДС), финансирани със средства на
европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 329 от 01.11.2021
г. с изпълнител „Медикал депо РИК“ ООД на стойност 51 000,00 лева без ДДС,
61 200,00 лева с ДДС по Проект с рег. № ROBG 278 „СоБи – Подобряване на
координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна „Градинари за
ефективен трансграничен регион“, финансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020“ и Решение №
РД-02-14-356 от 20.03.2023 г. за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение
№ РД-02-14-327 от 15.03.2023 г. на Заместник-министър и Ръководител на
Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020
година“, с което се поправя очевидна фактическа грешка в оспореното решение,
както следва: в диспозитивната част на решението вместо Договор № 329 от
01.11.2021 г., да се чете Договор № 239 от 01.11.2021 г., като в останалата му
част административният акт е останал непроменен.
Жалбоподателят
твърди, че актът е издаден в противоречие на материалния закон. Счита, че не е
налице описаното в решението нарушение на ЗОП, с което административният орган
е обосновал определянето на финансова корекция (ФК). Поради това жалбоподателят
моли за отмяната на акта за налагане на ФК, както и на този за неговата
поправка. Заявява и претенция за присъждане на разноски.
Ответникът
по оспорването – заместник-министър и Ръководител на Националния орган по Програма
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020г.“, чрез процесуалния си
представител в представен по делото писмен отговор № 2752 от 28.06.2023 г. по
описа на съда взема становище за неоснователност на жалбата, като моли същата
да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на възнаграждение за юрисконсулт.
Прави възражение за прекомерност на адвокатско/юрисконсултско възнаграждение, в
случай че същото е поискано над минималните установени размери (л. л. 53 – 57
от делото).
Съдът,
след преценка на събраните доказателства във връзка с доводите и становищата на
страните, приема за установено следното от фактическа страна:
На 07.03.2019 г. между МРРБ, Д УТС – НО по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г.“ и Община Бяла е сключен административен договор за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България
2014-2020 г.“, Втора покана за набиране на проектни предложения за изпълнение на Проект с рег. № ROBG 278/16.5.2.015 „СоБи – Подобряване на
координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна „Градинари за
ефективен трансграничен регион“ в общ размер на бюджета на
проекта 1 081 938,54 (в евро), на л. л. 26 – 32 от преписката.
В изпълнение на
дейности по проекта, с Решение № Р-21 от 12.06.2020 г., бенефициерът е открил
обществена поръчка чрез открита процедура по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП с
предмет „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект СоБи - Подобряване на
координацията и социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за
ефективен трансграничен регион“ с четири обособени позиции:
ОП 1: Доставка на
оборудване за наблюдение и охрана;
ОП 2: Доставка на
мебели и оборудване на центъра за възрастни хора;
ОП 3: Доставка на
оборудване за лекарски кабинет и
ОП 4: Доставка на
стоматологично оборудване.
Предвид
обстоятелството, че в определения срок за подаване на оферти не е постъпила
оферта по ОП 4: Доставка на стоматологично оборудване, бенефициерът е прекратил
откритата процедура по конкретната позиция с Решение № 3-46 от 04.12.2020 г. на
основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
С Решение № 497 от 14.04.2021
г. бенефициерът е открил обществена поръчка чрез открита процедура по реда на
чл. 73, ал. 1 от ЗОП „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект: „СоБи -
Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за
ефективен трансграничен регион“ - по две обособени позиции:
ОП 1: Доставка на мебели и оборудване
на центъра за възрастни хора и
ОП 2: Доставка на стоматологично
оборудване.
В резултат на извършеното оценяване
на офертите се е стигнало до констатация, че единствената подадена оферта за
Обособена позиция № 2 е неподходяща.
С Решение № D7305325 от
02.07.2021 г. на Кмета на Община Бяла,
област Русе, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратена посочената
по-горе обществена поръчка, в частта й за Обособена позиция № 2: Доставка на
стоматологично оборудване.
Издаденото решение за избор на изпълнител
и за прекратяване на процедурата не е оспорено в законовия срок, поради което е
влязло в сила и е породило правния си ефект.
Бенефициерът обявява нова
обществена поръчка с предмет „Доставка на стоматологично оборудване по Проект:
„СоБи - Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и
Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион“ при първоначално обявените
с Решение № D111127 от
14.04.2021 г. на Кмета на Община Бяла условия, изпълнявайки условията и
хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1, предложение второ от ЗОП - процедурата е
прекратена, тъй като подадената оферта е неподходяща и първоначално обявените
условия на поръчката не са съществено променени (л. л. 33 – 43 от преписката).
Бенефициерът е отбелязал в мотивите
за избора на вида процедура, посочвайки единствено „Медикал депо РИК“ ООД като
лице, до което се изпраща поканата за участие в процедурата.
В резултат на проведената процедура
с „Медикал депо РИК“ ООД е сключен Договор № 239 от 01.11.2021 г. на стойност
51 000,00 без ДДС (61 200,00 с ДДС), на л. л. 60 – 66 от преписката.
На 17.02.2023 г. в деловодството на Община Бяла е получено писмо, с което
ръководителят на НО уведомява бенефициера за предстоящо определяне на финансова
корекция и правото му да представи коментари, бележки и/или възражения (л. л.
48 – 55а от преписката).
На 07.03.2023 г., в законоустановения срок, Община Бяла е представила
възражение (л. л. 56 – 58а от преписката).
На 15.03.2023 г., ръководителят на НО е издал Решение № РД-02-14-327,
поправено с Решение
№ РД-02-14-356 от 20.03.2023 г., с което на
основание чл.73, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, е
определил на Община Бяла финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи по договора с „Медикал депо РИК“ ООД за нередност за нарушение
на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП,
квалифицирано като нередност по т. 11, б. „г“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), на л. л. 2 – 12
от преписката.
Ръководителят на НО е приел, че отправянето от страна на бенефициера на
покана за участие в процедурата само до едно лице и без посочване на аргументи
в подкрепа на това решение, противоречи на изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 1, т.
2 и т. 4, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като по този начин се нарушават
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, на свободна
конкуренция, на публичност и прозрачност. Възраженията на бенефициера преценил
като неоснователни.
Въз основа на изложеното от
фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима като подадена от надлежна страна в
законоустановения срок и срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен
контрол.
Разгледана по същество,
тя е основателна.
Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). до приключването на програмите за програмен период
2014-2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват
своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Оспореното решение е издадено от
оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност.
На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ (с предишно заглавие ЗУСЕСИФ),
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е
регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите
членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България
2014-2020 г.“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за
изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Р България е част
от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган (МРРБ - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума
за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган“,
т. 3, б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на Национален
орган по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с
българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване
и отстраняване на нередностите, допуснати в Р България. На основание § 2, т.
2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи отговорност за
разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна
територия.
Съгласно § 1, т. 2
от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) същата се прилага
и по отношение на Програма „Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020 г.“.
На основание чл.
2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите,
регламентирани в наредбата.
Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция
Устройствен правилник на МРРБ, Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020 (между
Румъния и България и Гърция и България).
Според чл. 9, ал.
1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор,
ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон
на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения.
На основание
Раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-195 от 21.02.2023 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание
чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, заместник-министърът
Десислава Георгиева е оправомощена да ръководи и организира дейността на
Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България, включително да издава всички
административни актове по ЗУСЕФСУ (л. л. 38 и 39 от делото). С цитираната
заповед на заместник-министъра са делегирани правомощията на ръководител на
Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на
администриране на нередности или налагане на финансови корекции.
Следователно на
основание действащата нормативна уредба, изцяло в правомощията на Ръководителя
на Националния орган са както установяването и регистрирането на нередности
(администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и
определянето на финансови корекции.
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
Оспорваният акт е
издаден в изискуемата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа
както фактически (Раздел I „Описание на нарушението“ и Раздел II „Становище на
Националния орган на програмата“), така и правни основания (Раздел III „Анализ на нарушението от правна страна“, т. 2 „Данни за нарушена национална разпоредба“ и т. 3 „Класификация на
нередността“) в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган
е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. В ал. 3 е предвидено, че решението по
ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения.
В настоящия случай не се спори, че изискването на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) е спазено. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с Писмо изх. № 99-00-3-105(4) от 17.02.2023 г., на бенефициера е
предоставена възможността да представи мотиви и писмени доказателства, с които
да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган (НО). Писмото
е изпратено на бенефициера чрез СЕОС, като същото е получено от него на 17.02.2023
г. В указания в писмото срок, на 07.03.2023 г., от бенефициера е депозирано
възражение в МРРБ. Жалбоподателят
се е възползвал от предоставената му възможност за възражения. Възражението е
разгледано и прието от органа за неоснователно. Оспореното решение е издадено в
предвидения едномесечен законов срок от депозиране на възражението – на
15.03.2023 г.
Предвид изложеното,
правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават
незаконосъобразност на постановеното решение на това основание.
По отношение материалната законосъобразност на акта, съдът намира
следното:
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно
чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал.
В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания – „за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“.
По делото няма спор по фактите. Бенефициерът е провел процедура на договаряне без предварително обявление
на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Доставка на стоматологично
оборудване по Проект: „СоБи - Подобряване на координацията и Социалните
политики между Община Бяла й Комуна Градинари за ефективен трансграничен
регион“, с прогнозна стойност 51 000,00 лв. без ДДС. Покана е отправена до един
икономически оператор - „Медикал депо РИК“ ООД, с когото е и сключен Договор №
Д-239 от 01.11.2021г. на стойност 51 000,00 лв. без ДДС/61 200,00 лв. с ДДС.
Като мотиви за избор на процедурата, по която да се проведе обществената
поръчка, бенефициерът е посочил: „Проведена е обществена поръчка с № в РОП
00497-2021-0003, открита процедура по реда на ЗОП, открита с Решение № D111127 от 14.04.2021 г. на Кмета на Община Бяла,
с предмет: „Доставка на оборудване и обзавеждане по Проект: „СоБи - Подобряване
на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за
ефективен трансграничен регион“ /SoBy - Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and
commune Gradinari for Effective cross-border region/, c код 16.5.2.015 и c код в eMS № ROBG-278, съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие чрез Програма „INTERREG V-A ROMANIA BULGARIA“ 2014-2020 г. с две обособени позиции“. В
резултат на извършеното оценяване на офертите се е стигнало до констатация, че
единствената подадена оферта за Обособена позиция № 2 е неподходяща. С Решение
№ D7305325 от 02.07.2021 г. на Кмета на Община Бяла, Област Русе,
на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратена посочената по-горе
обществена поръчка, в частта й за Обособена позиция № 2: „Доставка на
стоматологично оборудване“. Издаденото решение за избор на изпълнител и за
прекратяване на процедурата не е оспорено в законовия срок,
поради което е влязло в сила и е породило правния си ефект. Настоящата
обществена поръчка се обявява при първоначално обявените с Решение № D111127 от 14.04.2021 г. на Кмета на Община Бяла
условия. С оглед на което, описаното безспорно изпълнява условията и хипотезата
на чл.79, ал. 1, т. 1, предложение второ от ЗОП - процедурата е прекратена, тъй
като подадената оферта е неподходяща и първоначално обявените условия на
поръчката не са съществено променени.“ Спори се по приложението на материалния закон - нарушил ли е бенефициерът
принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един
икономически оператор.
Направеният от НО правен извод, че Община Бяла е нарушила принципите,
заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от
ЗОП като е отправила покана за договаряне само до един икономически оператор,
се явява неправилен и необоснован в светлината на постановеното от СЕС решение от
16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. Това решение е постановено по повод преюдициално
запитване по чл. 267 от ДФЕС и съгласно чл. 633 от ГПК е задължително за всички
съдилища и учреждения в Р България, като поставените преюдициални въпроси са
изцяло относими и към приложимото по настоящото дело право на Европейския съюз.
С цитираното решение от 16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. СЕС е дал
следните отговори на поставените въпроси:
1) Член 160, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №
1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и член 102,
параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент
и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на
Съвета (ОВ L 298, 2012 г., стр. 1), изменен с Регламент (ЕС, Евратом) 2015/1929
на Европейския парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 г., трябва да се
тълкуват в смисъл, че не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане
на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки,
дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни
и инвестиционни фондове.
2) Член 32, параграф 2, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския
парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за
отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171
на Комисията от 24 ноември 2015 г., във връзка с член 18, параграф 1 от тази
директива, изменена с Делегиран регламент 2015/2170, трябва да се тълкува в
смисъл, че в рамките на процедура на
договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само
един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени
изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита
процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е
била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава
със специфики, които обективно да налагат изпълнението й да бъде възложено само
на този оператор.
Съобразявайки се с посоченото решение на СЕС по дело С-376/2021 г.,
настоящият съдебен състав счита, че процесната процедура по чл. 79, ал. 1, т.1 от
ЗОП е законосъобразно проведена и не е налице нарушение на националното право и
правото на Съюза.
Видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена
поръчка са регламентирани в чл. 18, ал. 1 от ЗОП, като за приложимостта на
всяка от тях са установени нормативни изисквания.
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП допуска провеждането на
процедура на договаряне без предварително обявление, в случаите когато при
открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие
или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и
първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени.
Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен
ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването
на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция
за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона.
По делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка
със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща.
Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално
обявените условия. Следователно предпоставките за провеждане на процедура на
договаряне без предварително обявление са налице. Спорен по делото е въпросът
нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за
договаряне само до един икономически оператор.
Законодателят в чл. 64, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки (ППЗОП) не е определил предварително и императивно броя на
лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление,
а е използвал множественото число на думата „лицата“. Това означава, че с оглед
на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка
възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един
или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на чл.
18, ал. 7 от ЗОП, която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13
предвижда възможност за провеждане на преговори „с едно или повече точно
определени лица“.
За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на
възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, при така предоставената
му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е
необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и
с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност.
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП допуска ограничаване на принципа
на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното
обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на
изпълнител. В случая липсата на избор на изпълнител не е резултат на действията
на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно
въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т.
е. да задоволи съответния публичен интерес.
Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на
възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а чрез това и на
принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде
обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да
бъде изпълнен и от други икономически оператори, тъй като в тази хипотеза
законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в
обема, в който се спазва при откритите или ограничените процедури.
Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, на базата на потенциалната
възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други
икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната
конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му,
когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста
икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна
несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии,
законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, тъй като е
преценил, че съществуващите изключителни обстоятелства ограничават функциите на
публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и
техните конкуренти за обществената поръчка. Не съществува също нито изрично,
нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана
само до един и то точно избрания икономически оператор. Ако законодателят
считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал.
1, т. 1 от ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един
икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай
дерогацията на чл. 79, ал. 1 от ЗОП се явява лишена от логика. Релевантното за
законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т.
1 от ЗОП е спазването на предпоставките, при които тя може да се проведе.
В случая предпоставките, при които може да се проведе процедурата по чл.
79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, са били налице, като поканата само до един икономически
оператор е отправена след провеждане на открита процедура по реда на ЗОП, която
е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и
процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално
обявените условия.
В мотивите на административния акт се съдържат съображения, че от
документацията не може да се извлече информация как бенефициерът е определил
прогнозната стойност на поръчката. Тези мотиви обаче не се отнасят към посочено
от НО нарушение, нито са подведени под нарушена материалноправна разпоредба, а
също така изрично е посочено, че възложителя не е налице задължение за провеждане
на проучване.
Видно от горното, с действията си възложителят не е нарушил чл. 79, ал.1,
т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП.
Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от
фактическия състав на нередността, а това означава, че не е налице основание за
определяне на финансова корекция.
В този смисъл е и практиката на ВАС, намерила отражение например в Решение № 9354 от 24.10.2022 г. на ВАС по адм. д. №
4215/2021 г., VII о., Решение № 8873 от 12.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12052/2020 г., VII о. Решение № 10530 от 21.11.2022 г. на ВАС по
адм. д. № 9186/2022 г., VII о.
и др.
Поради това, оспореният акт се явява издаден при липса на доказателства за
реализиране на изискуемите материалноправни предпоставки за налагане на
финансова корекция и следва да бъде отменен.
По изложените съображения на отмяна подлежи и Решение № РД-02-14-356 от 20.03.2023
г. за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение № РД-02-14-327 от 15.03.2023
г. на Заместник-министър и Ръководител на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния - България 2014-2020 година“, с което единствено се поправя
очевидна фактическа грешка в диспозитивната част на решението като вместо
Договор № 329 от 01.11.2021 г., да се
чете Договор № 239 от 01.11.2021 г.,
в останалата му част административният акт е останал непроменен.
С оглед изхода на делото и на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат
присъдени направените деловодни разноски в размер от 119,95 лева – заплатена
държавна такса.
Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-327 от 15.03.2023 г. на Заместник-министър
и Ръководител на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България
2014-2020 година“ и Решение № РД-02-14-356 от 20.03.2023 г. за поправка на
очевидна фактическа грешка в Решение № РД-02-14-327 от 15.03.2023 г. на Заместник-министър
и Ръководител на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България
2014-2020 година“.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на
Община Бяла сума в размер на 119,95 лева, представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: