РЕШЕНИЕ
№282/10.2.2021г. гр. Пловдив 10.02.2021год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, ХХV състав в публично заседание на първи
декември през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
при
секретаря СТАНКА ЖУРНАЛОВА, като
разгледа докладваното от Председателя адм.
дело № 827 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производство
по чл. 215 от Закона за устройство на територията ЗУТ), във връзка с чл. 145
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на „ИВАНОВИ и КО 2008“ ООД , ЕИК *********, седалище и адрес на
управление: гр. Асеновград, бул. „България“ № 9, представлявано от Г. И.-управител,
срещу Заповед № А-370/26.02.2020г. на Кмета на Община Асеновград, с която на основание
по чл. 223 във вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ е
наредено отстраняването на съществено нарушение, водещо до несъответствие с
предвижданията на действащия подробен устройствен план на строеж „Жилищна сграда с гаражи“ в УПИ ***,
кв. 49 по регулационния план на гр. Асеновград, а по КККР за гр. Асеновград ПИ
е с КИ ***, с административен адрес: ул. „***“ №**, гр. Асеновград, а именно да
се изпълни скосяването под 45 градуса спрямо хоризонта от линията на пресичане
на фасадната плоскост с горната повърхност на корниза или стрехата, в този
случай котата на билото не може да превишава с повече от 4,5 м. котата на
корниза, стрехата или ограждащата стена, както е дадено по проект жилищна
сграда с гаражи Нк до 10м. от средното ниво на прилежащия терен, като се припокрие калкана на съществуващата сграда. В така
одобрения проект, над покривната плоскост от 45 градуса, се допускат издатини,
като капандури, корнизи, перголи, но не както е на
место изпълнено капандурите са заменени с прозорци.
Жалбоподателят моли да се отмени
оспорваната заповед. Твърди, че не е налице констатираното от администрацията
несъответствие на строителните работи, които
извършва, нито отклонения от разрешеното му строителство. Навежда
доводи, че за строежа има издадено Удостоверение за въвеждане в експлоатация,
което доказва, че сградата е изпълнена в съответствие с издаденото и влязло в
сила разрешение за строеж и одобрения проект. Твърди също, че е налице
несъответствие в описанието на строежа в диспозитива
и мотивната част на заповедта. Представя пимени и гласни доказателствени
средства. Претендира разноски.
Ответникът, Кмет на Община Асеновград, чрез
процесуалния си представител старши юрисконсулт М., моли да се отхвърли жалбата
като неоснователна и да се потвърди обжалвания административен акт като
правилен и законосъобразен. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът,
като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на
събраните по делото доказателства, намери за установено следното:
По допустимостта:
Жалбата
е депозирана чрез Кмета на Община Асеновград на 12.03.2020г. Оспорената
заповедта е връчена на 05.03.2020г., видно от приложеното копие на лист 7. Правото
на жалба е упражнено в рамките на 14-дневния срок за обжалване.
Жалбоподателят
е адресат на оспорваната заповед и е заинтересовано по смисъла на чл.225а, ал.2
от ЗУТ лице.
Ето
защо жалбата се
явява ДОПУСТИМА.
По същество:
От
приложената административна преписка се установява, че за процесната сграда са
одобрени инвестиционни проекти и е издадено Разрешение за строеж № 92 от
29.03.2018 г., за което между страните няма спор, че същото е влязло в законна
сила.
Във
връзка със сигнал от 27.05.2019 г.
за строеж, извършван в несъответствие с предвижданията на ПУП, на жилищна
сграда в УПИ ***, кв. 49 по регулационния план на гр. Асеновград, с
административен адрес: ул. „**“ №**, на 29.07.2019
г., е извършена проверка по документи и на място, при която е установено,
че изграждането на строежа е съгласно ЗРП на гр. Асеновград, одобрен със
Заповед № А 19/1992г. на Кмета на Община Асеновград. Констатирано при
проверката е, че част от плочата на кота
10,95 м. е извън равнината, проведена под ъгъл 45 градуса спрямо хоризонта на
височина, равна на допустимата по линията на застрояване (кота корниз 10м. към
улицата и кота корниз 9,30 м. към дъното, поради съществуваща денивелация в
имота). Направен е извод, че по тази причина височината на сградата се
завишава. При измерване с ролетка е установено още, че скосяването под ъгъл
45 градуса към дъното на имота не е изпълнено както е по проект от кота 10,50
м., а е приблизително 1,78 м. над
плочата на кота 10,95 м. Към улицата скосяването по ъгъл 45 градуса е изпълнено
на приблизително 1,70 м. над плочата, а не както е по проект от 11,84 м. Към страничната
линия скосяването под ъгъл 45 градуса е изпълнено на приблизително 1,84 м. над
плочата в стълбището, а не както е по проект 1,70м.
Формирано
е заключение, че така изпълнените скосявания завишават котата корниз на
сградата и променят характера на застрояването. Тъй като скосяването под ъгъл
45 градуса не е изпълнено по проект и се изграждат отвесни стени, капандурите
са заменени с прозорци. Според констатациите от проверката, тъй като терасите,
на които са изградени парапетите, не са изпълнени по проект с ажурни елементи,
а са плътни, широчините на терасите следва да се изпълнят по проект.
Указано
е, че за изясняване на достигнатите коти /отделните нива на всеки етаж/,
съответно кота корниз и кота било на сградата, както и изискващите се отстъпи, съгласно
действащия застроителен план и одобрените проекти е
необходимо възложителят да възложи геодезическо
заснемане, актуално към настоящия момент.
За
резултатите от проверката дружеството-жалбоподател и ответния административен
орган са уведомени с писмо с изх. № А-4086-00-560 от 30.08.2019 г. на Началника
на РДНСК-Пловдив.(л.23).
До
участниците в строителството е изпратено писмо
от 19.12.2019 г., с което същите са уведомени да предприемат действия във
връзка с констатираните при проверката от 29.07.2019 г. нарушения.
На
23.12.2019 г. от Главният архитект
на Община Асеновград е издадено Удостоверение
№ 176 от 23.12.2019 г. за въвеждане в експлоатация на строеж „Жилищна
сграда с гаражи“, находяща се в УПИ ***,
кв. 49 по регулационния план на гр. Асеновград.
На
21.01.2020 г. от служители на Община Асеновград е извършена проверка за спорния
строеж, резултатите от която са обективирани в Констативен акт № 2 от
21.01.2020 г.
При
проверката след измерване с ролетка на място
е констатирано, че скосяването под ъгъл 45 градуса към дъното на имота не е изпълнено както е по проект от кота 10,50 м.,
а е на приблизително 1,78 м. над плочата на кота 10,95 м.
Към
улицата скосяването под 45 градуса е
изпълнено приблизително на 1,70 м. над плочата на кота 10,95м., а не както е по
проект от кота 11,84м.
Към
страничната граница скосяването под ъгъл
45 градуса е изпълнено приблизително 1,84 м. над плочата в стълбището, а не
както е по проект 1,70 м.
Формирано
е заключение, че така изпълнените скосявания завишават котата корниз на
сградата и променят характера на застрояването. Тъй като скосяването под ъгъл
45 градуса не е изпълнено по проект се изграждат отвесни стени, капандурите са
заменени с прозорци.
В
графа „Установени нарушения“ е посочено, че е установена промяна на характера
на застрояването на „Жилищна сграда с магазини“
в имот с кадастрален идентификатор № ***по кадастралната карта на гр.
Асеновград, с административен адрес: гр. Асеновград, ул. „*** № **, изразяваща се в преминаване от ниско /10м.
съгласно чл.23, ал.1, т.1 от ЗУТ/ в средно застрояване /над 10м. до 15 м.
съгласно чл. 23, ал.1, т.2 от ЗУТ/, което е прието като съществено нарушение,
водещо до несъответствие с предвижданията на действащия ПУП и квалифицира
строежа като незаконен.
Прието
е, че са нарушени разпоредбите на чл. 225, ал.2, т.1 от ЗУТ.
Констативния
акт е връчен на представител на дружеството-жалбоподател. Не се констатира при
съставянето и връчването на констативния акт да са допуснати процесуални
нарушения.
Срещу
КА е постъпило възражение с вх. № 1400474-1 от 29.01.2020 г., което е отразено в
процесната заповед, но не е обсъдено от
административния орган, което не е съществено процесуално нарушение.
Последвало
е издаване на обжалваната Заповед.
В
хода на съдебното производство с писмо с вх. № 9839 от 01.07.2020г. е представена преписката по издаване на
инвестиционния проект към РС № 92 от 29.03.2018 г.
Допуснати
и приети без възражения от страните са заключения по съдебно-техническа
експертиза (СТЕ) и допълнителна съдебно-техническа експертиза.
Вещото
лице инж. Я. Р. след проверка на представените по делото документи и оглед на
място е констатирало следното:
Процесната
сграда е напълно завършена и се обитава. Според заключението на експерта извършените
измервания по кота +10,95 м. както в план, така и относно височините показват
наличие на отклонения от одобрения проект в отделните участъци както на това
ниво, така и на горното ниво, представляващо покрив. Установено от експерта е,
че е извършена и промяна на ниво +8,15 м. Отклоненията са в участъци по трите
фасади, като четвъртата ограждаща стена на сградата е калкан с построена сграда
в съседен имот.
От
страната на улицата /югозапад/, на кота +10,95м. одобрените проекти предвиждат
отстъпване на ограждащите зидове на помещенията от линията на застрояване
в един участък от дължината на фасадата.
Те остават зад равнината, проведена вертикално по линията на застрояване до
котата на корниза и равнината под 45 градуса от нея, която определя наклонената
покривна плоскост. Височината на надзида, от където
започва наклона, е 0,80 м. от готовия под на терасата на това ниво. Вместо тази
височина, надзидът е изпълнен с височина 1,70м. В
резултат е разширена плочата на кота +13,69 /покривна/. Участъкът, за който се
констатира това отклонение, е с дължина 4,00 м. В останалата част по
югозападната фасада, линията на фасадната зидария и височините, до които тя
достига, са изпълнени по одобрените проекти. Посочено в експертизата е, че не
са изпълнени предвидените в проекта 3
броя табакери в равнината на наклонения покрив, а е монтиран прозорец във
вертикалния надзид.
Към
дъното на имота /североизток/, също на кота +10,95 е допуснато същото
отклонение от проекта. Според ВЛ тук нарушението е в участък с дължина 6,17 м.
Вместо височината на надзида 0,84м. от готовия под на
терасата, от където да започне наклонен покрив под 45 градуса, както е
предвидено по проект, надзидът е изпълнен с височина
1,78 м. Разширена е покривната плоча и не са монтирани предвидените три броя
табакери в наклонената покривна плоча, а два прозореца във верикалния
надзид. Според СТЕ е допуснато нарушение и на долното
ниво на кота + 8,15м., като не е изпълнена чупката под 45 градуса в самия край
на плочата на ширина от 44 см., а е изпълнена равна плоча на нивото +10,95м. и
терасата е разширена.
Към
страничната регулационна линия от северозапад, в зоната на стълбищната клетка е
завишен надзида, от горния край на който започва
наклонената плоскост под 45 градуса за оформяне на покривната равнина.
Завишението е 14 см. Експертът е констатирал, че не е изпълнена предвидената
една табакера по наклонения покрив, а е монтиран прозорец във вертикалния надзид.
Експертът
е дал заключение, че в цялата сграда парапетите на терасата са изпълнени с
плътна част над подовото ниво /както е по проект/, а нагоре са монтирани
стъклени пана вместо ажурна решетъчна част. Според заключението на експерта
тази промяна е несъществена.
Констатациите
на експерта са отразени графично в Приложение №1, неразделна част от СТЕ.
Изводите
на експерта са,че описаните в оспорената заповед отклонения от одобрения проект
са извършени и са налице съществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал.2, т.1 ЗУТ, състоящи се в установено завишаване на котата на корниза по три ограждащи
стени, тъй като се нарушават предвижданията на действащия ПУП-за сграда ниско
застрояване с височина до 10,00 м.
Описани
са и конкретните нарушения :
По
фасадата югозапад / към улицата/, при кота корниз +10,00м. по действащ ПУП и
одобрен инвестиционен проект, е достигната фактическа кота на корниза +10,70м.
По
фасада североизток / към дъното на имота/ при кота на корниза +9,30 м. по
действащ ПУП и одобрен инвестиционен проект е достигната фактическа кота на
корниза + 10,53м.
По
фасада североизток / към страничната регулационна линия/,
при кота на корниза +10,00 м. по действащ ПУП и одобрен инвестиционен проект е
достигната фактическа кота на корниза +10,14
м.
ВЛ
е посочило, че извършените отклонения не променят конструктивните елементи като
вид. Те водят до промяна на натоварванията на конструктивни елементи в
участъците, където са изпълнени промени спрямо одобрения конструктивен проект.
Според
заключението на експерта несъществено отклонение от проектите представлява
промяната на парапетите на терасите, където вместо решетъчни ажурни пана над
плътната долна част, са монтирани стъклени пана. Тази промяна според експерта
може да се отрази в екзекутив по част „Архитектура“.
За
фасада югозапад отклоненията са за дължина 4,00 м. от ширината на сградата по
улицата 10,99м. За фасада североизток отклоненията са за дължина 6,17м. от
ширината на сградата към дъното на имота 11,48м. За фасада северозапад
отклоненията са за ширината на стълбищната клетка 2,90 м. от обща дължина на
сградата по тази фасада 16,00 м.
Според
вещото лице завишенията на височината на сградата в трите участъка
представляват нарушенията на предвижданията на действащия ПУП, като сградата
фактически представлява средно, а не ниско застрояване. Характера на
застрояването се отнася за цялата сграда, за всички нейни ограждащи стени и
промяната в отделни участъци води до промяна в характера на застрояване за
цялата сграда. Констатирано е, че фактически достигнатата кота на корниза е
10,70 м.
Експертът
е посочил още, че в сградата има участъци, изпълнени съгласно предвижданията на
одобрените проекти по отношение на височините, но има и участъци с отклонения
от тях.
Според
обясненията на вещото лице, дадени в открито съдебно заседание на 28.10.2020 г.
допуснато отклонение от ПУП е със самия проект. Тъй като в страничната регулация
теренът е наклонен, височината е трябвало да се мери от минус до кота 10 и това означение 10м. не отговаря на действителното
състояние на терена и при одобряването на проекта там е допусната по-висока
кота от 10 метра. Според одобрения проект височината е 10,35 метра към
страничната регулация и има завишение на страничната регулация над допустимото
по ПУП -10 метра.
С
допълнителното заключение се внася още яснота. След нанасяне върху одобрения инвестиционен
проект по част „Архитектура“ на всички необходими линии, показващи
повърхнините, които трябва да бъдат изследвани, за да се определи височината на
сградата от всяка ограждаща стена, се констатират два вида несъответствия с
правилата, по които се пресмятат височините:
По
част от фасадните плоскости отчитането на кота корниз
/Нк/ не е направено от фасадната плоскост, проведена по линията на застрояване,
а от еркер /навън от нея/, което е довело до завишаване на Нк, вследствие на
което ивицата от 70 см. по чл. 92, ал.1 от Наредба №7 е очертана и отведена до
завишени коти.
В
графични приложения са отразени разликите, както и получените завишения в
сантиметри на Нк вследствие на допуснатите нарушения.
Констатира
се още,че и за трите ограждащи стени на сградата /четвъртата е на калкан/
нивото, от което е отчитана височината на сградата Нк не е на нивото на средно прилежащия
терен, съгласно чл. 24, ал.1 ЗУТ.
В
графични приложения към заключението ВЛ е отразило завишението в сантиметри
след нанасяне на височините на сградата от проектното ниво на средно-прилежащия
терен за всяка ограждаща стена, което според експерта е довело до неотчитане на
средно-прилежашия терен в одобрения проект.
Абсолютните
коти, според представената в таблицата информация показват, че в относителни
коти фактическата височина на сградата е по-голяма от допустимата по ПУП-10,00
м.
Към
страничната регулация /от северозапад/ фактически височината на сградата по
одобрените проекти е 10,88
м., което е най-силно изразено при стълбищната клетка.
Към
улицата /от югозапад/ фактическата височина на сградата по одобрени
проекти е 10,68 м.
Към
двора /от североизток/ височината на сградата по одобрени проекти е 11,09 м.
Според
заключението на експерта, след нанасяне на „правилното ниво Нк при отчитане на
Н на сградата от средноприлежащия терен“, става
възможно да се определи височината на сградата, до които е достигнато при
строителството в участъците с отклонения по процесната заповед, а именно:
Към
страничната регулация е достигната Нк=11,63
м.;
Към
улицата /от югозапад/ е достигната Нк=11,58
м.;
Към
двора /от североизток/ е достигната Нк=13,10 м.
ВЛ е дало заключение, че това, което е изпълнено фактически на
място е в противоречие с действащия ПУП, в който е определена максималната
допустима височина на сградата Нк 10,00м.
Според експерта изпълнението на място е в отклонение и от
одобрения проект, макар че и самият проект е одобрен с нарушения по нормите и правилата
на ЗУТ и Наредба №7, при строителството са допуснати отклонения от него в три
участъка от сградата.
В
открито съдебно заседание на 01.12.2020 г. инж. Р. обяснява, че при анализ на
оспорваната заповед се вижда,че същата е изготвена въз основа на одобрения проект. Посочено е,
че извършените отклонения по време на строителството в сравнение с мотивната част на заповедта като обем ще се явят в повече,
тъй се установява, че самият проект разрешава повече от допустимото по ПУП.
Съответно, отклоненията надвишават това, което е допуснато по проект и според
експерта като краен резултат това, което трябва да се премахне като обем е
повече от това, което трябва да се очаква.
При
така събраните доказателства се налагат следните правни изводи:
С
оглед вида на спорния строеж и разпоредбата на чл.225а от ЗУТ издателят на
заповедта е компетентния за издаването й орган .
Не
са налице процесуални основания за незаконосъобразност, нито за
нищожност на оспорвания акт.
Неоснователни са и възраженията на
жалбоподателя относно незаконосъобразност на заповедта поради последваща продажба на част от апартаментите в процесната сграда с довод, че жалбоподателят не е
собственик и не следва да отговаря за премахването на частта от сградата,
засягаща въпросните обекти. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ
принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на извършителя и на
възложителя на строежа или собственика съгласно на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ. Няма
спор, че възложител и изпълнител на строежа е именно жалбоподателят. В този
смисъл е и разпоредбата на § 3 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за
принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол.
Основателни са обаче останалите
възражения.
По спорния въпрос дали, след като е
налице влязло в сила разрешение за строеж и, след като е издадено удостоверение
за въвеждане в експлоатация, следва да се приеме, че сградата е изпълнена
изцяло в съответствие с издаденото разрешение за строеж и одобрения към него
инвестиционен проект:
Видно е, а и от експертните заключения
се установява по несъмнен начин, че са налице съществени отклонения по смисъла
на чл. 154, ал.2, т.1 ЗУТ, състоящи се в установено завишаване на котата на
корниза по три ограждащи стени, тъй като се нарушават предвижданията на
действащия ПУП-за сграда ниско застрояване с височина до 10,00 м.
Несъществено отклонение от проектите
представлява единствено промяната на парапетите на терасите, където вместо
решетъчни ажурни пана над плътната долна част, са монтирани стъклени пана,
която промяна може да се отрази в екзекутив по част
„Архитектура“.
Констатират се и несъответствия,
неотчетени при одобряване на проектите и издаване на спорната заповед. Те са
свързани с правилата, по които се пресмятат височините по част от фасадните
плоскости и за трите ограждащи стени на сградата, където нивото от което е
отчитана височината на сградата Нк не е на нивото на средноприлежащия
терен, съгласно чл. 24, ал.1 ЗУТ, което според е довело до неотчитане на средноприлежашия терен в одобрения проект, в резултат на
което е допуснато завишение в сантиметри след нанасяне на височините на
сградата от проектното ниво на средноприлежащия терен
за всяка ограждаща стена. Така фактическата височина на сградата е по-голяма от
допустимата по ПУП-10,00 м.
Изискване за законосъобразност на
проекта и разрешението за строеж е съответствието им с подробния устройствен
план и правилата и нормите по устройство на територията (чл. 142, ал. 5, т. 1 и
2 ЗУТ) и затова с влизането им в сила то се счита за установено, и то
окончателно. Тази окончателност произтича от регламентираната в чл. 156, ал. 5 ЗУТ стабилност на влезлите в сила разрешения за строеж, която изключва
възможността за отмяната им чрез извънредните способи. Такава преценка
може да се направи по жалба или служебно (чл. 149 и чл. 156 ЗУТ) само до
влизането им в сила, защото обратното би означавало премахването на строеж на
това основание да може да бъде разпоредено безсрочно, вкл. и след въвеждането
му в експлоатация по установения ред.
Строежи, извършени въз основа на валидно
и влязло в сила разрешение за строеж, което е неотменимо съгласно чл. 156, ал.
5 ЗУТ, вкл. и по извънредните способи за отмяна, са винаги законни и не
подлежат на премахване. (Решение № 6061 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. №
14266/2019г., Решение
№ 6354 от 13.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 697/2014г., Решение № 565 от
14.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11222/2012 г.).
С процесната заповед е прието, че е
налице нарушение на разпоредбата на чл. 225, ал.2, т. 1 ЗУТ-несъответствие с
предвижданията на действащия ПУП.
В тази посока са и заключенията на ВЛ, видно
от които е, че разрешението за строеж и одобрените проекти не съответстват
изцяло на действащия ПУП, като според заключението на експерта това, което е
изпълнено на място е в противоречие с действащия ПУП,но и в отклонение от
одобрения проект. Самият проект е одобрен с нарушения по нормите и правилата на
ЗУТ и Наредба №7 и при строителството са допуснати отклонения от него в три
участъка от сградата.
Характерът на застрояването съобразно
ЗУТ се определя в зависимост от височината на сградите от основното застрояване
и когато сградата не надвишава 10 м, застрояването е "ниско" по
смисъла на чл. 23, ал.1, т.1 ЗУТ. Когато сградата не надвишава 15 м,
застрояването е "средно" по смисъла на чл. 23, ал. 1, т. 2 ЗУТ.
Линиите за застрояване се определят с
ПУП /чл. 18, ал.1, т.7 ЗУТ, чл. 75 от Наредба № 7/2003 г. вр.
с чл. 25-35 ЗУТ/ - задължителни, ограничителни, външни и вътрешни. Разпоредбата
на чл. 24 ЗУТ се намира в глава Трета, раздел Трети - видове застрояване,
параметри на застрояването и регламентира способ за определяне височината на
сградата при разполагането й на линията на застрояване.
Съобразно чл. 24 от ЗУТ, когато сградата
е разположена на линията на застрояване, височината й се определя в абсолютни
мерки от котата на средното ниво на прилежащия терен за съответната ограждаща
стена до котата на горната повърхност на корниза - при сгради с корниз, а
съгласно дефиницията по § 5, т.52 ДР ЗУТ "Кота на средното ниво на
прилежащия терен" е средноаритметичната стойност на най-ниската и
най-високата проектна кота на прилежащия терен за съответната ограждаща стена,
оформен (моделиран) съобразно част "Геодезическа"
(вертикална планировка) на инвестиционния проект. Разпоредбата на чл. 24, ал.2
от ЗУТ предвижда, че във височината на сградата не се включва височината на подпокривното пространство, ако то остава зад равнината,
проведена под 45 градуса спрямо хоризонта от линията на пресичане на фасадната
плоскост с горната повърхност на корниза или стрехата, а при сгради без корнизи
и без стрехи - от най-високата точка на ограждащите стени /възпроизведена и в
чл. 74, ал.2 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г./.
Според чл. 24, ал.3 от ЗУТ височината на
сградата се приема за равна на допустимата, ако сградата е разположена в
пространството, ограничено от вертикална равнина, по линията на застрояване с
височина, равна на допустимата, и равнина, проведена от тази височина под ъгъл
45 градуса спрямо хоризонта. В този случай котата на билото не може да
надвишава с повече от 4,5 м височината на сградата, определена при условията на
ал.1, като съобразно § 5 т.54 от ДР на ЗУТ "Ниво било" е най-високата
хоризонтална част на покрива на сградата".
В случая, установи се, че по фасадните
плоскости отчитането на котата корниз не е направено от фасадната плоскост,
проведена по линията на застрояване, а от еркер навън от нея, което е довело до
завишаване на кота корниз, вследствие на което пък
ивицата от 70 см. по чл.92 от Наредба №7 от 22.12.2003 г. за правила и
нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони
(Наредба№7) е очертана и отведена до завишени коти. Установи се и,че нивото, от
което е отчитана височината на сградата Нк не е на нивото на средно прилежащия
терен, съгласно чл. 24, ал.1 ЗУТ.
Завишенията на височината на сградата в
трите участъка представляват нарушенията на предвижданията на действащия ПУП,
като сградата фактически представлява средно, а не ниско застрояване, тъй като
характерът на застрояването се отнася за цялата сграда, за всички нейни
ограждащи стени и промяната в отделни участъци води до промяна в характера на
застрояване за цялата сграда. Отделно от това, при изпълнението на грубия
строеж скосяването под ъгъл 45 градуса не е изпълнено по проект, поради което
се завишава кота корниз на сградата.
Въпреки тези съществени несъответствия
обаче, строежът не може да се квалифицира като незаконен, по отношение на
отклоненията от действащия ПУП, след
като за него е издадено разрешение за строеж, което е влязло в сила. Влизането
в сила на разрешението за строеж по презумпция изключва несъответствие на
строежа с ПУП.
Същевременно, в настоящото производство,
предвид характера на оспорваната заповед, е недопустимо извършването на
инцидентен контрол по законосъобразност на РС, като в настоящия случай е налице
стабилен административен акт и поради това предпоставките на чл. 225, ал.2, т.1
от ЗУТ не са налице.
Следва тук да се отбележи, че противоречието
на одобрените строителни книжа и на РС с действащия ПУП, биха обосновали
неговата нищожност, която може да се претендира неограничено във времето. Съгласно нормата на чл.148,ал.8,предл. първо
от ЗУТ одобрения инвестиционен проект е неразделна част от разрешението за
строеж , поради което и чл.216,ал.1,т.2 от ЗУТ/отм./ обвързва императивно
преценката за валидност и законосъобразност на РС с тази на одобрения
инвестиционен проект. Освен това, нормата на чл.154,ал.4 ЗУТ определя
противоречието на инвестиционния проект с предвижданията на действащия ПУП като
„недопустимо“, тъй като по смисъла на т.1,ал.2 от същата разпоредба това е
„съществено“ нарушение“, в случай на отклонение от одобрения инвестиционен
проект. Следователно, налице е законова забрана за одобряване на инвестиционен
проект в отклонение от заложените в ПУП параметри. Противоречието с
предвижданията на ПУП на инвестиционния проект и издаденото по него РС е
основание за незаконосъобразност на строителните книжа, но в случай на
констатирани съществени отклонения, които водят до нетърпимост в правния мир на
разрешеното строителство, са налице основания за прогласяване нищожност.
Разпоредбата на чл. 156, ал. 5 от ЗУТ изключва възможността влезли в сила разрешения
за строеж да бъдат отменяни по извънредния способ на Глава VII от АПК, вкл.
когато е съществено нарушено някое от изискванията за законосъобразността им,
или по реда на инцидентния контрол за законността им. Този контрол е допустим
само ако нарушението на материалния закон при издаване на РС е толкова тежко,
че последиците от разрешението са абсолютно правно нетърпими, т. е когато е
налице нищожност, което възпрепятства влизането му в сила /чл. 156 ЗУТ, вр. с чл. 149, ал. 5 АПК/. Нищожността се обявява без
ограничение във времето съгласно чл. 149, ал. 5 АПК във вр.
с чл. 219, ал. 3 ЗУТ. Тази норма не е в противоречие с нормата на чл. 156, ал.
5 ЗУТ, установяваща забрана за отмяна на влязло в сила разрешение за строеж.
Забраната е за отмяна на унищожаем акт, а не за
обявяване на нищожността му. /В този смисъл решение № 5569/18.04.2012г. по адм.д. №3506/2012г. на ВАС, Решение № 3477/ 09.03.2012г. по
адм.д.№200/2012г. на ВАС; Решение № 3078 от 26.02.2020г. по адм. дело №
5423/2019г. на ВАС; Решение № 1952 от 16.02.2017 г. на ВАС по адм. д. №
8237/2016 г., Решение № 2617 от
1.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8600/2016 г./.
Тоест,
разминаванията на процесния строеж с действащия ПУП
би следвало да са предмет и да се търси тяхното отстраняване именно по реда на такова
производство, а не посредством заповед за отстраняване на несъответствия с
действащия ПУП.
А и би се стигнало до абсурдно положение, при което отстраняването на
несъответствията с предвижданията на действащия ПУП ще остави фактически
несъответствие на строежа с одобрения инвестиционен проект, който пък проект,
като част от разрешението за строеж е одобрен и влезнал в сила.
По отношение на установените отклонения
от самия одобрен проект, се констатира
друг проблем в оспорваната заповед. В диспозитива на заповедта,
който именно би бил предмет на производството по принудително изпълнение, не е посочено конкретно коя част от строежа
следва да се приведе в съответствие с одобрения проект, не е указано какви
елементи и в какъв обем трябва да бъдат премахнати. С оглед констатираното
несъответствие на одобрените проекти и РС с действащия ПУП следва да се уточни котата и дължината на фасадата. Извод
за това се налага от констатациите на вещото лице, според които липсва в
заповедта указание конкретно какви елементи, в какъв
обхват, с каква дължина, и колко трябва да бъдат премахнати. Изписаното разпореждане да се изпълни
45 градуса според експерта задължително ще обхване части, които са по проект и
съответстват на проекта, тъй като самия
проект разрешава в повече от допустимото. Така, ако реално се приведе кота 10м. на правилното ниво, трябва да бъде премахнато
повече от посоченото в заповедта, тъй като в същата не е описано на коя кота и не е посочена височина на фасадата. Това следва и от
обстоятелството,че има части от строежа, които са изградени съгласно одобрения
проект, те са над 10 метра, но не са в съответствие с ПУП. Към улицата има
части, които могат да се приемат, че съответстват на ПУП, но отзад, откъм двора
вече завишението е значително.
Налага се извод за неизпълнимост на разпореденото със заповедта така, щото да е ясно кои части
от строежа следва да се премахнат така,че да съответства същия на действащия
ПУП.
При издаване на акт, като процесния, административният орган дължи конкретно описание
на предмета на изпълнение, което в случая не е постигнато. Предметът на
административното разпореждане следва да е индивидуализиран еднозначно, за да
породи целените правни последици. Липсата на конкретика
е съществен порок в съдържанието на заповедта.
Друго основание за обосноваване на краен
извод за отмяна на оспорваната заповед, въпреки несъответствията на процесния строеж с действащия ПУП и с одобрения проект, е
хронологията на развитие на административното производство. Строителството е
осъществено в периода малко преди и доста след подаване на сигнала от месец май
2019г. Сградата е въведена в експлоатация посредством актът по чл. 177 от ЗУТ –
Разрешение за въвеждане в експлоатация № 176/23.12.2019 г., който
административен акт е влязъл в сила и е породил права за своите адресати, вкл.
и са оспорващия в това производство. Така, у адресатите на акта по чл. 177 от ЗУТ е създадено уверение, че сградата като цяло, а и отделните самостоятелни
обекти в същата са изградени при съобразяване с одобрените инвестиционни
проекти и издаденото РС, ведно със забележките към него. Излиза, с издаването
на оспорваната заповед,че административният
орган е възприел обратното на това, което вече веднъж е подложил на преценка
при издаване на разрешението за въвеждане в експлоатация, което е нарушение на принципа
на оправданите правни очаквания. Правото на защита на оправданите правни
очаквания, което съставлява общ принцип на общностното право, се предоставя на
всяко лице в положение, от което е видно, че като му предоставя конкретни
уверения, администрацията е породила у него основателни надежди, като
независимо от формата, в която се предоставят тези уверения, подобни уверения
представляват конкретни, безусловни и непротиворечиви сведения от оправомощени и достоверни източници. С издаването на акта
по чл. 177 от ЗУТ общинската администрация е възприела, че строежът е изграден
при пълно съобразяване с одобрените инвестиционни проекти и издадено РС. Това
удостоверение съдържа конкретни, безусловни и непротиворечиви сведения от естество
да породят легитимни правни очаквания относно факта, че обектът не е незаконен
по смисъла на ЗУТ и е изграден при спазване на всички нормативни изисквания.
Въпреки това, при извършената проверка на
29.07.2019 г., т.е. преди издаване на горецитираното удостоверение за въвеждане
в експлоатация, от служители на Община Асеновград, на която са присъствали управителя на дружеството-жалбоподател и
представител на дружеството, осъществяващо строителен надзор на обекта, са
констатирани същите нарушения при изпълнение на строежа, които са отразени и в
КА, въз основа на който е издадена и процесната заповед.
След като е постановил обаче атакуваната
в настоящото производство Заповед, без да съобрази издаденото Удостоверение по
чл. 177 ЗУТ, всъщност ответникът е нарушил цитираният общностен принцип, което
по същество е основание за приемането на същата тази заповед за
незаконосъобразен административен акт, като постановен в нарушение на принципа
за оправданите правни очаквания.
Обратното би означавало да се нарушат
твърде съществено принципа на стабилитет на влезлите в сила актове, както и
принципа на обоснованите правни очаквания, които представляват изразни форми на
по-общия принцип на законност и на правовата държава,регламентиран и в чл. 4,
ал.1 от Конституцията и в чл. 4 от АПК.
Действието на първия от посочените
принципи се изразява в забраната за отмяна или изменение на влезлите в сила
актове, от които са придобити права от частноправните субекти, а вторият - в
изискването администрацията да изпълни собствения си акт, който е влязъл в сила
като необжалваем и не е отменен от компетентен за това орган.
Ето защо крайният извод е,че оспорваната
заповед е незаконосъобразна и следва да се отмени.
За
разноските:
Предвид изхода на спора, на основание
чл. 143, ал. 1 във вр. § 1, т. 6 от ПЗР на АПК, в полза на жалбоподателя следва
да се присъдят сторените разноски в размер на общо 900,00 лв. от които 50,00лв.-държавна
такса и 850,00 лв.- депозит за вещо лице, съгласно представен списък и платежни
нареждания (л.669), които са дължими от юридическото лице, в структурата на
което е ответния административен орган.
Ето
защо, Съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по оспорване на „ИВАНОВИ и
КО 2008“ ООД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление: гр. Асеновград,
бул. „България“ №9, представлявано от Г. И.-управител Заповед № А-370/26.02.2020г. на Кмета на Община Асеновград, с която
е наредено на „ИВАНОВИ и КО 2008“ ООД отстраняването на съществено нарушение,
водещо до несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен
план на строеж „Жилищна сграда с гаражи“
в УПИ ***, кв. 49 по регулационния план на гр. Асеновград, а по КККР за гр.
Асеновград ПИ е с КИ ***, с административен адрес: ул. „**“ №**, гр. Асеновград,
а именно да се изпълни скосяването под 45 градуса спрямо хоризонта от линията
на пресичане на фасадната плоскост с горната повърхност на корниза или
стрехата, в този случай котата на билото не може да превишава с повече от 4,5
м. котата на корниза, стрехата или ограждащата стена, както е дадено по проект
жилищна сграда с гаражи Нк до 10м. от средното ниво на прилежащия терен, като
се припокрие калкана на съществуващата сграда. В така
одобрения проект, над покривната плоскост от 45 градуса, се допускат издатини,
като капандури, корнизи, перголи, но не както е на
место изпълнено капандурите са заменени с прозорци.
ОСЪЖДА Община
Асеновград да заплати на „ИВАНОВИ и КО 2008“ ООД, ЕИК *********, седалище и адрес на
управление: гр. Асеновград, бул. „България“ № 9, сумата от 900,00 (деветстотин) лева разноски.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на
Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за
неговото изготвяне.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: