Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………/23.02.2023 г., град Добрич
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на шести януари февруари през две хиляди двадесет и трета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
при участието на секретаря ИРЕНА
ДИМИТРОВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 580 по описа за 2022
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по
делото е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. с сл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр.
51/2022 г., в сила от 01.07.2022г.).
Образувано е по жалба
на община Добричка против решение № РД-02-14-911/21.09.2022 г. на заместник – министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020 г., с което е определена
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи (263 068,
52 лева с ДДС – разходи без собствен принос на бенефициера), финансирани от
ЕСИФ, по договор № 34 от 13.05.2021 г., сключен с изпълнител “А.И.Х.Г.“ ЕООД,
на стойност 223 700, 00 лева без ДДС (268 440, 00 лева с ДДС).
В жалбата се излагат доводи за неправилност
на решението поради нарушение на материалния закон. Не се споделят изводите на
органа, че въведеното от възложителя изискване за оторизация от производител
или негов официален представител води до
необосновано ограничаване на конкуренцията, поради което е налице нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Твърди се, че възложителят е
предоставил равна възможност на всеки
заинтересован да се запознае с цялата документация, като в определените от ЗОП
срокове не са постъпили запитвания. Сочи се, че ЗОП допуска всеки участник в обществената поръчка, когато не е
в състояние да представи поисканите от възложителя документи или не може да
покрие някое изискване, да използва капацитета на трети лица за доказване на
съответствието с критериите за подбор или да ползва подизпълнители. Това само
по себе си дава възможност за участие на неограничeн брой заинтересовани лица. Твърди се, че
поставеното условие съответства на предмета на поръчката (доставка на
специфична и сложна високотехнологична апаратура) и не ограничава достъпа на кандидатите и участниците до участие в процедурата. Счита се, че не е нарушена забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и основните принципи, регламентирани
в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. По тези съображения се иска отмяна на
оспореното решение и присъждане на сторените разноски по делото.
Ответникът по делото – заместник – министърът на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител,
оспорва жалбата по събражения, че решението е постановено в съответствие с
материалния закон. Твърди, че заложеното в техническата спецификация изискване
за представяне на оторизационен документ на етап подаване на оферта и за
конкретно доставено оборудване е неясно и необосновано утежняващо условие за
участниците, без те да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена,
поради което е налице нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. чл. 2 от ЗОП. Иска
отхвърляне на жалбата като неоснователна и присъждане на разноски за
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на юрисконсултското/адвокатското
възнаграждение на насрещната страна.
Добричкият административен
съд, като взе предвид становищата на страните и прецени събраните по делото
доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено следното от
фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество, тя е неоснователна.
Не се спори, а това
се установява и от данните по административната преписка, че община Добричка е бенефициер по
Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. на основание договор
за субсидия от ЕФРР № 28820/20.02.2019 г. и договор
за предоставяне на национално съфинансиране с рег. № РД-02-29-64/04.04.2019
г.
В изпълнение на поетите от общината договорни задължения е проведена открита процедура по чл. 20, ал. 1, т. 1,
б. „б“ ЗОП, с предмет: „Закупуване
и доставка на оборудване за Община Добричка за смекчаване на отрицателното
въздействие на природните и други бедствия“ по проект
с рег. № ROBG-415 „Съвместно управление на риска
и партньорство в трансграничен регион Кълъраш – Добрич“,
финансиран по Програмата
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. (Програмата). Обществената поръчка съдържа пет обособени позиции. Обособена позиция № 1
е с предмет : „Доставка на ролков контейнер с монтирани в него бензинов
електрогенератор и пневматична телескопична мачта“ с прогнозна стойност
224 400, лева без ДДС. В резултат на проведената процедура е сключен
договор № 34 от 13.05.2021 г. с избрания изпълнител „А.И.Х.Г.“ ЕООД на стойност
223 700, 00 лева без ДДС/268 440, 00 лева с ДДС.
В техническата спецификация по ОП № 1 е поставено изискването
участникът да е оторизиран от производителя или негов официален представител, в
случай че участникът не е производител, да извършва гаранционна поддръжка на :
ролков контейнер, бензинов електогенератор и пневматична телескопична мачта с
халогенни прожектори. Посочено е, че това обстоятелство се доказва с представяне
на декларация или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на
български език (когато е необходимо), удостоверяващ, че участникът е оторозиран от производителя или негов
официален представител да извършва гаранционна поддръжка. Изискуемият документ
се представя към техническото предложение на участниците и става неразделна
част от него.
Съгласно техническата спецификация участникът,
избран за изпълнител, следва да осигури ползването на оторизиран от
производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за
комплексно гаранционно поддържане на контейнера и
монтираните в него бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта,
включително и за всички техни части,
които попадат в обхвата на гаранцията, а в т. 4 от образеца
на техническото предложение е посочено, че участникът следва да приложи към
офертата си оторизация (оторизационни писма
или други документи) от производителя или негов
официален представител, в случай че участникът не е производител,
удостоверяващи правото на участника да извършва гаранционна поддръжка на :
ролков контейнер, бензинов електогенератор и пневматична телескопична мачта с
халогенни прожектори.
На
14.06.2022 г. до Директора на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към МРРБ е изпратен сигнал
за съмнение за нередност с № УТС 1499/14.06.22
г. В уведомлението е посочено, че в техническата
спецификация е въведено изискване участниците да имат сервизни бази за
гаранционна поддръжка към момента на подаване на офертите. Прието е, че
условието е ограничително, защото необосновано възпрепятства икономическите
оператори, които не разполагат с налични оторизирани сервизни бази към момента
на подаване на офертата, да участват в поръчката. Констатирано е, че
възложителят не е поставил изискване за деклариране на възможността за осигуряване
на такива бази в процеса на изпълнение на поръчката след определяне на
участника за изпълнител. Изразено е становище, че изискването е
дискриминационно, тъй като ограничава участието на лицата в процедурата. Към
момента на подаване на офертата липсва сигурност, че икономическият оператор ще
бъде избран за изпълнител, поради което той няма икономически обоснован интерес
да прави разходи и да осигури сервиза (собствен или
нает), за да отговори на условието към този момент. Прието е, че на етап
кандидатстване участниците следва само да декларират, че ще предоставят
гаранционна поддръжка, а едва при покана за сключване на договор следва да представят оторизационно писмо или всякакъв друг документ, удостоверяващ,
че участникът е оторизиран от производителя или негов официален представител да
извършва гаранционна поддръжка. Нарушението е квалифицирано като нередност по
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, за която се предвижда
налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите
разходи.
С писмо изх. № 99-00-3-19(13)/01.08.2022 г. ръководителят на националния
орган е уведомил бенефициера, че във връзка с регистрирания сигнал за нередност
е стартирала процедура по налагане на ФК, като на основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ му е предоставил двуседмичен срок за писмени възражения и бележки.
В законоустановения срок община Добричка е подала
възражение с вх. № 99-00-3-19(20)/16.08.2021 г. срещу основателността и размера
на финансовата корекция.
На 21.09.2022 г. заместник – министърът на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по Програмата
е издал обжалваното решение с рег. № РД-02-14-911, с което е определил
финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор № 34 от
13.05.2021 г., сключен с изпълнител “А.И.Х.Г.“ ЕООД, на стойност 223 700,
00 лева без ДДС (268 440, 00 лева с ДДС).
В мотивите към
решението е посочено, че условието за осигуряване на гаранционна поддръжка в
оторизиран сервиз е поставено към избрания изпълнител, но от друга страна,
бенефициерът изисква представяне на доказателството за надлежна оторизация на
сервизната база на етапа на кандидатстване. Прието е, че изискването за
оторизационен документ на етап подаване на оферта и за конкретно доставено
оборудване се явява неясно и необосновано утежняващо условие за участниците,
без те да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена.
Изложени са
съображения, че противоречивата формулировка на заложените условия във връзка с
гаранционното обслужване създава неяснота относно момента, към който участникът
следва да разполага със сервизна база. Макар условието да се отнася за
изпълнителя, доказателство за неговото изпълнение се изисква като част от
техническото предложение и е условие за допустимост. Прието е, че подобно
разминаване създава предпоставки за отказ от участие, тъй като за участниците
липсва яснота дали изисканият сервиз следва да е осигурен към момента на
кандидатстване или към момента на сключване на договора.
Развити са доводи, че
изискването за представяне на документ за оторизация за извършване на
гаранционна поддръжка се явява необосновано ограничително условие към
участници, които към момента на подаване на офертата нямат сключен
договор или поради друга причина не са се снабдили все още с изиксуемия
документ от производителя на оборудването/официалния му представител, доказващ
оторизацията за сервизна дейност. С това изискване
възложителят на
практика налага на участниците да встъпят в отношения с производителя на
оборудването и да получат оторизация, без да имат сигурност дали поръчката ще
им бъде възложена и въпреки че изискването за извършване на гаранционна
поддръжка се отнася до избрания изпълнител. Направен е извод,
че условието
е насочено към участниците в процедурата,
поради което съответствието с него следва да бъде налице към етапа на подаване
на офертите, а не на по-късен момент. По този начин
възложителят дава предимство при участието на лица, които разполагат с
оторизация от производителя на оборудването или негов официален представител да
извършват гаранционното му обслужване още към момента на кандидатстване. Преценено
е, че така заложеното условие се явява дискриминационно по отношение на
икономическите оператори, които имат интерес да участват, но биха ангажирали
ресурс (времеви, финансов, организационен) за
получаване на оторизация и осигуряване на сервизни бази, след като бъдат определени
за изпълнител на поръчката.
Изразено е становище, че изискването за представяне на
оторизационен документ за конкретното оборудване е ограничително. Това налага участниците да се
снабдят с конкретен оторизационен документ, касаещ обособената позиция, тъй
като в него следва да се съдържа изброяване на стоките, за които се отнасят
дадените права за гаранционна поддръжка. По този начин участници, които
разполагат с документ, даващ право да извършват гаранционна поддръжка на
оборудването, произведено от конкретен производител като цяло, следва да си
набавят конкретна оторизация за участие в поръчката, за да изпълнят поставеното
изискване. В подкрепа на това становище е посочено, че един от мотивите за
отстраняване на участника „Екселсор Холдинг Груп“ ЕООД по ОП № 1 е, че
представеният от него оторизационен документ се отнася само за ролков
контейнер.
Въз основа на тези
констатации е направен извод, че заложеното изискване е в противоречие с
основните принципи, регламентирани в чл. 2 от ЗОП, тъй като чрез него се дава
необосновано предимство и необосновано се ограничава участието на стопанските
субекти в обществената поръчка. Прието е, че е налице нарушение на забраната по
чл. 2, ал. 2 от ЗОП и изискванията на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като не се осигурява
равен достъп на участниците в процедурата.
Изложени са мотиви, че с разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от
ЗОП на възложителя е предоставена оперативна самостоятелност в
законоустановените граници да определи техническата спецификация, без да
ограничава участниците. В чл. 48, ал. 3 от ЗОП е предвидено, че възложителят
може да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на
поръчката и са пропорционални на нейната стойност и цели. Прието е, че
възложителят изисква необосновано на етап кандидатстване в процедурата
представяне на оторозация, удостоверяваща правото на участника да извършва
гаранционна поддръжка на техниката, предмет на поръчката. Независимо
дали този документ е оторизация или друг подобен, той
следва да съпровожда доставката, а не да се представя към техническото
предложение на участника. След като в
офертата на участника изрично се декларира, че той ще осигури гаранционно
обслужване, а в предложената цена са включени всички възможни разходи за
извършване на поръчката, то в условията на процедурата са заложени необходимите
изисквания, които обективно гарантират исканата
гаранционна поддръжка.
Отхвърлени са като
неоснователни възраженията на бенефициера за липсата на запитвания относно
документацията. Изложени са съображения, че правото на заинтересованите лица да
направят искания за разяснения по условията в процедурата не е индикатор за
липса на нарушение. Липсата на искания за разяснения не означава, че
конкуренцията не е засегната, защото обективно невъзможно е да се установи
колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена
поръчка, ако нарушението не беше допуснато. Счетени са за ирелевантни доводите
на бенефициера, че не е налице ограничаване на конкуренцията, тъй като ЗОП
допуска всеки участник, когато не е в състояние да представи поисканите от
възложителя документи, да докаже своето икономическо и финансово състояние с
помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ, както и
че при провеждане на процедурата са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, тъй като констатираното нарушение не се отнася до критериите за подбор, а
до техническите спецификации. Според органа обстоятелството, че заложеното условие
съответства на предмета на поръчката – доставка на специфична и сложна
високотехнологична апаратура, не означава, че това условие не е ограничително, доколкото
изискването за оторизация не е нормативно регламентирано и не е необходимо,
след като участникът декларира спазването му в техническото си предложение.
За така констатираната нередност
е прието, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 5 % чрез
прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности поради невъзможност да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. Финансовата корекция е определена върху стойността на
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, като от стойността
на засегнатия договор е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2
%.
Решението е съобщено на бенефициера на 21.09.2022 г., видно от приложената по делото комуникационна
бележка от деловодната система на МРРБ.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Предмет на обжалване е решение за
определяне на финасова корекция, издадено по реда на чл. 73, ал. 1, във вр. чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. т. 11, б. “б” от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, които съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т.
2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности са приложими по отношение на
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество,
доколкото друго не е предвидено в Меморандума за изпълнение – договорености
между държавите – членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г. (ратифициран със закон, обнародван в ДВ, бр.16 от
2016 г.).
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ предвижда, че актът за определяне на финансовата корекция по основание
и размер се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според Меморандума националният
орган по Програмата за сътрудничество има правомощия да предотвратява, открива
и отстранява нередности, като всяка страна – членка носи отговорност за
разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейната
територия. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на
нередности по ЕСИФ ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (в т.ч. и настоящата програма) е отговорен за прилагането на
дейностите, регламентирани в наредбата. Съгласно Меморандума националният
орган, съответстващ на управляващия орган, с координираща роля за територията на
България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Според
чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата
корекция Устройствен правилник на МРРБ дирекция “Управление на териториалното сътрудничество” към МРРБ изпълнява функциите на Национален орган
за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014
– 2020 (между Румъния и България и Гърция и България), като разпоредбата на чл.
9, ал. 1 от ЗФУКПС дава възможност на министъра на регионалното развитие и
благоустройството да делегира правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от него организация. Оспореното решение е подписано от заместник
– министъра на РРБ, който към
релевантния момент е бил надлежно оправомощен да ръководи и организира
дейността на националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ 2014 – 2020 г. съгласно приложената по делото заповед № РД - 02
- 14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство.
Следователно процесният акт е издаден от компетентно длъжностно лице, в кръга на делегираните му със
заповедта правомощия.
Решението е издадено в
установената от закона писмена форма съгласно чл. 59 от АПК, във вр. чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕФСУ. Актът съдържа фактически и правни основания за
неговото издаване - конкретно нарушение на ЗОП, квалифицирано като нередност
съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляваща основание за извършване на финансова корекция.
При издаване на
решението е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за подадения сигнал за
нередност, като му е даден срок да представи своите писмени възражения и
доказателства по основателността и размера на финансовата корекция. Административният
орган е изложил подробни съображения по отношение на констатираното нарушение,
като е обсъдил и възраженията на бенефициера в съответствие с разпоредбата на
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.
Обжалваното
решение е издадено и в съответствие с материалния закон, макар и не по всички
изложени в него съображения.
За да определи процесната финансова корекция, РНО е приел, че изискването
за оторизационен документ на етап подаване на оферта се явява неясно и необосновано
утежняващо условие за участниците, без те да имат сигурност дали поръчката ще
им бъде възложена, а набавянето на оторизация е свързано с предшестващи
договорни отношения, в които е възможно участниците все още да не са встъпили
към датата на участие в поръчката с оглед на липсата на яснота дали ще бъдат
избрани да доставят съответното оборудване. От друга страна е приел, че
изискването участникът да разполага с оторизационен документ за извършване на
гаранционна поддръжка за конкретната процедура е ограничително по отношение на
лицата, притежаващи обща оторизация за сервизна дейност. С тези мотиви е
стигнал до извода, че условието е въведено в нарушение на чл. 49, ал. 1, във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав не споделя извода на органа, че заложеното изискване
във връзка с гаранционното обслужване създава неяснота относно момента, към
който участникът следва да разполага със сервизната база, защото от
документацията към обществената поръчка е видно, че доказателството за неговото
изпълнение е част от съдържанието на техническото предложение на участниците и липсата
на такъв документ представлява основание за отстраняването им, т.е.
съответствието с това условие следва да бъде налице към етапа на подаване на
офертата, а не на по-късен етап.
Не се споделя и извода на органа, че изискването участникът да разполага с
оторизационен документ, удостоверяващ правото му да извършва гаранционна
поддръжка на оборудването, предмет на обособената позиция, е по съществото си изискване
за оторизация за конкретната процедура, което е ограничително. От съдържанието
на поставеното изискване за оторизация се установява, че се касае за генерална
оторизация за гаранционна поддръжка на процесната техника, а не специална
оторизация за конкретна процедура/конкретно идентифициран артикул или марка
оборудване. Неправилно и необосновано РНО е приел, че в случая е достатъчно
притежаването на обща оторизация за сервизна дейност без конкретно изброяване
на оборудването, което може да се обслужва, защото подобно изискване би създало
риск от неяснота и несъответствие с предмета на поръчката и с нейните цели.
Независимо от това изводът на органа за осъществено нарушение на чл. 49,
ал. 1, във вр. с чл. 2 от ЗОП е правилен и законосъобразен.
Съгласно чл. 49, ал.
1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция.
Условията в
техническата спецификация са ориентир за съдържанието на техническото
предложение и касаят характеристиките на възложената дейност, с които
участниците се съгласяват да се съобразят при последващото изпълнение, поради
което е допустимо да се поставят изисквания към участниците, съответствието с
които може да бъде преценявано едва след приключване на процедурата единствено
спрямо избрания за изпълнител участник. Това се прави с оглед избягване
поставянето на необосновани тежести за участниците още на етап подаване на
оферти, доколкото за тях никога не е налице сигурност, че ще бъдат избрани за
изпълнители.
Оторизацията по
своята същност представлява овластяване на даден търговец да предлага, доставя
и/или сервизира оборудване на фирмата производител. Икономическият оператор,
който е оторизиран от производителя или негов представител да извършва
гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на оборудването, предмет на
поръчката, безспорно е гаранция за качество и надеждност на извършваната
дейност. Ето защо, изискването за оторизация само по себе си не е ограничително,
но снабдяването с необходимия оторизационен документ налага ангажирането на значителен
времеви и финансов ресурс на икономическите оператори на етап кандидатстване, което
би могло до доведе до отказ от участие в процедурата. С оглед на това правилно
и обосновано административният орган е приел, че поставянето на изискване за
оторизация към момента на подаване на офертата е ограничително, тъй като към
този момент участниците нямат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена, а
набавянето на оторизация е свързано с предшестващи разходи и създава
необоснована административна тежест за участниците, доколкото към момента на
подаване на офертата те нямат увереност, че ще спечелят поръчката. Това
безспорно представлява ограничително обстоятелство, което има разубеждаващ
ефект и води до намаляване на конкуренцията.
Правилно и
законосъобразно административният орган е приел, че възложителят изисква
необосновано на етап кандидатстване в процедурата представяне на оторизационни
документи за извършване на гаранционна поддръжка, които следва да съпровождат
доставката, а не да се представят към техническото предложение на участника. Така
заложеното условие изисква предприемането на допълнителни действия за
получаване на оторизация, което предоставя предимство на лица, оторизирани от
производители или техни официални представители, като едновременно с това
ограничава останалите участници, които към момента на подаване на офертата нямат
сключен договор или поради друга причина не разполагат с изискуемия
оторизационен документ за сервизна дейност. Правилно е становището на органа,
че на етап кандидатстване е достатъчно участникът да декларира, че ще осигури
гаранционна поддръжка и ще изпълни поръчката при заявените условия, а едва при
покана за сключване на договор следва да представи оторизационно писмо или
всякакъв друг документ, удостоверяващ, че е оторизиран от производителя или
негов официален представител да извършва гаранционна поддръжка на оборудването,
предмет на поръчката. С оглед на това условието участникът да разполага с
оторизационен документ към момента на подаване на офертата е действително
необосновано ограничително изискване, тъй като без да е налице основателна
причина, в т.ч. такава по чл. 48, ал. 3 от ЗОП, бенефициерът е ограничил кръга
на допустимите участници само до тези, които притежават оторизация на етап
кандидатстване.
Посоченото съставлява
нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Тази разпоредба от своя страна е пряко
проявление на регламентираните в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи на равно
третиране, недопускане на дискриминация и пропорционалност. С оглед на
характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на
участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка, което е
в противоречие със забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилно е прието от
органа, че заложеното изискване създава излишна тежест за икономическите
оператори, които не разполагат с изискуемия оторизационен документ, но могат да
се снабдят с него, след като бъдат избрани за изпълнител на поръчката, като по
този начин ги възпрепятства от участие в процедурата, тъй като за тях не е
налице сигурност, че ще спечелят поръчката и поради това икономически обоснован
интерес да правят разходи, за да отговарят на условието при подаване на
офертата.
В случая изискването
в техническата спецификация не осигурява равен достъп на участниците до
процедурата за възлагане на обществената поръчка и не обслужва легитимната цел
на бенефициера.
Правилно е прието в
решението, че съответствието на заложеното условие с предмета на поръчката – доставка на специфична и сложна високотехнологична апаратура, не
означава, че това условие не ограничава достъпа на кандидатите и участниците до
участие в процедурата. Осъществяването на легитимната цел на бенефициера би
било гарантирано и и с простото деклариране от участника, че ако бъде избран за
изпълнител, ще спази изискването за оторизация. Ето защо, поставянето на
условие участниците да доказват съответствие с това изискване още към момента
на подаване на офертата, а не на един последващ етап се явява необосновано и
дискриминационно.
Неправилно
жалбоподателят се позовава на предвидените в чл. 65 и чл. 66 от ЗОП възможности
на кандидатите и участниците в процедурата да доказват икономическото и
финансовото си състояние и техническите и професионалните си способности чрез
използване на капацитета на трети лица или на подизпълнители, защото те са относими към критериите за
подбор, а не към техническите спецификации и не изключват наличието на
нарушение по чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, водещо до
опорочаване на конкуренцията.
Нарушението има
негативно финансово влияние и обхваща признаците на нередност. Съгласно дефиницията
по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, за да е налице нередност, не е
необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и възможността за нанасяне
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изразажение. В случая не може да се изключи възможността допуснатото
нарушение да има отражение, защото изискването за оторизация на етап
кандидатстване фактически стеснява кръга на възможните участници, създавайки
необосновани пречки пред тези, които потенциално биха могли да имат интерес и
възможност да участват в поръчката, ако това изискване не беше поставено.
С оглед на характера на нарушението и наличието на минимално ниво на
конкуренция нередността правилно е квалифицирана по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП,
във вр. т. 11, б. “б” от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За тази нередност
законодателят е определил фиксиран размер на финансовата корекция – 5 %, който
е съобразен от административния орган. Правилно е определена и основата, върху
която е изчислена финансовата корекция, като е приспаднат собственият принос на
бенефициера.
По тези съображения съдът
намира, че оспореното решение се явява правилно и законосъобразно като краен
правен резултат. Липсват пороци по смисъла на чл. 146, т. 1 – 5 от АПК, които
да налагат отмяната му, поради което жалбата срещу него следва да бъде
отхвърлена като неоснователна.
С оглед на изхода от спора
и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на
ответника разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева,
определено на основание чл. 24 от НЗПП.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Добричка срещу решение № РД-02-14-911/21.09.2022
г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
“ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА община
Добричка да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100 лева, съставляваща разноски по делото.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: