Р Е Ш Е Н И Е № 6
Гр. Разград, 28 януари 2022 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на осемнадесети януари две хиляди двадесет
и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 272 по
описа за 2021 г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4
ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение (без номер) от
01.11.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“ (РУО на ОПОС), с което е определена финансова
корекция в размер на 5 % от стойността
на допустимите разходи по процесния договор, които са на стойност 364 480, 00
лв. без ДДС.
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения,
при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и
преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с
произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата, чрез своя
процесуален представител, заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я отхвърли,
като претендира за възстановяване на заплатени деловодни разноски. Твърди, че
оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт, издаден в
съответствие с процесуалния и материалния закон.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на
самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по
следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициер и Министерство на околната среда и водите
(МОСВ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС № Д- 34-30/30.11. 2017г.
за изпълнение на проект BG16M10P002-2.002- 0006 „Проектиране и изграждане на
компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови
отпадъци за общините от РСУО Разград“. Във връзка с изпълнение на проекта от Община
Разград е сключен договор с изпълнител „Екоджен“ ООД, гр. Бургас на стойност 364
480, 00 лв. без ДДС с предмет „Избор на изпълнител за доставка на съдове и
техника за разделно събиране и транспортиране на зелени битови отпадъци от
териториите на общините, членки на РСУО Разград за нуждите на проект:
„Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за
предварително третиране на битови отпадъци за общините от РСУО Разград“. Изпълнителят
е избран след проведена открита процедура по реда на Закона за обществените
поръчки (ЗОП). Тази процедура е била
предмет на проверка, при която е прието, че има данни за допуснати нарушения,
изразяващи се в неправомерно неразделяне на предмета на поръчката на обособени
позиции в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 46, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано
като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), както и въведен незаконосъобразен/ ограничителен
критерий при определяне на изискването за минимален специфичен оборот в
нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и във вр. с чл. 61, ал. 1, т.
1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност т. 11, буква „б“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Във връзка с тези констатации е подаден Сигнал
за нередност № 841, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по ОПОС.
Въз основа на него е открито производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ, за което жалбоподателят е надлежно
уведомен с Писмо изх. №2-002-0006- 2-950/12.10.2021г в което са описани
подробно от фактическа и правна страна твърдените нередности, като му е предоставена
възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и да
ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той е
депозирал възражение, в което сочи, че не са допуснати нарушения на правилата
на ЗОП при откриване и провеждане на процедурата за възлагане на обществена
поръчка, които да съставляват основания по смисъла на ЗУСЕСИФ за извършване на
финансова корекция. Това възражение е обсъдено от РУО при постановяване на
неговото решение и възприето за неоснователно и недоказано. Според РУО при
провеждане на процесната процедура са допуснати посочените в сигнала нарушения,
квалифицирани от него като нередности по
смисъла на т. 3 и т. 11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Въз основа на това с решението си от 01.11.2021г. на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е определил финансова корекция общо в размер на 5 % от допустимите
за финансиране разходи по сключения договор с изпълнител „Екоджен“ ООД, на
стойност 364 480, 00 лв. без ДДС. Това решение е предмет на съдебен контрол в
настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МОСВ, но той на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
със своя Заповед №РД-ОП-25/14.05.2021г. е определил издателя на акта Валерия
Калчева за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Опазване
на околната среда 2014-2020“. Спазена е установената от закона форма. Актът е
надлежно мотивиран, като в него подробно и недвусмислено са изложени
фактическите и правни основания за издаването му. В хода на административното
производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е
предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира
доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.
Административният акт е постановен в съответствие с материалния закон и преследваната
от него цел.
Според приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от закона
изрично е посочено, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на
това, в случая спорът между страните е
дали при откриване и провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати
нарушения, които да съставляват нередности по смисъла на т. 3 и т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата
за посочване на нередности.
При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически
и правни изводи относно констатираните нарушения:
І. Необосновано неразделяне на
предмета на обществена поръчка на обособени позиции.
Процесният договор има за предмет доставката на 118 пластмасови контейнери
за разделно събиране на зелени отпадъци от домакинствата в различни населени
места
и на 2 броя нови специализирани сметосъбиращи камиони за
транспортиране на разделно събраните зелени отпадъци от контейнерите до
компостиращата инсталация.
В решението за откриване на процедурата (раздел IV.6) Разделяне на
обособени позиции) възложителят е посочил, че поръчката не се разделя на
обособени позиции, като е изложил следните мотиви за това:
Предметът на обществената поръчка не позволява да бъдат сключени договори с
няколко изпълнителя. В съответствие с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, Възложителят е
преценил възможността за разделянето на обществената поръчка на обособени
позиции. Съгласно § 29 от ДР на ЗОП „обособена позиция“ е такава част от
предмета на обществената поръчка, която
въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично
свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка.
След обстойна и внимателна преценка е установено, че настоящата обществена
поръчка се отнася до доставката на специализирано оборудване, което се
предвижда да бъде разположено на един обект и да работи синхронизирано. Всички
видове доставки по своето естество се явяват неразривно свързани помежду си,
тъй като разделянето и възлагането на различни изпълнители на предмета на
поръчката ще затрудни качественото и бързо изпълнение поради необходимостта от
организация на доставката с няколко отделни изпълнители. Механичното разделяне
на поръчката на обособени позиции не би могло да бъде мотивирано, нито от
гледна точка на спецификата на дейностите, нито от гледна точка на различни
обекти. Във връзка с посоченото, основен съществен елемент за възлагането на
една обща процедура е и обстоятелството, че предвидените за изпълнение дейности
са систематично, икономически и технически неделими. Придобиването на различно
по своите характеристики оборудване в хипотезата на разделянето на обособени
позиции би поставило Възложителя под риск да осигури безпрепятствената работа
на оборудването в неговата съвкупност. С оглед на горепосоченото Възложителят е
преценил, че с оглед ефективна организация на изпълнението и постигане на
качествени резултати, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции
е нецелесъобразно.
Така изложените мотиви са общи, формални и необосновани.
С разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП е
предоставена възможност на възложителя да прецени в условията на оперативна
самостоятелност дали да раздели обществената поръчка на обособени позиции. Неговата
оперативна самостоятелност обаче има свои граници и това са принципите и изискванията
на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случаите, когато възложителят реши, че не е целесъобразно
поръчката да се разделя на обособени позиции, той е длъжен в решението за
откриване на процедурата да посочи причините за това. Изискването на закона е мотивите на възложителя да не са общи, хипотетични и
произволни, а те да са конкретни, свързани със спецификата, предмета и обема на
обществената поръчка и да са адекватни на тях. В своята практика Върховният
административен съд трайно и непротиворечиво приема, че излагането на формални мотиви съставлява липса на мотиви.
В случая изложените от жалбоподателя мотиви не са съответни на предмета на
обществената поръчка и не са подкрепени с доказателства.
Една от причините, посочени от него, е обстоятелството, че обществената
поръчка се отнася до доставката на специализирано оборудване, което се
предвижда да бъде разположено на един
обект и да работи синхронизирано.
Обект на доставка обаче са два вида стоки - „контейнери за разделно
събиране на растителни отпадъци от домакинствата“ (118 бр.) и „специализирани
камиони за транспортиране на разделно събрани отпадъци“ (2 бр.), при което контейнерите
ще бъдат поставени на улици пред жилищни сгради в различни населени места, а камионите
ще престояват на определени за това места (гаражи или депо).
Наред с това възложителят е посочил, че доставките са неразривно свързани
помежду си, тъй като разделянето и
възлагането на различни изпълнители на предмета на поръчката ще затрудни
качественото и бързо изпълнение поради необходимостта от организация на
доставката с няколко отделни изпълнители. С оглед ефективна организация на изпълнението и постигане
на качествени резултати, разделянето на обществената поръчка на обособени
позиции е нецелесъобразно.
От една страна тези съображения са общи и биха могли да се отнесат към
всяка обществена поръчка без значение какъв е нейният предмет. От друга страна качественото
и срочно изпълнение на договорните задължение не е в зависимост от
обстоятелството дали обществената поръчка е разделена на обособени позиции или
не, а от поставените изисквания и критерии към изпълнителите, приложената
методика за оценка на предложенията им и договорените срокове за изпълнение.
Също така възложителят е посочил, че предвидените
за изпълнение дейности са систематично, икономически и технически неделими. Доказателства
в тази посока обаче не са ангажирани.
Предмет на доставката са два вида самостоятелни, различни по своя вид, характер
и предназначение стоки (контейнери за отпадъци и сметосъбиращи камиони), които
не са в технологична и/или функционална връзка помежду си, която да ги определя
като неделими.
В техническата спецификация за контейнерите изрично е посочено, че трябва да позволяват
обслужването им да се извършва с всички видове сметоизвозващи машини,
отговарящи на стандарт EN 1501-1 (товарни автомобили
за събиране и извозване на битови отпадъци със задно товарене) или еквивалент. Следователно,
според предварително въведените изисквания тези контейнери ще могат да се
обслужват от всички видове камиони за събиране и извозване на отпадъци, които
са със задно товарене, поради което не са налице предпоставки, които да налагат
производителят и/или доставчикът на контейнерите и на камионите да са едно и
също лице.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че мотивите на
бенефициера за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции са
формални, необосновани и несъответни с предмета на конкретната обществена
поръчка.
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП
транспонира в националното законодателство разпоредбата на чл. 46, параграф 1
от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24
възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени
позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини
за това – т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain).
Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива
2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените
поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е
изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение
цена/качество при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да
развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на
икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните
предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на
краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява
навлизането на нови икономически оператори.
Необоснованото неразделяне на поръчката на обособени позиции фактически е
препятствало участието на стопански субекти и ограничило конкуренцията, което е
в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 3
„Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени
позиции“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определен
размер на финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи.
ІІ. Въведен
незаконосъобразен/ограничителен критерий при определяне на изискването за
минимален специфичен оборот.
Процесната обществена поръчка е с обявена прогнозна стойност в размер на
450 000 лв. Възложителят е поставил като критерии за подбор по отношение
на икономическото и финансовото състояние на участниците - минимален общ
оборот, равен на двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката без ДДС
( 900 000 лв.), както и минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката, също равен на двукратния
размер на прогнозната стойност на поръчката без ДДС ( 900 000 лв.).
Пояснил, че под „минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ следва
да се разбира оборот от извършени доставки на съдове за събиране на отпадъци с
минимален обем от 1 м3 и специализирани автомобили, пригодени за тяхното
обслужване и транспортиране на отпадъци.
Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да
постави изискване за минимален общ оборот, включително
минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката , т. нар. „специфичен оборот“. Това решение той взема в условията на
оперативна самостоятелност, като целта му е да установи икономическото и
финансово състояние на участниците и да придобие увереност, че евентуалните изпълнители
имат финансов капацитет да изпълнят предмета на поръчката. Неговата оперативна
самостоятелност обаче не е безгранична, а следва да е съобразена със законовите
изисквания, регламентирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Съгласно чл. 2 , ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, където
изрично е посочено, че следва да се въвеждат
само критерии за подбор на изпълнителите, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката и те трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Цитираните норми са относими към всяка процедура за възлагане на обществена
поръчка и към всеки въведен критерий. Следователно изискванията към участниците
се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност,
но при спазване на принципите и
правилата, залегнали в ЗОП. Законодателят не допуска да се въвеждат изисквания,
които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая определеният специфичен оборот е в рамките на закона, но значително
надхвърля стойността на поръчката и е необосновано завишен, защото нито нейният
предмет, нито нейният обем и сложност, нито срокът на изпълнение разкриват специфики, които да обосноват този размер.
Наред с това възложителят е посочил,
че специфичният оборот следва да е реализиран от доставки на съдове за събиране
на отпадъци и специализирани
автомобили, пригодени за тяхното обслужване и транспортиране на отпадъци.
Въведеното кумулативно изискване допълнително стеснява кръга на икономическите
оператори, които отговарят на това изискване и могат да участват в процедурата.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че изискването за
минимален специфичен оборот в размер, равен на двукратния
размер на прогнозната стойност на поръчката без ДДС, е въведено в нарушение на чл.
2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, което необосновано е ограничило кръга на
участниците. Установеното нарушение правилно е квалифицирано от РУО като
нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, за която е определен размер на финансова корекция от 5 %
върху допустимите разходи.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициер в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на
обществена поръчка, при което е допуснала констатираните по-горе нарушения.
Същите правилно и обосновано са
квалифицирани от РУО като нередности по смисъла на т. 3 и т. 11, б. “б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Тези нарушения биха довели до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез
извършване на неоправдан разход, тъй като от една страна имат възпиращ и
ограничителен ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което
води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна обуславят невъзможността
да постъпят по-добри оферти, което предполага и по-ефективно разходване на
средствата.
В казуса са изпълнени и трите кумулативни условия, за да се приеме, че е
налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) от
Регламент (ЕС) №1303/2013. Предвид това правилно и законосъобразно е извършена
процесната финансова корекция.
Размерът на финансовата корекция е определен при спазване на правилата,
регламентирани в чл.72 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от Наредбата. Съгласно чл.5, ал.1 от
Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Като в случаите, когато са
установени две или повече нередности, посочени в Приложение №1, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент ( чл.7 от Наредбата). Процесните
нарушения се определят като нередности по т. 3 и т. 11, б. „б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата и е невъзможно да се определи точен размер на
загубите. В този случай, според цитираните норми, се прилага процентен
показател, който е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения
договор за всяко едно от тях. При спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции, въведен с разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на
нередности, РУО правилно и законосъобразно е определил финансовата корекция в общ размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по
процесния договор, които са на стойност 364 480, 00 лв. без ДДС.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са били налице
фактическите и правни основания по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за извършване на
процесната финансова корекция. Оспореното решение се явява правилно и
законосъобразно, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана
следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК в
полза на ответника следва да се присъдят сторените в това съдебно производство
разноски- дължимо юрисконсултско възнаграждение. Същите са своевременно
предявени и доказани в размер на 450 лв., определен на основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37 от Закона за правната помощ и във вр. с чл.25, ал. 2 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград против Решение (без номер) от 01.11.2021г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по
процесния договор, които са на стойност 364 480, 00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата
от 450 (четиристотин и петдесет) лева - дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ: /п/