О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е
Номер 260075/03.11. 2020година Град Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Варненският апелативен съд
наказателно отделение
На втори ноември две
хиляди и двадесета година
В закрито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА
ТОНЧЕВА
ДЕСИСЛАВА
САПУНДЖИЕВА
като разгледа докладваното
от съдия Сапунджиева
ВЧНД номер 359
по описа за 2020 година
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.243,ал.7 от НПК.
Образувано е по жалба на министъра на финансите и
НАП-ТД Варна, чрез гл.юр.к. М.Й., като пълномощник, срещу определение №260018
от 15.10.2020г. на Окръжен съд гр.Търговище, с което е потвърдено
Постановлението на Окръжна прокуратура гр.Търговище за прекратяване на наказателното
производство по ДП №19/2019г. на ОСлО в ТОПР, водено за извършено престъпление
по чл.255,ал.1 от НК.
В частната жалба се сочат доводи за необоснованост. Твърди
се, че определението е неправилно и незаконосъобразно. Счита, че окръжния съд е
следвало да отмени Постановлението за прекратяване и да върне делото за
допълнително разследване на Окръжна прокуратура гр.Търговище.
След преценка
на събраните по делото доказателства, съдът установи следното:
Жалбата е подадена от легитимно лице, в законовия
срок, а разгледана по същество е основателна.
След преценка на
материалите по делото, съдът установи следното:
Досъдебното производство
е образувано за извършено престъпление по чл.211 във вр. с чл.209 от НК в
Софийска районна прокуратура. С постановление на наблюдаващия прокурор е прието, че се касае
за престъпление по чл.253 и чл.255 от НК, поради което делото е било изпратено
по компетентност на СГП. Имайки предвид обстоятелството, че седалището на
дружеството, на което са преведени 420 000 евро – „Проджект къмпани
девелопмънт“ ЕАД е в гр.Търговище, делото е изпратено по компетентност на ОП –
Търговище, за водене на производство по чл.255 от НК. Няма произнасяне от СГП и
ТОП относно наведените доводи от СРП за евентуално престъпление по чл.253 от НК
– пране на пари.
Видно от мотивната
част на постановлението е установена следната фактическа обстановка:
През м. август
2015 год. финансовият директор на „Амиантит Германия ГмбХ“ получил електронно
съобщение от лице, което се представило за главен изпълнителен директор на
дружество „Амиантит Холдинг“ с указание да бъде преведена сумата от
420 000 евро на „Проджект къмпани девелопмънт“ ЕАД е със седалище гр.Търговище.
Съобщението било потвърдено и в телефонен разговор от лице, представило се като
адвокат от Швейцария. На 18.08.2015год. бил извършен превод на сумата от 420 000
евро от „Амиантит Германия ГмбХ“ по сметка на „Проджект къмпани девелопмънт“
ЕАД в ЦКБ ЕАД гр. Търговище. Впоследствие, от германското дружество установили,
че финансовият директор е бил въведен в заблуждение и Прокуратурата на гр.
Кемениц, Германия започнала наказателно производство.
Предмет на воденото от
прокуратурата разследване касае дължимите от „Проджект къмпани девелопмънт“ ЕАД
данъчни задължения върху получената от германското дружество сума.
Видно от
заключението на назначената ССчЕ, сумата от 420 000 евро не е била
декларирана за периода 2015г. и 2016г. от „Проджект къмпани девелопмънт“ ЕАД.
Според заключението на вещото лицеу /л.25 от ДП/ получената сума не подлежи на
облагане с корпоративен данък, защото няма регистрирани данъчни събития по
установения ред съгласно ЗКПО. Дружеството не е подавало декларации по чл. 92
от ЗКПО и не е следвало да подава такива, тъй като няма осъществени сделки – не
са издавани фактури, които да формират годишен финансов резултат, подлежащ на
данъчно облагане. Дружеството не е подавало ГДД, ОПР, баланси и други за
периода от 2013год. до момента, което предполага, че същото не извършвало
дейност, която да формира корпоративен данък.
Първоинстанционния
съд безрезервно е възприел така установената фактическа обстановка, като „правилно
изведена от събраните материали по делото“.
Както прокурора,
така и поверявания съд е стъпил изцяло на заключението на назначената
съдебно–счетоводна експертиза. Принципно е вярно заявеното от окръжния съд, че
експертното заключение не е задължително за съда и органите на ДП и когато не е
съгласен със заключението, съответния орган е длъжен да се мотивира. Направеният
извод обаче, че заключението на вещото лице е обосновано, правилно и
законосъобразно е неправилен.
Какви са фактите по
делото.
Българското дружество, получило превода- „Проджект
къмпани девелопмънт“ ЕАД е представлявано от св.М.А.. Същият е посочил в своя
разпит, че е очаквал превод от американско дружество „Юниънглобул бизнес
корпорейшън“, с когото имал договор за посредничество и консултантски услуги /л.139
том.3 от ДП/. Договорът е сключен на 08/10 юни 2015 год., със срок на
изпълнение девет месеца, като уговорената цена на плащане била 420 000
евро. Св. А. е посочил, че не му е известно немското дружество „Амининтит
Холдинг“. По делото е установено, че „Проджект къмпани девелопмънт“ ЕАД,
представлявано от св.А. е открило банкова сметка ***.София на 15.07.2015 год. Във
връзка с получаване на банковия превод от 420000евро, на 13.08.2015г. св.А. е
подал декларация по чл.4, ал.7 и чл.6, ал.5 т.3 от Закона за мерките срещу
изпирането на пари, с посочено основание за получаване на сумата „договор за
търговско проучване и консултантски услуги“. Свидетелят представил и проформа
фактура № 012/W/BUL/2015 за сумата на превода, платима от дружество „Амиантит
Германия ГмбХ /л.92, т.2 от ДП/ с дата 29.06.2015г. Подадена е статистическа форма по чл.3,ал.1 т
Наредба №27 на БНБ от 13.08.2015г. от св.М.А.. Видно от приложената проформа фактура с №012/W/BUL/2015, същата е издадена от
„Проджект Дивелопмент Къмпани“ЕАД до „Амиантит Германия ГмбХ за сумата от
420000евро с дата 29.06.2015г. /т.2,л.92/. Констатираното противоречие, а
именно твърденията на свидетеля, че е получил сумата на основание сключен
договор с американското дружество, с което има търговски взаимоотношения, а на
практика е издал фактурата на германското дружество, за което свидетеля твърди
че „не е чувал“ е останала неизяснено по делото.
Процесната сума е постъпила по банковата
сметка на българското дружество на 12.08.2015г. Движението на парите по
банковата сметка са проследени от вещото лице в заключението /вж заключение на
л.21 от ДП/. След получаване на превода, св. А. изтеглил касово 180 190
лева. Сумата 425 000 лева била приведена към дружеството „Устрой грей“ ЕООД, а
сумата от 120 000 лева към „Финанс инжинеринг“ АД. Извършени са и два
превода в общ размер на 80 080 лева към дружеството „Проджект къмпани
девелопмънт“ ЕАД в Юробанк България за захранване на сметка. По
отношение на двете дружества: „Устрой грейн“ ЕООД и „Финанс инжинеренг“, вещото
лице отчита, че няма представени счетоводни документи, фактури, експедиционни
бележки, протоколи за приемане и предаване, стокови разписки, доказателства за
извършени услуги и др. В същото време, като основание за преводите е записано
по отношение на дружеството„Устрой грейн“ ЕООД „по договор за доставка на оборудване“,а за
дружетвото „Финанс инжинеренг“-„по
договор за встъпване в дълг от 14.07.2015г.“.
Видно от
приложения договор между „Проджект къмпани девелопмънт“ ЕАД и „Устрой грейн“
ЕООД, същия е сключен на 14.08.2015 год. с предмет предоставяне на услуги и посредническа
дейност/ л.157 том 3 от ДП/. Срокът на изпълнение по договора е осем месеца,
с уговорено възнаграждение от 425 000 лева, която включва заплащане на
всички разходи и доставки на оборудване. Българското дружество е извършило
плащане само три дни след сключването на договора-на 17.08.2015 год. Видно
от Удостоверение от Агенция по вписвания/т4,л.23/ по партидата на Устрой грейн“
ЕООД последно е публикуван Годишен финансов
отчет за 2013г..От справка от НАП е
видно, че дружеството има подадена декларация по чл.92 от ЗКПО за 2015г. с
деклариран отрицателен финансов резултат. Подадена е била декларация от
управителя на дружеството Емануил Янков, че същото не е извършвало дейност и не
е отчело приходи. В същото време, видно от показанията на Управителя на дружаството-св.Емануил Янков /л.16,т.4
от ДП/ същият заявява, че е изпълнил задълженията си по сключения договор с „Проджект
къмпани девелопмънт“ ЕАД, като е намерил купувач на складираните тръби на
пристанище Варна. Именно на това основание, свидетеля е получил посочените суми
от 425000лв. Същият заявява, че по повод този договор е разговарял само и единствено
с М.А..
По отношение на превода
към „Финанс инжеринг“ АД, с посочено основание встъпване в дълг от
14.07.2015год.По делото са налице данни /договор от 10.12.2013г. на л.20,т.2 от
ДП/, че на посочената дата, „Финанс инжеринг“ АД е закупило 100% от капитала на
дружеството „Проджект къмпани девелопмънт“ ЕАД. „Финанс инжеринг“ АД е встъпило
в дълга на „Проджект къмпани девелопмънт“ ЕАД към КТБ на основание договор за
прехвърляне на вземане/цесия/ за сумата от 3 500000евро. В същото време, св.Генади
Табаков твърди, че „Проджект къмпани
девелопмънт“ ЕАД е имал задължения към него, в размер на 8 млн.лева. По делото
е установено, че по партидата на „Финанс инжеринг“ АД последно е публикуван
Годишен финансов отчет за 2012г.
По делото се установява, че дружеството „Проджект
къмпани девелопмънт“ ЕАД е придобито от М.А. през 2013г. Последната публикувана
информация в ТР е от 08.08.2011г.. За 2015г. и 2016г. няма подавани декларации
от дружеството по чл.92 от ЗКПО. Няма подаван до ТР и годишен финансов
отчет от 2011г. до настоящия момент.
Изложеното е било предмет на обсъждане на
вещоно лице. Същото е сигнало до заключението, че „Проджект къмпани
девелопмънт“ ЕАД не е било длъжно да подава декларация по чл.92 от ЗКПО за
получената сума от 420000евро, тъй като дружеството не е развивало дейност,т.к.
„няма регистрирани данъчни събития“.
Този извод на вещото лице е в пълно
противоречие с установеното по-горе. От изложените обстоятелства е видно, че „Проджект
къмпани девелопмънт“ ЕАД е развивало дейност-сключвало
договори, като е получавало и превеждало суми в изпълнение на тези договори.
Самият св.А. заявява тези обстоятелства.
Видно от неговия разпит, свидетеля сочи, че получената от него сума е в
изпълнение на договора с американското дружество и същата е следвало да бъде
декларирана от неговата счетоводителка /вж показания нал.41,сл.д№19/19г./. Фактът,
че дружеството не е декларирало тези обстоятелства не води до извода, че не е
развивало дейност. Отделен е въпроса, че независимо от това, дали развива
дейност или не, всяко регистрирано ЮЛ е
длъжно да подава в НАП декларация и отчет в търговския регистър.
Обстоятелството, че дружеството не е подавало декларации не води до извода, че
същото не е развивало дейност и няма реализирана печалба, респ. задължение за
декларира същата по чл.92 от ЗКПО. Предмет на престъплението по чл.255 от НК е
именно избягване на установяването на данъчни задължения. Същото може да бъде
извършено по различни начини, като част от тях са именно неподаване на
декларация, не издаване на фактури или друг счетоводен документ, унищожаване,
укриване или несъхранение на счетоводни документи и др.
Ето защо, стъпвайки само и единствено на
заключението на вещото лице и неанализирайки целия събран доказателствен
материал, както проверявания съд, така и ТОПр незаконосъобразно са стигнали до
крайния извод.
По делото е останал неизяснен въпроса за
посоченото по-горе противоречие-показанията на Агелов, че няма контакт и
търговски взаимоотношения с „Амиантит Германия ГмбХ“ и в същото време
изготвената от него проформо фактура с платец именно за това дружество. Не са
изяснени обстоятелствата по сключения договор на „Проджект къмпани девелопмънт“
ЕАД с „Юниънглобул бизнес корпорейшън“ и наличието на изпълнение по него. Св. А.
заявява, че е извършил договорените услуги /вж разпит на л.30,том2 от ДП
267/16г./. Не без значение е уговорената възможност по договора плащането да
бъде извършено от трето лице, за което сочи и св.А.:“ Аз до него момент не знаех, че парите ще дойдат от друга държава, в
случая Германия, тъй като в подписания договор имаше клауза, че може да се
извърши плащането и от трети страни, в които има филиали на това дружество“.
Не са подробно изследвани търговските взаимоотноения на „Проджект къмпани
девелопмънт“ ЕАД с дружествата: „Устрой грей“ ЕООД и„Финанс инжинеринг“ АД и
основанието за преведените на същите суми. Без анализ е останал отговора, по
изпълнение на изпратената от разследващите органи ЕЗР/л.131/.
По
делото следва да бъде изяснено обстоятелството, дали ДЗЛ е осъществявало
дейност, от която е реализирана печалба,
която умишлено е била укрита от данъчните органи /като не е подадена
съответна декларация/, с цел избягване заплащането на данъчни задължения.
Отделно от гореизложеното, настоящия състав
намира, че в прекратителното постановление липсва въобще какъвто и да е анализ
и оценка на относимите доказателствени материали, като прокурорът се е
задоволил да изложи възприетата от него релевантна фактическа обстановка, както
и формално да пресъздаде съдържанието на заключението на ССчЕ по писмени данни
и на някои от доказателствените източници, без въобще да ги обсъжда и
анализира.
В частност, що се касае до заключението на изготвената
ССчЕ, която предвид специфичния предмет на доказване по делото, се явява от
особено съществено значение за правилното изясняване на значимите
обстоятелства, следва да се отбележи, че същото е инкорпорирано напълно
"механично" и буквално, без изрично да е посочено какви и кои факти
са приети за безспорно установени, респективно за неустановени въз основа на тази
експертиза. Вследствие на всичко това се е създала и една неяснота относно
авторството на обективираните в прокурорския акт изводи, а именно – остава
неясно дали това са изводите на вещото лице, или са изводите на самия прокурор.
На фона на тази незадоволителна процесуална дейност на
прокурора по изготвянето на самото прекратително постановление, следва да бъдат
отчетени и съдържащите се в постановлението вътрешно противоречиви изводи,
относно приложеното основание за прекратяване на наказателното производство. Прокурорът
е приел, че не са налице достатъчно доказателства по смисъла на НПК за
извършено престъпление от общ характер, което обосновава като основание за
прекратяване на наказателното производство -по чл. 243, ал. 1, т. 2 от НПК – недоказаност
на обвинението, а в същото време е посочено като правно основание
чл.243,ал.1,т.1 от НПК. Изложените пороци на прекратителното постановление
представляват самостоятелно процесуално нарушение, допуснато при изготвянето на
прокурорския акт.
Въз основа на подадената жалба, първоинстанционния съд
е следвало да извърши пълна преценка на обосноваността на акта на прокурора и
на неговата законосъобразност. Това означава, че съдът е следвало да провери
дали изводите на прокурора почиват на
верен и пълен анализ на събраните по делото доказателства и дали е приложен
правилно материалния закон. В този случай, съдът е обвързан с фактическите
положения установени от прокурора и за съда не е налице процесуална възможност
да възриема нови фактически положения. Ако счете, че от доказателствата по
делото се установят факти, различни от възприетите от прокурора в
постановлението за прекратяване, съдът не може да ги възприеме за първи път в
своето определение, с което контролила постановлението, а следва да направи извод
за необоснованост на постановлението/доколкото от делото се извеждат други
фактически изводи/ и върне делото на проурора.
В същото
време, съдът няма право да „замести
прокурора”, като извърши анализ на доказателствата и въз основа на този
доказателствен анализ да направи собствени фактически изводи, които се
различават от тези на прокурора и факти, които въобще липсват в
постановлението. Съдът няма такива правомощия в производството по чл.243,ал.5 и
6 от НПК, като не може да замести липсата на доказателствен анализ и на
произтичащите от него фактически и правни изводи в постановлението на
прокурора. В настоящото производство, съдът не е оправомощен да се произнася по
въпросите от компетентността на прокурора чрез собствена, различна от
изложената в Постановлението интерпретация на доказателствата. Още по-малко е
допустимо контролиращия съд да „замества” прокурора, тогава, когато в
постановлението липсва анализ на доказателствата и изводи за фактите и правото.
Видно от обжалваното постановение, прокурорът се е
ограничил до констатациите, че „поради
липса на доказателства за извършено престъпление и на осн.чл.243,ал.1,т.1 от НПК
прекратява наказателното производство“.
Това противоречие в изводите на Окръжна прокуратура и
липсата на доказателствен анализ, прави невъзможно за съда да провери
действителната воля на прокурора, досежно основанията за прекратяване на
наказателното производство. От една страна се правят изводи за липса на
доказателства от обективна и субективна страна, което сочи на това,че разследваното
деяние не е престъпление, а от друга, че прекратява наказателното производство
поради недоказаност. Същото е неясно и поради обстоятелството, че в хода на разследването
са извършвани процесуално следствени действия по установяване извършването
както на данъчно престъпление по чл.255 от НК, така и на престъпление по чл.253
от НК. Ето защо, не е ясно по отношение на кое престъпение прокурорът постановява
прекратяване в обжалваното постановление и с какви мотиви.
За да се установи, че деянието не съставлява
престъпление е необходимо установените факти, в които е очертано обвинението,
да не дават основание и да не могат да послужат за юридическо формулиране на
определен престъпен фактически състав. В конкретика деянието следва да е
несъставомерно, поради липса на осъществена обективна или субективна страна.
От друга страна, за да се прекрати наказателното
производство поради недоказаност, е необходимо да се установи, че не е доказано
деянието да е извършено, или кой е извършителя на деянието.
Възможността на съда да измени основанието за
прекратяване, предвидена в чл.243,ал.6,т.2 от НПК визира напълно различна
хипотеза-когато фактите са напълно ясни, постановлението е обосновано и непротиворечиво
и от фактите следва някое от основанията по чл.24,ал.1 от НК. Съдът няма задължение
да отстранява противоречие в прекратителното постановление, непозволяващо да се
разбере основанието за прекратяване,защото съдебния контрол върху актовете на
органите на досъдебното производство е ограничен само до проверката за тяхната
обоснованост и законосъобразност и не предвижда възможност за подмяна на
основните функции на прокуратурата и съда и още по-малко предвижда задължение
на съда да замества прокуратурата в осъществяване на тези функции.
Съобразвайки изложеното, настоящият състав намира, че при
събирането и проверката на доказателствения материал и при изготвянето на
самото постановление за прекратяване са допуснати съществени процесуални
нарушения, които са довели до постановяването на един напълно необоснован и
незаконосъобразен акт, който от своя страна незаконосъобразно е бил потвърден
от съда. Това налага настоящата инстанция да отмени потвърдителното определение
на проверявания съд и да върне делото на прокурора.
Води от горното, съда
О П Р Е Д Е Л И :
ОТМЕНЯ определение №260018 от 15.10.2020г. на Окръжен съд
гр.Търговище, с което е потвърдено Постановлението на Окръжна прокуратура
гр.Търговище за прекратяване на наказателното производство по ДП №19/2019г. на
ОСлО в ТОПР, като
ВРЪЩА делото на Окръжна прокуратура гр.Търговище.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно е не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1. 2.